日本“購島”之舉的國際法效力解析

羅國強

最近一段時期，中日釣魚島爭端呈現出白熱化趨勢。2012年9月11日，日本政府為實現吞并釣魚島的野心，與釣魚島的所謂“擁有者”栗原家族正式簽署所謂島嶼買賣合同，搞釣魚島“國有化”把戲，此舉引發了中國政府的強烈抗議。中國外交部表示，釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有領土;中方不會容忍任何侵害中國國家主權和領土完整的行徑;中方將根據事態的發展，采取必要措施維護國家主權。但日本聲稱“不接受”中方對其“購買釣魚島”的抗議，并將如期實施“購島”后工作。這里引出了一個重要的法律問題，就是日本“購買”釣魚島的行為，在法律上尤其是國際法上有沒有效力?“購島”是否確認或者強化了日本對釣魚島的“主權”?對于日方“國有化”釣魚島的舉措，只有從(國內)私法和(國際)公法兩方面來考察，并將這兩種不同性質的法律效果區分開來，才能做出準確的法律分析。

一、私權與公權并行不悖

日本“購島”事件實際上涉及兩方面的法律效力:私法方面涉及的是不動產所有權問題，公法方面涉及的是領土主權問題。這兩種法律效果不應被混淆。這兩種權利雖然都與平等原則有一定聯系并體現出某種權屬特征，但在歷史淵源、適用對象和具體內容方面存在很大差異。

在法律發展史上，所有權的概念可謂源遠流長，至少可以追溯到羅馬私法。早在《法學階梯》和《學說匯纂》中，所有權就得到了羅馬法學家的界定，其含義是指財產所有者對于自己擁有的動產和不動產的占有、使用、收益、處分的權利。①See The Institutes of Justinian，J.B.Moyle translated，Oxford:Clarendon Press，1913，Vol.2，chapter 1-6;The Digest of Justinian，translated by Charles Henry Monro，Cambridge University Press，1904，Vol.41，Chapter.1-2.所有權源自平等原則，在羅馬法中，羅馬公民在私法上一律平等，如此才有了私人財產權的嚴格劃分;反過來，所有權的存在，保障了私法主體的平等性。今天，很多國家憲法中“私人財產神圣不可侵犯”的理念，其實就是“法律面前人人平等”觀念的充分體現。所有權是一種絕對排斥他人干涉的私權利，故而又稱“對世權”，即指所有者能夠憑此權利對抗一切其他(平等民事)主體，反對任何對其權利的侵犯。

相比之下，主權的概念則是近代才提出的。1577年法國政治思想家博丹在其所著《論共和國》(Six libres de la Republique)中，首先提出了近現代意義上的主權概念，之后這部分內容被摘編為《主權論》一書。博丹認為，主權是主權者對領土及其居民的最高權力，是國家的重要標志，是永久的和絕對的;主權除受神法和自然法的約束之外，不受任何其他權力所制定的任何法律和規則的約束。①See Jean Bodin，On Sovereignty，Julian H.Franklin edited and translated，Cambridge University Press，1992，p.1.在國際法上，主權是國家最重要的屬性，包括對內的最高權和最外的獨立權。②參見王鐵崖主編:《國際法》，法律出版社，1995年，第106頁。領土是國家行使領土主權的對象及行使其他方面主權的空間。領土主權具體包括所有權和統治權兩個方面，所有權是指國家對其領土范圍內的一切土地和資源享有占有、使用和處分的永久權利，統治權是指國家對其領土及其領土內的一切人和事物擁有的管轄權。

可以說，作為自然法的平等原則，適用于私人主體之間時就產生了所有權，適用于國家之間時就產生了主權。這兩種權利的權屬特征都很明顯，有一定的共通性和類似性。正因為如此，在主權概念廣為接受之前，學術界曾經使用“財產權”的說法來表示某些特定類型的國家領土主權，但這種做法如今已經是歷史遺跡了。③比如普芬道夫在其《自然法與國際法》中，就曾經使用的“財產權”這一術語來說明國家控制海洋的主權權利。See Samuel Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium，Oxford:Clarendon Press，1934，pp.562-568.相應地，在近代國際法誕生之初，國家領土很大程度上仍被視為各國君主的私有財產，故而格勞秀斯及其追隨者將羅馬法中關于私有財產獲取的規則適用于國家領土的獲取。這些傳統規則如今難以全部適用，因為在現代國際法上，國家領土的獲取更多地強調領土主權的獲取。④［英］詹寧斯、瓦茨修訂，王鐵崖等譯:《奧本海國際法》(第一卷第二分冊)，中國大百科全書出版社，1998年，第70頁。

實際上，財產所有權與領土主權的適用對象完全不同，并且內容差異很大。領土主權中的“所有權”，并不是指國家或者政府壟斷其一切領土之私人產權，而僅僅是指領土屬于國家的一部分、受國家的管轄，國家能夠在其領土上行使公權力。早有學者指出，國家即便在國內法上不是全部土地的所有者，在國際關系上仍具有完全支配和處理領土的權利，不能因此而將國內法上國家對私人土地的關系與國際法上國家對領土的關系混為一談。⑤周鯁生著:《國際法》(上冊)，武漢大學出版社，2007年，第275頁。

