附條件不起訴制度審視與構建

張 賀

附條件不起訴制度審視與構建

張 賀

闡述了附條件不起訴的法理依據，分析了質疑附條件不起訴的幾種觀點。認為《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》可作為附條件不起訴的法律依據。提出了附條件不起訴的制度框架及操作程序。關鍵詞：刑事訴訟；人民檢察院；附條件不起訴；制度構建；起訴便宜主義

自1992年上海市長寧區檢察院對未成年人首試附條件不起訴以來，這種做法在我國得到了逐步推廣，同時也遭受到不少質疑。所謂附條件不起訴，指檢察機關在審查起訴時，對犯罪嫌疑人附加一定條件和附設一定考驗期限，等考驗期滿后再結合具體情況作出是否起訴的決定。雖然該制度早已在大陸法系和歐美法系法定化，在我國的試行也收到了良好效果，但我國的法律畢竟尚未對此作出明確規定。要合理看待其遭受的質疑，則需要對其進行全面審視，探究其存在的依據。

一、“附條件不起訴”制度的依據

（一）起訴便宜主義與訴訟經濟原則

自20世紀初報應刑被目的刑取代后，起訴便宜主義就因獨特的優勢為國際社會所承認，成為世界刑事訴訟制度發展的一大趨勢。起訴便宜主義的優勢在于賦予檢察機關一定自由裁量權：雖有足夠證據指控犯罪，但并非必須起訴，而是斟酌、權衡各種情況由檢察機關自行決定是否起訴。它能夠兼顧實際案情和犯罪嫌疑人的具體表現，應情科“刑”；能夠提前終結訴訟，實現案件分流和刑事政策要求。附條件不起訴制度與起訴便宜主義的精神實質一致，契合起訴便宜主義的制度初衷和價值內涵。

該項制度也是訴訟經濟的產物，符合訴訟經濟原則。德國20世紀60年代刑事案件激增，德國政府為尋求對占刑事犯罪大部分的輕微犯罪簡單、便捷、低廉的解決方式，于1975年在刑事訴訟法典中確立了附條件不起訴制度。日本的起訴裁量權規定，同樣出于訴訟經濟的考慮?！熬托淌略V訟的立法而言，訴訟經濟的突出要求是簡化訴訟程序，包括實行簡易訴訟程序和其他各種速決程序?！保?］

（二）謙抑主義與短期自由刑的弊害

刑法的嚴厲性決定了它只能慎重、謙虛地適用于必要的范圍?！凹词故怯嘘P市民安全的事項，也只有在其他手段如習慣、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事規制不充分時，才能發動刑法?！保?］刑法的謙抑主義要求盡量控制其適用，能用非刑罰手段調整的盡量不用刑罰手段調整，能不交付審判的盡量不交付審判。附條件不起訴制度在交付審判前終結已經啟動的刑事訴訟程序，慎用、少用刑罰手段，并通過附設一定考驗期的非刑罰方式實施“特殊預防”，是刑法謙抑性在訴訟程序上的體現。

對短期自由刑弊害的反思也是該項制度產生的基礎。對犯罪一律進行指控、審判，雖符合法律技術層面的要求，卻忽視了指控、審判的實際效果，隨之而來的短期自由刑更是弊大于利：由于拘禁時間短，導致威懾力弱，且沒有足夠時間去教育改造受刑人；不同關押者同處一室，交叉感染，人身危險性增大；初犯者容易喪失對刑罰的恐懼感，不利于預防再次犯罪。因此，英國的“警告這種分流方法依然備受青睞，因為它以不起訴從而更節省資源，而且因為它能避免犯罪者被烙上恥辱的痕跡”［3］。

（三）“標簽理論”與恢復性司法理念

“標簽理論”認為，一旦一個人被社會加上某種標志，他將自覺不自覺地實現該標志的要求。如果一個人被確定為犯罪，他就可能在心理與社會角色的實現上符合罪犯的規定性［4］。根據該理論，即使是輕罪犯罪嫌疑人，一旦進入審判程序，即使被判輕刑也會被貼上犯罪標簽，成為社會“異類”，逐漸被社會疏遠和拋棄。鑒于此，避免部分輕罪犯罪嫌疑人進入審判程序就成為刑事司法的重要考量。附條件不起訴制度對輕罪犯罪嫌疑人規定一定考察期，若符合條件將不再起訴，可避免其被貼上犯罪標簽。

二戰后，被害人的角色在刑事司法中重新受到關注，從傳統的邊緣化地位逐漸向刑事司法中心靠攏，社會更加關注被害人，重視考慮其利益，從而促成了恢復性司法理念的誕生并受到刑事司法的關注。附條件不起訴制度將被害人和犯罪嫌疑人置于同等重要的地位，其內涵與恢復性司法理念相通：檢察機關合理考量案情，附加一定條件作出不起訴決定，促使犯罪嫌疑人與被害人和解，滿足被害人精神慰藉或經濟補償或賠償要求，可迅速有效地保護被害人法益。

