面向立法的法理學：緣起、理論空間和研究問題

葉竹盛

(香港中文大學 法律學院，香港)

法學研究

面向立法的法理學：緣起、理論空間和研究問題

葉竹盛

(香港中文大學 法律學院，香港)

立法與司法是兩種很不相同的活動，但又都是有關法律的活動，理應都納入法理學的研究范圍。但實際上，法理學的大量精力投向了司法活動，而忽視了立法。立法已經成為一國之內或國際之間建構秩序的重要活動，也因此越來越受重視。為此，西方一些法學家提倡一種系統的針對立法的法理學，以幫助人們更好地理解立法活動，使人們獲得更好的立法結果。立法法理學的研究不同于政治學意義上針對立法現象進行研究的立法學，它的根本問題是“什么是好的立法”，以及由這個問題而衍生出來的對于立法者和立法過程的研究。這一領域在中國幾乎未受關注。中國正處于“大立法”時代，立法法理學應有助于理解和回答中國問題。

立法法理學；立法學；司法中心主義；制定法；守法主義

法理學是對于法律活動的研究。立法與司法是有關法律的兩種基本活動。但是法理學卻嚴重偏向司法，在很大程度上忽視了對立法的研究。一般認為，立法中的行動者是立法者，其過程是立法，結果是制定法(Legislation)。立法者被認為是政治家，立法是政治過程，而制定法則是政治妥協的結果。相反，司法的一般印象則是理性、原則性的。司法中的行動者是法官，過程是審理，結果是判決。法官是規則的遵守者，裁判是實現規則的過程，判決則體現了規則在具體情境中的適用。立法與司法兩者之間存在天壤之別，因此一般認為立法是政治學研究的合適對象，而不應該成為法理學研究的范圍。[1](P.1)

近年來，有些法學學者提出要重視對立法現象進行法理學研究，并提出了一個新的概念“立法法理學”(Legisprudence)，這是Legislative和Jurisprudence的復合詞。他們主張應該將立法現象納入法理學研究的范疇，應用法理學的原則、方法去研究立法現象。*當然，對立法進行法理學或哲學層面上的研究并非晚近的事情，至少可以追溯至亞里士多德。此外還有兩本關于立法的重要著作，分別是薩維尼的《論立法和法理學的現代使命》和邊沁的《立法理論》。參見於興中《〈立法法理學：立法學的新理論進路〉評介》，收入於興中《法理學檢讀》，北京:海洋出版社,2003年，第191頁。值得一提的是，薩維尼曾明確提出要發展立法科學(Legislative Science)，建立在他的歷史主義法學的思想之上，但薩維尼對此僅有一個簡要的設想，并未詳細論述。參見Karl A. Mollnau, ‘The Contributions of Savigny to the Theory of Legislation’, The American Journal of Comparative Law 37,no.1(1989)。本文主要關注當代學者試圖將“立法法理學”發展成為一門系統性的、獨立的研究方向的努力。更激進一點的則干脆提出，應當從“司法中心主義”的法理學轉向以立法為中心的法理學。[2](P.28)

立法與司法同樣都是法律秩序中的重要活動，為什么法理學厚此薄彼呢？為什么有學者要強調立法法理學？它的理論空間在哪里？這個研究方向有哪些基本問題和原則？這些基本問題都需要研究解決。對中國來說，立法法理學是一個大有裨益的研究方向。改革開放以來，中國進入了一個“大立法”時代，這一過程隨著2011年宣布“中國社會主義法律體系建成”而達到頂峰。在一定程度上可以說，過去30多年時間里，中國的立法活動比司法活動更發達。對立法活動的法學研究有助于理解中國法治建設的過程，解決當下立法實踐中存在的問題，使得中國立法邁向更合理的方向。目前大陸對海外這一領域的關注還很少。*目前大陸有關立法法理學的論文，筆者在中國期刊網上查詢，僅有一篇翻譯自比利時法學教授溫特根斯的論文：盧卡·溫特根斯《作為一種新的立法理論的立法法理學》,《比較法研究》,2008年第4期。此外，廈門大學法學院立法學研究中心也將立法法理學作為一項研究重點，開展有關研究項目。本文將初步介紹立法法理學的緣起、理論空間、基本問題和原則。

