論網絡服務提供者的責任限定——兼談《侵權責任法》第36條之細化

周 華

(三明學院政治法律系，福建三明 365004)

隨著網絡時代的到來，互聯網已成為民眾表達意見的第一選擇，其充分自由性所伴生的無序性導致各種網絡侵權事件頻繁發生。如何利用好這個平臺，實現網絡言論自由與民事權益維護之間的平衡，儼然已是各界焦點。2010年7月，我國《侵權責任法》施行，其第36條即專為打擊網絡侵權而設，該條以絕大部分的筆墨明確了網絡服務提供者侵權責任的承擔，要求網絡服務提供者對自身實施的侵權行為負責(直接侵權責任)，同時對于網絡用戶實施的侵權，網絡服務提供者在未盡到法律規定的義務時也應承擔連帶責任(間接侵權責任)①?？傮w看來，整條內容重點強調了網絡服務提供者的侵權責任，在間接侵權責任的規定上更是如此，它試圖通過對網絡服務提供者設置一定程度上的監管和審查義務，要求其對網絡安全負責。這種做法對于正處在發展階段的我國網絡產業來說，是否過分嚴厲?對《憲法》所強調的言論自由，是否有所抵觸?而顧慮于以上兩點，立法之態度是否應該有所緩和?這些都是需要我們深入分析和探討的問題。

一、網絡服務提供者的準確定位

1.網絡服務提供者的內涵

網絡服務提供者是在網絡侵權行為中不可忽視的一個群體，各國在其相關立法中均有所提及，如美國在其1998年通過的《千禧年數據版權法案》(即DMCA)中，針對網絡版權侵權責任限制進行了規定，將網絡服務提供者概括為提供臨時性數據網絡傳輸服務、系統轉存服務、信息存儲服務和信息定位工作服務四種情況;歐盟2000年6月通過的《電子商務指令》中，采取了類似方式，將網絡服務提供者區分為提供單純通道服務、提供系統快速存取服務和提供主機服務三種。我國臺灣地區對網絡服務提供者的法律界定出現在其2009年修訂的《著作權法》當中，其第三條規定，網絡服務提供者是指聯線服務提供者、快速存取服務提供者、信息儲存服務提供者以及搜索服務提供者［1］。而日本法所使用的概念較為特殊，其立法規制的是特定電氣通信服務提供者，指代以不特定人接受信息為目的之電氣通信，包括僅承擔記錄和儲存功能者，也包括僅負責傳送者，并未如美國DMCA和歐盟指令一樣區分不同類型分別進行規定。

對照我國立法，《侵權責任法》僅籠統引入網絡服務提供者概念，并未對此進行明確闡述，而2006年國務院審議通過的《信息網絡傳播權保護條例》作為一部堅持“拿來主義”的行政法規，在引入“避風港”規則時將網絡服務提供者區分為數字圖書館、遠程教育、網絡接入服務、搜索引擎、網絡存儲五種，與美歐分門別類的做法如出一轍②?？傮w來說，因網絡服務提供者從事的服務內容具有很強的技術性和與時俱進的變動性，對其內涵要進行準確界定相當之困難，學界對此也未曾有過定論。從法律角度去理解該概念，當前能形成統一看法的是從宏觀角度可以將網絡服務提供者區分為內容服務提供者和技術服務提供者。技術服務提供者不直接提供信息，僅為網絡用戶提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等服務類型［2］;內容服務提供者則與此不同，其提供信息、上傳內容。從以上區分來看，各國當前立法中所約束的主要是技術服務提供者。

2.網絡服務提供者在侵權行為中的法律定位

網絡服務提供者在侵權行為中的法律定位直接關系到其責任承擔。在這里，應當強調的是，網絡服務提供者在網絡侵權中的責任不能一刀切，應當結合內容服務提供者和技術服務提供者的分類，去考察二者所從事的具體業務范圍，深入分析，科學定位:

第一，網絡技術服務提供者。在大多數情形下，網絡技術服務提供者僅作為網絡平臺的提供者，對所有用戶提供無差別、不付費的網絡服務;在提供網絡服務的過程中，其僅充當媒介作用，既不參與網絡用戶間的信息交流，也不對交流的信息內容進行監控和篩選，否則有侵害民眾隱私權之嫌。當今，中國擁有超5億網民，每天都有成千上萬、甚至數以億計的信息發布到各大網絡，對網絡服務提供者而言，要進行逐個審查從人力和物力上來說都很難實現。2010年我國首例“QQ相約自殺案”一審法院以未及時對“相約自殺”的內容進行刪除或者屏蔽致使其得以傳播為由，判決作為交流媒介的騰訊公司承擔10%的責任，引起廣泛爭議;二審法院隨即判決騰訊公司不承擔責任［3］。從該案也可以看出，網絡服務商是具有中立性的組織，在信息交流轉換過程中處于消極中立地位，不對雙方當事人的信息和交易進行人為干預。

第二，網絡內容服務提供者。網絡內容服務提供者主動向網絡用戶提供信息和內容，在法律地位上我們認為其類似于出版者，應當確保其所上傳內容的真實性與合法性［4］。早在2001年，著名歌星臧天朔即以某網站所推出的“國內歌壇十大丑星評選”網上互動娛樂活動為案由，向北京朝陽法院起訴，提出停止侵害、賠禮道歉、消除影響等訴求，并得到了支持［5］。在該案中，網站該項娛樂活動的組織即屬于向廣大網民提供自己原創的內容和信息，并由此侵害了臧天朔的姓名權、肖像權等人身權益，屬于違法行為，于理于法都應當受禁止。

二、解讀《侵權責任法》第36條對網絡服務提供者責任的規定

《侵權責任法》第36條第一款涵蓋所有的網絡服務提供者，當其直接實施網絡侵權行為時應承擔侵權責任;第2、第3款則針對網絡技術服務提供者，要求其在法定條件下與網絡用戶承擔侵權連帶責任。這是我國第一次以“法律”形式設計網絡侵權條款，力圖在保護權利人合法權益、保障網絡自由化、促進網絡產業正常發展三者間取得平衡。但總體看來，該條設計在借鑒他國經驗之時，對于我國現狀考慮不周，有重管制輕權益的趨向，同時在立法的明確性上也有待加強。

1.立法模糊留下的尷尬

對于網絡侵權這樣一個復雜的問題，《侵權責任法》僅以單條三款186字的篇幅涵蓋了網絡用戶和網絡服務提供者二者侵權責任的界定及追究，蜻蜓點水，立法之模糊前所未見，給網絡服務提供者責任范圍之限定留下了諸多尷尬。

第一，“知道”僅指明知還是包括應當知道。眾所周知，明知是事實上的認定，而應知屬于法律上的推定?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第3款以“知道”作為主觀要件要求網絡服務提供者承擔連帶責任，對于這里所出現的“知道”做何種理解，在學界引起了一定的分歧。部分學者從《侵權責任法》草案的修改過程出發，認為此處應當解釋為包含明知和應知。在《侵權責任法》草案的第一、第二審議稿中都使用的是“明知”一詞，之后專家經調查研究，認為被侵權人要舉證證明網絡服務提供者具有“明知”狀態相當困難，同時考慮到當前過濾技術的進步，網絡服務提供者可以以技術措施取代人工審查，最后將“明知”改為“知道”。從這一角度去理解，學者們認為“知道”一詞如果僅為“明知”，何必要改?既然改了，立法者要表達的意圖就是此處的“知道”包括“明知”和“應知”兩種情況。

而另一部分學者則主張從立法慣常表達模式出發，將此處的“知道”解釋為“明知”?？疾煲酝⒎?，《民法通則》、《產品質量法》等使用了“自知道或應當知道之日起計算”字樣;《行政訴訟法》和《行政復議法》則規定期限是“自知道該具體行政行為之日計算”，理解為明確知道，不包括應知。學者們認為“知道或應當知道”與“知道”是立法中的兩種常見表達，立法者若想表達其立意是包括“應知”，應當使用前者;若其使用后者，則表明其排除了該詞項中的“應知”之意?！肚謾嘭熑畏ā分袃H出現“知道”二字，說明其僅指代網絡服務提供者明知侵權行為的狀態。