二、對有關質疑的批評

在實行成文法的我國，該項尚無法律明文規定的制度引起了不少質疑。

一是認為它沒有法律依據。我國刑訴法規定了法定不起訴、酌定不起訴和證據不足不起訴三種形式，但沒有規定附條件不起訴。因此，有人認為“附條件不起訴制度顯然違反了刑法基本原則和法律的 ‘剛性’規定，屬于法律框架之外的自我授權與擴權行為，無論出發點如何，都是不宜提倡和大力推廣的”［5］。

筆者認為，附條件不起訴是對體現起訴便宜主義的酌定不起訴的靈活運用和適度調整。酌定不起訴的適用條件是“犯罪情節輕微，依照法律規定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其考量要素是犯罪事實、情節與犯罪嫌疑人本身。附條件不起訴的考察要素與之一致，只是將部分考量要素放在了考察期。其次，附條件不起訴的法律效果是訴與不訴的暫定狀態，考察結束后在綜合考量犯罪事實、情節及人身危險性的基礎上作最終決定，但最終決定的訴與不訴均沒超脫于我國的審查起訴制度。再次，檢察機關之職能不但有追訴犯罪之責，也有使罪行輕微不需刑事處罰和免除刑事處罰的人免受起訴之責，而對犯罪嫌疑人進行考量正是確定其是否不需處罰或免除處罰的要求。最后，《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》第二條對可以決定不起訴的適用范圍和條件的界定，與該項制度的適用范圍及條件基本相同，由此可以說它也是有法律依據的。

二是認為附條件不起訴侵犯了審判權?！翱貙彿蛛x”的現代刑事司法原則要求：未經檢察機關起訴或者自訴人告訴，法院不得開啟審判程序，不得對犯罪嫌疑人宣判有罪。附條件不起訴以犯罪嫌疑人有罪認定為前提，故反對者認為，該項制度終止訴訟程序實質上是使檢察官既擔當追訴者又擔當審判者，完全違背了“控審分離”的刑事司法原則。

筆者認為，附條件不起訴雖然是以犯罪嫌疑人有罪認定為前提的，但是，第一，有罪認定不等于定罪?！缎淌略V訟法》第12條規定：未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。這是就法院定罪權而言。第141條規定：人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定。人民檢察院向人民法院提起公訴，顯然是以檢察機關的有罪認定為前提。定罪與有罪認定分屬不同的機關，附條件不起訴只是作了有罪認定，不存在侵犯審判權的問題。第二，“控審分離”要求，法院審判案件需檢察機關提起公訴，并以控訴內容為對象和范圍。附條件不起訴處于審查起訴階段，審判權還未發動，不會侵犯審判權。第三，程序性處分不同于實體性處分。法院享有實體性定罪權，但并不排斥其他機關的程序性處分權。附條件不起訴對犯罪嫌疑人的處分是一種程序性處分，與法院的實體性處分有本質區別，不會侵犯審判權。

三是認為附條件不起訴容易導致起訴權濫用。附條件不起訴的有效運作以完善的監督制約程序、良好的司法體制和高素質的檢察人員為基礎。故反對者認為，囿于我國現階段的司法體制、法文化以及檢察官素養等的限制，貿然實施會導致起訴權的濫用，造成“金錢案”、“人情案”、“關系案”。筆者認為這種擔憂可以理解，但是我國刑事訴訟程序中本來就有控告申訴制度，該項制度的適用并非檢察機關單方決定，需要犯罪嫌疑人、被害人的同意。不少地方在試行該制度時，設計了相應的監督制約機制。隨著實踐探索的成熟，該制度的監督制約機制會進一步完善。從適用效果看，實踐中并未發生濫用起訴權、輕縱犯罪的后果。

三、附條件不起訴制度的構建

吉爾茲說：“任何法律都是一種地方性語言?！币虼?，我們必須構建符合我國實際的附條件不起訴制度。

（一）適用范圍

該項制度一般適用于罪行較輕的犯罪。從去犯罪標簽和案件分流以及緩刑的適用條件角度考慮，筆者認為，應以可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、并處或者單處罰金的犯罪嫌疑人作為適用范圍。

（二）適用條件

前提條件：（1）犯罪事實清楚，證據確實充分。因為該制度以有罪認定為基礎。（2）有被害人的案件，經被害人同意。這是保障被害人權益和恢復性司法理念的要求。（3）犯罪嫌疑人同意。在認定有罪的同時，應賦予犯罪嫌疑人經過審判洗刷罪名的權利。（4）犯罪嫌疑人非流竄作案，有固定住址和幫教條件，便于對其進行幫教和考察。