一 緣 起

最早使用這個名詞的學者是美國的法學教授朱利葉斯·柯恩。1950年，他在《耶魯法學評論》上發表了《邁向現實主義的立法法理學》一文。[3]時值現實主義法學在美國盛行，建立在嚴格的概念化、三段論邏輯基礎上的法律形式主義遭受攻擊。在形式主義掩護之下的法官也因此不再被認為是理性、中立而嚴謹的法律發現者，他們實際上也是具有傾向性的立法者。[3](P.887)結果是，人們不再認為每一個案件都具有唯一正確且客觀的判決，法官的決策也具有主觀性。因此，現實主義法學家希望法官能夠在多種可能的判決結果中作出最合理的一種選擇，為此法官們就要借用科學知識。[3](P.887)柯恩提出，既然司法判決和政治性的立法決策在性質上有共通之處，那么施于司法的要求同樣也可以適用于立法。介紹了美國的幾個立法案例后，柯恩認為在立法層面也同樣需要借用科學的研究方法，更好地發現客觀事實，以提高立法決策的合理性。[3](P.895)

但在這篇論文中，柯恩并沒有對“立法法理學”這個概念進行分析和界定。直到1982年，他發表了《立法法理學：問題與方案》一文，更詳細地說明了他提出的這個新概念。[4]柯恩不滿法理學過度傾向司法現象的研究，認為既然是有關法律的理論研究，就應該同時包括立法和司法，為此他將法理學概念(Jurisprudence)拆分成了兩個單詞：立法法理學(Legisprudence)和司法法理學(Judicativeprudence)，以示對立法的法理學研究的重視。[4](P.1163)立法過程一向被認為是混亂不堪的。俾斯麥曾諷刺說，制定法律就像制作香腸一樣骯臟。這也是法理學界拋棄立法的一個原因。但在柯恩看來，既然變幻莫測的天氣都能造就天文學，對立法進行理論研究也理應不成問題。[4](P.1165)他繼而提出了可供立法法理學研究的一些問題，例如制定法的解釋權、立法中的公共利益、立法的評估等等。這些問題中的相關部分將在下文作進一步分析。

然而，在司法至上主義的美國法學界，柯恩對立法法理學的呼吁并無太多回應。這兩篇論文的引用率都非常低。他所創造的新概念“立法法理學”在美國也很少有人使用。*當然，并不是說美國法學界完全忽視了立法的研究。20世紀60年代，哈佛大學法學院創辦了《哈佛立法雜志》(Harvard Journal of Legislation)，致力于對制定法及立法問題的法學研究，參見：Erwin N. Griswold, ‘Preface’, Harvard Journal on Legislation 1(1964)，第4頁?？露魉岬降囊恍┝⒎ǚɡ韺W研究的問題，例如立法與司法的邊界，就是法律過程學派的主要研究問題。也有學者使用另外一些術語表示“立法法理學”，例如Legislative Scholarship，參見：Erwin N. Griswold, ‘The Explosive Growth of Law through Legislation and the Need for Legislative Scholarship’, Harvard Journal on Legislation 20(1983)，第267頁。新法律過程學派的代表作《立法的案例和材料：制定法和公共政策的制定》一書中，還辟專章討論立法法理學。參見：Jr. William N. Eskridge and Philip P. Frickey, Cases and Materials on Legislation: Statues and the Creation of Public Policy (St. Paul, Minnesota: West Publishing Company, 1988)。倒是在大西洋彼岸的比利時學者溫特根斯接過了這個概念，著力發展這個研究方向。*參見Luc J. Wintgens, “Rationality in Legislation-Legal Theory as Legisprudence: An Introduction ” (2002)。此文收錄在Wintgens, Legisprudence : A New Theoretical Approach to Legislation。溫特根斯最早關于立法法理學的論文是1992年的。盡管溫特根斯和柯恩使用的是同一個概念，但他們的問題意識卻由于所處法律傳統的不同而有所差異。在普通法傳統下，制定法的重要性被低估了，因此柯恩呼吁應該加強對成文法的法理學研究。這顯然不是身處歐陸成文法傳統下的溫特根斯所關心的主要問題，他的理論興趣點在于開拓“前立法階段”的法理學空間。在他主編的第一本關于立法法理學的論文集的緒論中，一開篇就提出了關注這個新的研究方向的原因：試圖回應乃至解決歐洲國家日益嚴重的制定法數量膨脹和質量萎縮的問題。*Wintgens, Legisprudence : A New Theoretical Approach to Legislation，第1頁。此文的中文翻譯參見盧卡·溫特根斯《作為一種新的立法理論的立法法理學》。