第二，“必要措施”的內涵和認定主體?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第2、第3款中均出現了“必要措施”一詞，必要措施的采取能使網絡服務提供者免受連帶責任之苦，措施的內容多元化，可以是刪除、屏蔽、斷開等，關鍵在于其必須達到“必要”程度，既能保障被侵權人的利益，有效阻止侵權行為的持續侵害，又要能保障其他網民的輿論自由。而立法則對于什么是“必要”，是否達到“必要”由誰來認定均未給出具體解釋。對此，有學者認為，話語權在于被侵權人，被侵權人與網絡侵權行為利益攸關，其意見決定了必要措施的范圍;另有學者認為，話語權當屬于網絡服務提供者，其認為已經能夠避免侵權后果的措施就是必要措施。以上二說都有自身的缺陷，被侵權人著重考慮保護自身利益，有濫用通知權和措施要求權之風險，而網絡服務提供者則側重于廣大網民的發言自由以及整個網絡事業的順利發展，有為整體利益漠視或犧牲個人利益之可能。立法層面對于涉及責任承擔的“必要措施”一詞含糊不明，對于網絡服務提供者來說，該措施的采取如履薄冰，稍有不慎即有可能無法滿足“必要”之要求，而最終走向與網絡用戶一起承擔連帶責任。

2.對網絡服務提供者的苛責

《侵權責任法》第36條縱有如“知道”、“及時”等用詞粗糙不明之處，但其高懸的“連帶責任”之劍和民事權益一體化保護規則卻是非常明確的:

第一，以連帶責任為形式要求網絡服務提供者承擔管制風險。比較法上，該條似乎是全世界網絡侵權相關法律中最偏向于控制輿論的，而且將著力點放在網絡服務提供者。面對被侵權人的通知和要求，網絡服務提供者應盡可能快地采取“必要措施”達到“及時”標準;即使未有通知，也應當在“知道”存在網絡侵權后采取“必要措施”，否則將惹來“連帶責任”之禍。在民法理論中，根據債務人承擔責任的先后順序不同，可將連帶責任劃分為一般連帶責任與補充連帶責任［6］，當法條未特別言明時，“連帶責任”是指一般連帶責任，意即《侵權責任法》給被侵權人維權提供的是在網絡用戶和網絡服務提供者間無條件選擇的自由③。結合當前實踐，無論是在侵權者定位上，還是從經濟實力對比來看，網絡服務提供者相對于網絡用戶而言都更容易成為被侵權人索賠的對象，雖然立法同時賦予了網絡服務提供者以追償權，但追償份額不確定，實現也只能說是未知數。綜合以上，網絡服務提供者從“趨利避害”的生存哲學出發，不得不對被侵權人的通知和要求照單全收，同時時刻關注自身網絡用戶動向，但凡有侵權之虞，即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，以避開“連帶責任”。

第二，將著作權保護規則擴展到所有民事權益?！肚謾嘭熑畏ā返?6條的適用范圍是民事權益，即公民或者法人在民事活動中享有的權利和利益。在其第2款中借鑒美國DMCA，設計了“通知與取下”程序，被侵權人在發現針對自己的網絡侵權后，有權向網絡服務提供者發出通知，后者在接到通知后即應采取移除或屏蔽等阻止侵權的措施，我國臺灣地區也采用了該程序。但不論是美國法還是臺灣法，甚至國務院《信息網絡傳播權保護條例》中，“通知與取下”程序都僅適用于著作權領域，著作權相對于其他民事權益而言，被侵權人以書面通知證實自己是權利人、網絡服務提供者從表面判斷是否構成侵權都更加方便快捷。其他民事權益，如詆毀他人名譽、不當使用他人肖像、侵害他人隱私等行為，不經法院審理，很多時候都難以斷定其是否構成侵權行為。而我國《侵權責任法》第36條無論是對被侵權人的通知還是自身日常監管上，都要求網絡服務提供者對包括著作權在內的所有民事權益都保持一致的審慎義務，其表達出的是對網絡服務提供者的苛責，有忽視憲法關于公民言論自由權的規定之嫌。