實體條件：（1）犯罪嫌疑人過去一貫表現良好，屬于初犯、偶犯或過失犯。（2）具有下列情形之一：正當防衛過當或緊急避險過當構成犯罪；犯罪預備、犯罪未遂或者犯罪中止；屬于從犯或脅從犯；自首或立功；被害人有重大過錯。（3）犯罪后有下列表現之一：認罪態度好，真誠悔罪的；有被害人的案件，已與被害人和解；已賠償被害人損失或已就損害賠償問題達成協議。以上情節是法定或酌定從輕、減輕或者免除處罰的情節，具有該情節則符合對其實施社會化處遇的要求。

（三）對被不起訴人的考察

1.考察期限

適用該制度的案件，罪行較輕，犯罪嫌疑人再犯可能性小，且適用的初衷在于使其在社會化處遇中改過自新，故考察期不宜過長?？蓞⒖既”：驅徣掌?，以12個月為最長期限，但不應低于6個月，以保證考察實效。特殊情況，可報請檢察長批準，延長6個月。擬適用附條件不起訴的犯罪嫌疑人在押的，須及時變更取保候審的強制措施。

2.考察機構

對被不起訴人的考察應由檢察機關負責，不必設立新的幫教組織，可直接由實施社區矯正的機構具體進行考察。經過多年試點，社區矯正已較完善?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬裁鞔_了社區矯正的定位，可充分發揮社區矯正機構的專業化優勢，整合多方面社會力量做好幫教工作。

3.考察內容

考察內容參照社區矯正的范圍。案件承辦人還可視情況附加被不起訴人履行以下一項或幾項義務：（1）向被害人道歉。（2）具結悔過。（3）對被害人作出賠償或補償。（4）提供一定的公益勞動，或向公益團體繳納一定的財物。（5）戒除毒癮，治療精神疾患。（6）不得毀滅、偽造證據或者串供，不得侵擾證人。（7）禁止出入特定場所。社區矯正機構應詳細如實記錄被不起訴人接受考察期間的表現，每月向檢察機關遞交書面記錄；被不起訴人應每月書面親自向案件承辦人遞交思想匯報，如實反映其接受考察情況和思想動態。

（四）具體操作程序

（1）案件承辦人審查案件，根據犯罪事實、情節和犯罪嫌疑人個人情況，初步確定是否適用附條件不起訴。必要時，可向犯罪嫌疑人住所地的村委會、居委會、派出所、工作單位或學校等了解其一貫表現、犯罪前后的情況等。

（2）有被害人的案件，如還未和解，案件承辦人可作為居間調解人促成雙方和解，并就賠償或補償問題進行協商；征求雙方對適用附條件不起訴的意見，書面記錄在案。

（3）案件承辦人綜合權衡后，認為可以適用該制度的，書面上報部門負責人，同時上報考察期限和需要附加的考察義務。部門負責人審核后上報檢委會決定。

（4）檢委會同意適用的，若犯罪嫌疑人在押，及時變更為取保候審的強制措施；承辦人員填發《附條件不起訴決定書》一式四份，一份送達被不起訴人，一份送達社區矯正機構，一份送達社區矯正機構所在地派出所，一份附卷?！陡綏l件不起訴決定書》要詳細列明考察期限、考察內容、考察機構及被不起訴人應履行的義務。

（5）考察期間，被不起訴人不遵守考察規定，或不履行考察義務，或發現新罪或舊罪的，依法提起公訴；沒有出現以上情況的，作不起訴決定。最終是否起訴，由辦案人員視案件具體情況、考察效果、被不起訴人的表現等提出意見，并附上翔實的證據材料，報檢委會討論決定。對于擬提起公訴的，視情況及時提交檢委會討論決定，而不必等到考察期限結束。

[1]龍宗智.相對合理主義 [M].北京：中國政法大學出版社，1999：200.

[2]平野龍一.現代法11：現代法與刑罰[M].東京：巖波書店，1965：21-22.

[3]麥高偉，杰弗里 威爾遜.英國刑事司法程序[M].姚永吉，譯.法律出版社，2003：141.

[4]杰克·D·道格拉斯，弗蘭西斯·C·瓦克斯.越軌社會學概論[M].張寧，朱欣民，譯.河北人民出版社，1987：151.

[5]游偉.“附條件不起訴”之疑[J].檢察風云，2010（16）.

D925.18

A

1673-1999（2012）03-0037-03

張賀（1984-），男，廣州市南沙區人民檢察院（廣東廣州511458）公訴科科員。

2011-11-10