盡管柯恩和溫特根斯的出發點有所不同，但是引發他們提出“立法法理學”概念的時代背景卻十分相像，那就是陡然劇增的立法活動。20世紀30年代，為拯救美國于嚴重的經濟危機，新任總統羅斯福施行了一系列“新政”，其中很多政策以國會立法的形式確定下來。此后美國進入了一個“立法狂歡”(orgy of statute making)時代，除了大量涌現的成文法，諸多普通法也逐漸“成文法化”。[5](P.691)在歐洲，1991年《馬斯特里赫特條約》簽訂，歐盟正式成立，直接推動了歐盟層面及其成員國內部的立法活動急劇增多。歐盟需要出臺一系列強化聯盟關系的法律，同時也要求成員國通過修改、廢除和制定國內法的途徑，在法律上達到歐盟設定的標準與原則。此外，對于申請加入歐盟的其他歐洲國家而言，大規模改革國內法是達到歐盟要求的必經之路。歐洲也由此加入了“立法狂歡”時代。

在“立法狂歡”時代背景下，將立法納入法理學的研究范圍顯然很有必要。然而，有美國學者認為，就像國會難以找到平衡政府預算的可行之道一樣，學者們對于立法的法理學研究也處于“有心無力”的狀態。[5](P.691)立法法理學意味著將法理學的研究方法、原則等等應用在立法現象之上。在傳統觀念中，立法是一種難以琢磨的政治活動，它能否成為奉行理性、規范性和邏輯性的法理學研究的對象呢？為了推動立法法理學的研究，乃至使之成為一個獨立的研究方向，首先就應該回應這一問題，為其開辟出一塊理論空間，這也是改變“有心無力”的必要一步。

二 理論空間

對于立法未能在法理學研究中獲得應有的地位，處于不同法律傳統之下的法學學者有不同理解。一般而言，“立法”一詞有兩種含義，一是指立法結果，即制定法；二是指立法過程。主導立法過程、決定立法結果的是立法者。成文法國家當然承認制定法的正當性，制定法處于法律教義學、法律解釋的核心位置，從這個意義上講，不能說成文法國家沒有“立法法理學”。但在溫特根斯看來，立法法理學還意味著對“立法過程”和“立法者”進行研究，應回溯至“前立法階段”。[1](P.3)而在普通法國家，相較普通法而言，制定法處于從屬地位，不僅是立法過程，立法結果也常常被法律界忽略。[6](P.383)美國盛行一種觀念：由于立法是不講原則的政治過程的產物，“立法總是使法律變得更糟，法官的任務就在于盡可能將這種干預的危害限制在最狹窄的范圍內”[3](P.887)，因此大概可以用“不屑”來表示普通法國家法學學者和法官對立法的態度。

由此，有意思的是，柯恩以及其他美國法學學者在為立法開辟法理學空間的時候，一方面尋找立法過程中“穩定的因素”或是“審慎的成分”作為理性研究的基礎，另一方面則攻擊自詡為中立、理性的司法過程，以期打破“不屑”的傲慢態度。[3](P.887)[6](P.384)一個多世紀之前，龐德便指出，法院對制定法的不信任感是出于“心胸狹窄”，這種狀況在工業時代是“不幸且危險的”。[6](P.385)紐約大學法學院教授杰瑞米·沃爾德倫就曾嘗試樹立制定法在美國普通法版圖之下的“尊嚴”。在《立法的尊嚴》一書中，他試圖通過改造和強調思考立法的新方式，以使得立法成為一種“高貴的治理模式和值得尊重的法律淵源”。[8]換言之，即建立制定法的正當性。