三、網絡服務提供者法律責任的限定:《侵權責任法》第36條之細化

回顧《侵權責任法》立法史，其歷經十年風雨、跨兩屆人大、歷經四次審議，不能不說是集思廣益、謹而慎之。但是在網絡侵權的問題上，作為一部全面保護私權的法，其為保護隱私和人格權等民事權益，采取了對網絡服務提供者施壓的手段，其結果將表現為抑制言論自由和阻礙網絡事業發展，從而在手段與目的之間出現了明顯失調，這些都有待規范和完善。

1.持立法之明確性要求，對關鍵用語予以細化

法律作為區分與其他社會規范的行為標準，必須具備高度的明確性，其應當以具體的形式，明確地、肯定地為人們的行為提供標準，而不能停留在模糊的、伸縮性很大的程度，《侵權責任法》中所存在的關鍵用語更是如此:

第一，將“知道”明確為“明知”狀態。根據憲法所要求的維護社會主義法制相統一的要求，相同位階的立法之間不應當相互抵觸?！肚謾嘭熑畏ā放c《行政訴訟法》、《行政復議法》一樣，都是全國人大及其常委會所制定的法律，在表達主觀狀態上都僅使用了“知道”二字，《侵權責任法》對其理解理應與他們保持一致，即僅為“明知”。在他國網絡侵權立法上，美國DMCA以及歐盟電子商務指令都有規定，網絡服務提供者無須承擔監視其傳輸和儲存的信息的義務，也不應賦予其尋找不法活動的事實或情況的義務［7］。從常理出發，我們也不能僅僅以網絡服務提供者應當知道(而他實際上很有可能不知道)為由要求網絡技術服務提供者對所有發生于其網絡服務下的侵權行為都能有效處置。正如前文所言，技術服務提供者同內容服務提供者截然不同，不可能對項下的所有信息進行審查和篩選，僅以“應知”為由對其非直接實施、甚至間接實施都處在不知情狀態下的侵權行為承擔連帶責任是極不公平的。

第二，“必要措施”的認定主體多元化。網絡服務提供者、被侵權人、甚至是網絡用戶都與“必要措施”有著利害關系，當然在“必要措施”出現之初網絡用戶無法參與。在《侵權責任法》第36條第2款下，被侵權人在發出通知時，有權在通知內注明其認為的必要措施范圍，網絡服務提供者收到通知后則應在避免侵權后果和是否限制他人自由間進行考量對比，決定實際采取的措施類型;在第3款內容下，網絡服務提供者屬于自動自覺發現侵權行為，如何整治也應當取決于其自治。被侵權人若認為該必要措施尚不足以抑制侵權行為，造成或擴大了自身損失，可以向法院提起連帶責任之訴，由法院來認定網絡服務提供者所采取的措施是否達到“必要”，從而決定其是否需要承擔責任以及責任份額;而網絡用戶若認為該必要措施侵害了自己的言論自由，則可以援引《信息網絡傳播權保護條例》中的“反通知”程序要求恢復，同時也可以向法院起訴要求恢復，如果事后證明并不存在所謂的侵權行為，則發出通知的人(網絡服務提供者對應通知所采取的必要措施不應承擔事后賠償責任)或者網絡服務提供者(僅適用于其主動采取必要措施且明顯過當的情形)需要對由此造成的損失承擔賠償責任。

2.持權益均衡原則，對網絡服務提供者的責任予以限定

在網絡侵權行為中，至少存在三方當事人利益，網絡用戶、被侵權人以及網絡服務提供者，如何協調好三者利益，實現相互間的平衡，是侵權責任立法應當考慮的重點問題?！肚謾嘭熑畏ā凤@然在這方面也有所著力，但其凸顯出的對網絡服務提供者之苛責亟待修正。

第一，在保護程序上應區分著作權與一般民事權益。根據《侵權責任法》第2條之規定，民事權益包含了人格權、身份權、物權、知識產權，還有未盡的其他權利如股權;其落腳點在“人身、財產權益”，意即各種民事權利，甚至權利以外的所有利益，均在受保護之列［8］。其范圍之寬泛，即使是深諳法律者也難以悉數掌握，更何況還要用于實踐去判斷某一行為是否侵害了以上權益。在網絡侵權上，網絡服務提供者不是司法機關，我們不應當要求其具備專業素養去判斷網絡用戶的任一行為是否構成對民事權益的侵害。當我們參考他國立法和司法經驗時，不能將其適用范圍無限擴大化，將著作權領域的“通知取下”程序的成功推廣至所有民事權益。當我們初次嘗試以“法律”形式約束網絡侵權時，我們把侵害的客體限定于識別性較強、出現頻率較高的著作權更加合理;而因網絡侵權所產生的對于名譽權、隱私權等其他民事權益的侵害，則不宜由網絡服務提供者來進行審查并進行管制，而且讓其承擔連帶責任的風險。