制定法在大陸法系國家是主要乃至唯一的法律淵源，并不存在正當性問題。如果說阻礙美國的立法法理學研究的似乎主要是一種“不屑”的情緒，歐洲的情況則有更深刻的思想根源。在溫特根斯看來，立法之所以被屏蔽在法學家視野之外，恰恰是因為制定法的正當性被自然法或者立法主權輕易涵蓋了。自然法學認為立法是對自然法知識的運用，體現了自然法原則；實證法學則認為立法是立法者的決定。在這兩種觀點之下，對立法做法理學研究都沒有理論空間，因為此時的法律是絕對的，要么是自然法原則的體現，要么是立法者的決定，沒有好壞之分，因此沒有討論的必要性和可能性。[1](P.10)溫特根斯認為，立法法理學應當能夠為我們提供判斷立法好壞的標準。[1](P.10)在前兩種情況下，這不可能實現。

溫特根斯將討論的語境設定為自由民主國家，其立法者的合法性基礎是民主*從溫特根斯的文章還可以看出，他是在成文法傳統下進行討論的。。[1](P.15)在這樣的政體中，其法律體系的形式合法化僅僅取決于主權立法者的存在這一事實。[1](P.11)主權概念取代自然法成為了實證法合法化的基礎。[1](P.12)實證法時代盛行的一個法律思想是守法主義(legalism)，這意味著遵守規則這一行動本身就是符合道德的行為，而不論規則的來源是什么。[9](P.3)在守法主義之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意義的必要條件，也是充分條件。*參見Wintgens, Legisprudence : A New Theoretical Approach to Legislation，第14、19頁。合法律性指法律規則的形式要件。溫特根斯提出了守法主義潛在的五個主要觀念：(一)法律是現實的反映；(二)法律規范是永恒的；(三)價值、目標和目的的可辯駁性被遮蔽了；(四)國家主義的法律觀；(五)法律體系是一系列邏輯性的規范體系。[9](P.4)在這種守法主義之下，立法者是無關緊要的，其重要性僅僅在于權力分立意義上的形式，而不在于它作出了什么決定。[9](P.5)因為立法者作為主權者的這一安排就足以賦予它所制定的規范合法律性。為了使立法法理學有意義，必須對這種守法主義觀作出修正，溫特根斯因此提出了一種較弱的守法主義(weak legalism)，此時合法律性僅僅是法律存在及其意義的必要條件，而非充分條件。[1](P.19)

弱守法主義意味著：(一)立法并不直接反映現實，而是建立在某種對現實的理解之上；(二)立法者的理性不是先決的，而是需要進行正當化(justification)的；(三)法官和立法者一樣，都在適用和制定規則；(四)在制定規則時，法官和立法者都遵循一定的規則。[2](P.25)后兩者實際上修正了嚴格的分權理論，并且為憲法審查留下了理論空間。在弱守法主義觀念之下，立法者也可能產生錯誤，原先被強守法主義觀念下的主權等概念所吸收掉的批判立法的空間，也因此打開了。[1](P.27)這個空間就為立法的法理學研究提供了領域。在這個領域內，立法法理學從道德和其他理論路徑探尋良善立法(good legislation)的各種標準。[1](P.28)

為了進一步發展一個關于立法的法理學框架，溫特根斯借用了哈特的“內在視角”理論。[1](PP.15-34)一個從內在視角看待法律的行動者看見紅燈時的心理狀態是：“我應該停下來?！比绻麖耐庠谝暯怯^察此行動者的行為，則是描述性的“紅燈亮了，他/她停下來了”。此外還有第三種視角：“紅燈亮了，他/她應該停下來?！蹦釥枴溈济芸朔Q此為詮釋視角(hermeneutic point of view)，這實際上是外在和內在視角的結合，是觀察者從外在視角觀察行動者的內在視角，也是法學研究者通常采用的視角。麥考密克還將內在視角劃分為認知和意志兩方面。前者指理解特定情境下的規則的能力，后者指基于規則的理解而進行相應行動的主觀意愿。在這個分類的基礎上，溫特根斯認為立法者采取的也是一種結合了內在和外在兩種視角的詮釋視角，但是不同于研究者的那種詮釋視角。[1](P.31)立法者首先具備一種內在視角，承認憲法或其他規則是對自身立法行為的規范性限制。然后，立法者在決定立法內容時，將采取外在視角，以獲取描述現實的知識。兩種視角結合而成立法者的詮釋視角，其意志方面體現在賦予某個條款法律效力的意愿，其認知方面體現在從其他角度理解法律效力，例如從社會學角度衡量規則的有效性，從社會道德角度衡量正當性，從經濟學角度衡量合理性。

立法者的視角兼具意志和認知兩個方面，由此也排斥了強勢守法主義只強調立法者視角的意志方面的做法。立法者視角存在認知方面意味著立法不是一項只有唯一結果的活動，立法者實際上是在多種可能性的結果中做選擇。這便為立法法理學打開了一個理論空間，也即探討有關立法者如何才能作出最合理的立法選擇的問題。在這一主題之下，學者們提出了一些可供研究的立法法理學的問題，以及試圖確立一些可適用于立法的原則。

三 研究問題和原則

有關立法的主要因素包括作為立法結果的制定法、立法過程及立法者。這三個因素也是立法法理學研究的主要對象。當然，它們之間并非相互獨立，而是彼此關聯，例如對制定法的要求將會投射到立法過程和立法者之上。值得注意的是，這三者并不能囊括立法法理學的所有研究對象和問題，如前文所述，這一研究方向之所以得到發展，是因為“立法狂歡”帶來的諸多問題，找到這些問題的解決之道應該是立法法理學的主要任務，與此相關的活動和問題都可以納入立法法理學的研究范圍之內。

(一)制定法

如前所述，美國學者所倡導的立法法理學中，有一大部分是關于制定法的解釋問題。他們所面臨的主要問題是，普通法傳統如何面對日益增多的制定法，如何習慣在制定法的基礎上進行法律推理，完成司法過程等等。[10]另一方面，還有關于制定法的解釋權在立法和司法機關之間應當如何分配的問題。[4](P.1171)如果說前面這兩點主要面對實踐問題，在理論層面上還有更深一層，那就是對制定法性質的認識。制定法到底是與普通法并列的另外一種法律淵源，還是需要通過法官解釋之后才能適用的“準法律”？制定法本身就是清晰具體的，表達了明確意圖，抑或僅僅是立法機關原則性的宣示？這些問題的回答都將改變人們對待制定法的態度。

上述這些問題的本質仍然是以司法為中心的。[11]如溫特根斯所堅持的那樣，立法法理學應當能夠回答什么是良善法律的問題。[1](P.10)溫特根斯提出了制定法應當遵從的幾個原則。*有關內容參見Wintgens, “Legisprudence as a New Theory of Legislation”,第10-20頁。實際上他將自己的原則稱作是“立法法理學的原則”，但這些原則也是制定法本身應遵循的，所以將他的觀點放在這一部分來討論。這些原則實際上是針對立法者的要求。如前所述，由于兩者之間存在關聯，因此這里不做嚴格區分。他首先提出，立法實際上意味著對個人自由的限制，因此任何立法都應證成(justify)這種限制的必要性。他所提出的原則就是證成的基礎。首先是替代性原則，只有在社會互動失敗的情況下，才能以制定法的方式限制自由。這一原則實際上也提出了制定法的限度的問題，例如哪些情況和哪些問題可以通過立法的方式解決。其次是適度的規范性強度原則，制定法在施加限制之時，所采用的處罰措施應當是適度的。其三是時間性原則，制定法并非代表永恒的真理，一成不變，而應當對時勢作出回應。最后是融貫性原則(Coherence)，制定法作為一個整體，應當在四個層次上保持融貫。這四個層次分別是：1.同一個法條內不應存在自相矛盾；2.制定法不應頻繁更改；3.不同法律之間應保持一致；4.法律應建立在對現實的認識的基礎上。這些原則的很大部分與富勒所提出的“法律的內在德性”有關聯。[12](第二章)其他人也提出了各自的關于制定法的準則，例如柯恩提出評判制定法的標準包括有效性、融洽性和道德正當性。[4](P.1178)在德沃金有關“原則性社區”的構想中，立法的完整性應該獲得保證，由此，立法者應當確保法律在整體上保持道德融貫性。[13](P.721)