第二，將連帶責任限定為“按份責任”④。解析法條，網絡服務提供者有可能招致連帶責任的情形有:其一，收到被侵權人的通知，通知是被侵權人的權利，對通知中的要求予以回應則是立法施加給網絡服務提供者的義務;其二，知道網絡用戶利用其網絡服務實施侵權，這種知道需要通過網絡服務提供者自身的日常監管來實現。無論是主動知道還是被動回應被侵權人之要求，直接實施侵權行為的主體都是網絡用戶，網絡服務提供者所扮演的是間接侵權的角色，在責任承擔上二者應當有所區分，網絡服務提供者因未能采取必要措施阻止網絡侵權，只能構成次要責任，對此，有學者主張予以“補充連帶”，這種主張雖有一定傾斜但同樣有失偏頗。當前網絡實名制尚未推行，網絡用戶多為匿名身份，作為弱勢群體的被侵權人無法確定直接侵權的網絡用戶之身份，往往會選擇單獨起訴網絡服務提供者，要求其承擔全部侵權責任，而網絡服務提供者先行承擔后同樣會遭遇行使追償權的困境，當其自身或借助司法機關力量也無法確定網絡用戶身份時或者即使確定身份，網絡用戶也無力承擔侵權之責時，網絡服務提供者就得對本不是其實施的侵權行為全部買單。當連帶責任喪失了其追償的可能時，連帶責任就只是一個說法而已，實際上網絡服務提供者承擔的是單獨的、完全的責任。因此，為體現直接侵權和間接侵權之區別，體現公平原則，網絡服務提供者在“未及時采取必要措施”或“未采取必要措施”后所承擔的只能是按份責任，而且是份額中的次要責任。

注 釋:

① 《侵權責任法》第36條規定:“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！?/p>

② 避風港規則原本僅適用于著作權法領域，后擴展至網絡服務。意指在發生侵權案件時，當ISP(網絡服務提供商)只提供空間服務不制作網頁內容時，若其被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。

③ 一般連帶責任下各債務人間不分主次，債權人可以不分順序地要求任一債務人清償全部債務;而補充連帶責任中，從債務人(此處應指網絡服務提供者)的責任承擔須以連帶責任中的主債務人(網絡用戶)不履行或不能完全履行為前提。

④ 按份責任是連帶責任的對稱，指兩個或兩個以上的民事主體各自按照一定的份額對外承擔民事責任。在網絡侵權的立法設計上，要求作為中介商的網絡服務提供者承擔按份責任更為妥當。

［1］劉 穎，黃 瓊．論《侵權責任法》中網絡服務提供者的責任［J］．暨南學報:哲學社會科學版，2010(3):57．

［2］李可眉．論網絡服務提供者的間接侵權責任［J］．邵陽學院學報:社會科學版，2010(5):48．

［3］吳海婕．首例QQ相約自殺案二審，法院駁回死者家屬對騰訊公司的損害賠償請求［N］．青年時報，2012－02－11(A04)．

［4］王勝明．中華人民共和國侵權責任法解讀［M］．北京:中國法制出版社，2010:180．

［5］張 雯．網上“評丑”遭遇官司，歌星臧天朔獲得賠償［EB/OL］．［2003 － 06 － 26］．http://www．chinalawedu．com/news/1000/2/2003/6/dc0000z1514341626300246380_5371．htm．

［6］張新寶．侵權責任法立法研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2009:234．

［7］鄧社民．嚴厲的法律，舉步維艱的網絡產業——對《侵權責任法》第36條的質疑［J］．時代法學，2011(2):62．

［8］葛云松．《侵權責任法》保護的民事權益［J］．中國法學，2010(3):38．