然而，這些關于制定法的原則如何才能實現呢？人們將注意力轉向了立法過程。頗為有名的一個斷言是美國的法律過程學派提出的：“判斷立法是否合理的最佳標準是看其制定過程是否合理?！盵5](P.698)

(二)立法過程

立法過程是立法法理學研究的核心對象。2007年，溫特根斯創辦了學術期刊《立法法理學》，其宗旨就在于“從法學理論的視角對立法過程進行研究，以改進立法”。*參見《立法法理學》期刊的主頁：http://www.hartjournals.co.uk/legisprudence/index.html.研究立法過程有三個進路，一是以立法結果為中心，回答怎樣的立法過程才能得到所期待的結果，例如，一般認為法律應當清晰表達意思，柯恩認為這是一個尚待回答的問題，答案應該從如何組織立法過程入手。[4](P.1171)上述溫特根斯提出的制定法的時間性原則也要求立法過程保持時間上的開放性，不能認為立法是一次性的活動，而應是多次的動態過程。第二種進路是對立法過程本身提出要求，如果過程符合一定標準，則結果是可接受的。對法律過程學派來說，立法過程應當是：1.建立在信息基礎上；2.充分協商；3.高效。這些要求也同樣適用于司法和行政決策的過程，是“正當程序”的基本要求。[5](P.696)第三種進路則以立法者為中心，對立法者提出要求，以此延伸到對立法過程的要求之上。例如德國憲法法院要求立法者在立法過程中承擔如下義務：1.認清現實；2.謹慎權衡；3.立法前評估；4.有預見性；5.立法后評估。[1](P.32)奧地利和瑞士也像德國憲法法院一樣設定了立法標準，要求立法機關遵從。[13](P.152)這些義務的本質是要求立法者盡其所能，制定出盡可能合理的法律。為了認清現實，立法者在立法過程中應該采取舉辦聽證會、多方咨詢等多種措施，這就將立法義務轉化成了對立法過程的要求。

但是，上述三種進路都是規范性的，都建立在立法理性論的基礎之上，也即認為立法者是理性的，能夠通過合理的立法過程，達成一定的目標。[14](P.5)但是這種觀點至少會遇到兩個困難：其一，現代政體的立法者一般是民主選舉產生的代議機關。以波斯納為代表的法律與經濟學派否認了理性立法者的假定，認為他們不過是逐利者，作出立法選擇的基礎是利益考量，而不是科學論證與理性辯論；[14](P.16)其二，溫特根斯雖然從理論上打開了討論立法者如何制定良善法律的空間，但如何將理論的限制制度化成為具體的實踐呢？畢竟立法者比法官有更多自由的決策空間和更少的局限。面對這兩種困難，關于合理的立法過程的理論構想如何才能變成現實呢？

設立類似德國憲法法院一樣的機構是其中一種制度解決方案。[1](P.32)憲法法院可以根據憲法對立法機關提出合理立法的要求，未達到這些要求的立法可能被認為是無效的。但是并沒有哪個國家的憲法為立法機關設定了“制定最優法律”的義務[13](P.152)，因此憲法法院未必能夠有效促進更合理的立法。新法律過程學派提出了另外一種解決方案，那就是分配一部分立法權給司法機關。在前文所提到的弱守法主義之下，法官立法成為可能。新法律過程學派接受了法律與經濟學派關于立法是利益集團角逐的結果這一觀點，但是這一學派認為，立法不能只是外部利益的體現，而應當建立在正義和平等的基礎上。既然代議制立法機關無法實現這一結果，那么相對中立和理性的法院和行政機關也應當分享一部分立法權，以此確保立法的合理性和正義。[5](P.717)至此，吊詭的是，因為對立法被法理學忽視而萌發出來的立法法理學，在面對難題之時，卻也只能求助于司法。不過，如果采用新制度主義的思路，則可能找到第三種解決方法，那就是通過改變有關立法過程的制度安排，提高利益集團左右立法結果的成本，從而超越法律與經濟學派所提出的立法本質的觀點。[14](P.22)更深一層的思考則指向立法者。既然民主政治下的民選議員容易受到利益左右，那么什么樣的立法者才是理性的？法官就一定是更合格的立法者嗎？這就涉及立法法理學所討論的第三個對象：立法者。

(三)立法者

有學者認為立法法理學的任務之一就要像德沃金尋找“超級法官”赫克里斯一樣，尋找“好立法者”(good legislator)。[15](P.107)博比奧認為，好立法者應當具備一些基本素質，例如正義性、融貫性、合理性、簡潔性、嚴謹性、系統性、全面性等等。[15](P.107)另有論者則集中強調立法者應當遵從的幾種合理性：語言合理性、形式合理性、目的合理性、實用合理性和倫理合理性。[15](P.108)很難說這些屬性是針對立法者還是制定法，抑或是立法過程。因為立法者的這些屬性只有在立法結果和過程中才得以體現。此外，弱守法主義之下的立法者本身也是規則的遵守者，制定法律的同時要遵守憲法或者其他應當遵從的規則。從這一點看，立法者的守法能力也是立法法理學應當研究的一個問題。

民主政體下的主要立法者是議會，在一些國家，法官和行政機關也承擔了一部分立法職能。如前段所述，為了彌補民主立法的不足，一個解決方案是也賦予司法和行政部門一定的立法權。那么三個立法者中哪個才是最合理的呢？在批判法學看來，目前狀態下，三者都不是理性的立法者，所有的法律決策本質上都是非理性的、主觀的和政治性的，而貌似理性、中立的立法過程不過是充滿主觀性的決策者的掩體而已。[5](P.710)因此，批判法學認為，針對立法的法理學研究應該以立法者為中心，研究代議制民主是否可取、應該如何看待代表性等問題。[5](P.713)

在沃爾德倫看來，在現代充滿分歧的政治之下，代議機關是適合的立法者。[7](PP.16-17)與法官和行政官員相比，代議機關的民主性并沒有絕對優勢：一方面，法官和行政官也可能是選舉產生的；另一方面，并非所有議員都是選舉產生的，例如英國和加拿大的上議院。[17](PP.335-336)他認為代議機關的優勢主要體現在以下幾個方面：1.立法功能的透明性。這主要是相對于法官立法的優勢，因為立法機關公開宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一樣，在適用法律與制定法律之間含混不清，違背了人們的預期；[17](P.337)2.人數優勢。議會一般是幾百乃至上千人同時做決策，而行政機關和法院中的決策者可能只有一人或者數人。人數多意味著意見、知識、經驗和利益的多樣性，因此更符合充滿分歧的時代背景；[17](P.343)3.代表性。代議民主比直接民主更有利于進行有效率的商議，能夠有效地通過多方協商，將個體沖動和情感轉化為判斷，從而進行有效立法。[17](PP.353-354)但是在人數優勢和代表性問題上，沃爾德倫并未給出一個合理的標準，也許是因為他的主要目標在于比較代議機關與其他立法者的優劣，而不在于構想出一個理想的代議機關。

四 結 語

簡略介紹立法法理學之后，有必要討論這個研究方向與立法學的區別。在美國,立法學一般用Legislative Studies這樣的表述，主要圍繞立法機關進行政治學研究，因此有關立法學的研究中心和學術刊物一般由政治系主辦。例如美國這一領域最權威的雜志《立法研究季刊》(Legislative Studies Quarterly)正是由愛荷華大學政治系主辦，主要關注有關代議制立法機關的研究，目的在于推動有關立法制度、過程和行為的理論的發展與檢驗。而有關立法法理學的研究則一般使用Legisprudence或Legislative Scholarship。[18]其中的代表性期刊是哈佛法學院主辦的《哈佛立法雜志》(Harvard Journal on Legislation)，這本雜志的目標是改善制定法的內容和起草過程，使它們更清晰。[18](P.273)設立在倫敦大學高等法律研究所的立法研究中心雖然使用的是“Legislative Studies”的名稱，但是研究旨趣和《哈佛立法雜志》是類似的，主要關注立法起草和法律改革。

由此看來，在研究對象層面上，立法法理學和立法學的區別在于，后者主要關心立法機關及其活動，而不太關注立法的結果；而前者的立足點主要在于立法結果，并由此回溯到產生這個結果的立法過程及立法者。但是兩者之間更大的區別應該是研究的基本問題。立法法理學是法理學的一個分支，關注的也自然是法理學的問題，其中一個核心問題便是法律的本質。相對于司法而言，從立法角度看待法律，將得到不同的答案。例如，與普通法法律觀不同，有研究制定法的學者認為：“法律是一種有目的性的活動，是一個持續不斷的解決社會生活基本問題的努力過程?！盵5](P.695)而在溫特根斯看來，制定法是立法者詮釋視角下的產物。然后在此基礎上，回溯立法者和立法過程，探尋如何實現更好的立法。

這也正是立法法理學的主要目的，正如司法法理學的主要目的應當是促成“好的判決”。就像富勒構想的洞穴奇案一樣，存在不同判決，且各有合理性，因此，未必存在一個絕對好的判決，但是對不同可能性的探尋卻是大有裨益的。立法法理學也是如此，我們不可能找到一個“絕對好的和高效的立法”，但經過多方探尋之后，卻有希望接近“相對好的法律”。[19]

立法無疑是當今最重要的人類活動之一。立法可能塑造一個社會的價值觀，決定人與人之間的利益分配，改變人們的行為模式，其重要性不言而喻。在實踐中，類似歐盟這樣的國際準主權組織的成立，需要通過立法去推動；諸多發展中國家正在通過立法，努力構建一個健康運行的法律體系；甚至在發達國家，隨著科技發展和社會變動，也有許多新問題等待立法解決。立法法理學有可能對上述實踐提供理論指引，幫助我們思考何謂好的立法，怎樣才能達致好的立法。

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[2]Imer B Flores. Constitutionalsm V. Legalism: The Quest for Legisprudence[C]//Luc J. Wintgens.TheTheoryandPracticeofLegislation:EssaysinLegisprudence. Aldershot: Ashgate Publishing Limited,2005.

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AJurisprudenceforLegislation:Background，TheoreticalFoundationandResearchQuestion

YE Zhu-sheng

(Faculty of Law, The Chinese University of Hong Kong, Hong Kong)

Though differing in nature， process and domain， among other things， both making and applying of law are important phenomenon of law， both of which should therefore be object of jurisprudence. However， to a large extent， legislation has been ignored in theoretical studies of law. Legislation has become an important instrument for order building in and between nations. In response to such a trend， some western legal scholars have advocated a jurisprudence mainly focusing on legislation (also called Legisprudence)， with the help of which people are able to better understand the activities of legislation， and legislation of better quality would be produced. The aim of this paper is to introduce the historical background of this new research agenda， its theoretical foundation and major research questions. Distinct from legislative studies in terms of political science， Legisprudence focuses on the basic question of “what is the good legislation”， and other questions regarding lawmaking process and lawmaker which are derived from the basic question. There is little discussion on Legisprudence in China. Since intensive lawmaking activities have been occurring in China at both central and local level since 1978， Legisprudence would help understand and answer relevant theoretical issues in China.

Legisprudence; legislative science; judicial centrism; statutes; legalism

2012-08-18

葉竹盛(1981-)，男，福建壽寧人，香港中文大學法律學院法學博士候選人，主要從事轉型國家的法治建設、立法法理學研究。

D901

A

1674-2338(2012)05-0113-08

(責任編輯：沈松華)