由此可見，私人財產所有權和領土主權隸屬不同的法律范疇，兩者并行不悖。釣魚島作為不動產的所有權，與其作為國家領土的主權，在法律上并不是一回事。

二、私權對公權不可違背

在通常情況下，私權和公權可以并行不悖。但在兩者發生沖突時，公法中的禁止性規范通常表現為強行法規則，故而公法在法律效力上優先于私法?；谶@個理由，私權需要在相關的公法框架下運行，私人財產所有權不能違背公法上的領土主權。

以強行法規則來排除包括私法規則在內的非強行性規則的適用，在國內公法和國際公法上都是非常普遍的現象。早在古羅馬時期，就存在“私人的契約不能改變公法”的法律規則。⑥See The Digest of Justinian，1904，p.124.19世紀的學說匯纂派學者在此基礎上提出了“強行法”概念，這種強行法的主張在當時的資本主義國家陸續獲得采納。如今，“幾乎在所有國家的國內法中，都可以找到強行法規則”，⑦李浩培著:《條約法概論》，法律出版社，2003年，第238頁。在國內法中納入強行法規則已成為世界各國的普遍做法。例如，在國內合同法上，關于當事人行為能力的規則，原則上都是強行法規則，各國都不允許未成年人或者心智不健全者自己訂約。⑧《法國民法典》第1108條第1款，《德國民法典》第104條，等等。再如，關于法律行為方式的規定，通常也具有強行法的性質，若法律規定某些行為必須由特定方式達成，則未使用特定方式的行為無效。⑨《德國民法典》第123條第1項，《中華人民共和國民法通則》第56條，等等。此外，各國還普遍采用“公共秩序”、“公共利益”、“公共政策”等原則，以排除違反“公序良俗”的契約或法律的適用，⑩《法國民法典》第6條，《德國民法典》第134條、第138條，《奧地利民法典》第879條，《意大利民法典》第1322條，《西班牙民法典》第1255條，《葡萄牙民法典》第671條，《中華人民共和國民法通則》第58條第5項、第150條。參見董世忠、趙建主編:《法律英語》，復旦大學出版社，1997年，第166頁。有的國家甚至使用“直接適用的法”(loi d'application immdiate)以保障那些不可損抑的規范的實施。在國際層面，1969年《維也納條約法公約》第53條即對“與一般國際法強制規律(絕對法)抵觸之條約”作出規定:“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律?！焙芏鄧H法學者指出，強行法是作為一項既高于習慣國際法也高于條約法的概念起作用的。①“Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”，ICJ Reports，1993，p.440.

那么，日本政府對于作為私權的釣魚島所有權的獲取，是否違背了相關的公法以及公權呢?這里的關鍵問題在于，釣魚島爭端應該適用何種公法?是日本國內公法、中國國內公法還是國際公法?

顯然，在釣魚島爭端中，歸屬國及其公法的確定是一個尚存爭議的問題。這是因為，釣魚島爭端的由來具有特殊的歷史背景，而現實情況又相當復雜?，F狀是:中國一直主張對釣魚島擁有主權，認為它是臺灣的附屬島嶼，并為此舉出諸多歷史證據;日本則依據先占原則主張對釣魚島擁有主權，并長期實際控制該島。故而，從客觀上講，釣魚島屬于主權歸屬存在爭議的島嶼。在此前提下，如何確定適用于釣魚島的公法，以及究竟哪一國對釣魚島享有公權，就存在疑問。

從日本方面講，“購島”行為屬于不動產轉讓，由于購買方為中央政府，故而可以算作是“國有化”，只不過這種“國有化”不是通過強行征收、而是通過自愿簽署財產轉讓合同實現的。不難發現，如果是政府強行征收的話，那么基于公法的優越性，只要是在本國領土范圍內，土地均可被收歸國有，無論誰(本國人或外國人)擁有私人產權結果都一樣，個人只能先服從再求償;而恰恰由于此種“國有化”是基于自愿轉讓實現的，故而私人產權的明晰和無爭議，就顯得格外重要。因此，對于該島私人財產所有權的歸屬，其他當事方也仍然可以提出質疑。也就是說，所謂釣魚島的“擁有者”栗原家族(之前為古賀家族)，在國內民法的角度上是否真的合法有效地擁有此不動產之所有權?如果其他當事方能夠拿出證據(不論是依據日本民法、中國民法抑或第三國民法)證明此不動產之所有權并非屬于栗原家族、或者至少其歸屬存在疑問的話，那么該當事方自然有權在國內法院(不論是日本法院、中國法院抑或第三國法院)起訴栗原家族，請求宣告島嶼轉讓合同無效，或者至少中止合同的履行。

從中國方面講，國內法禁止私人主體(不論本國人還是外國人)擁有土地所有權，更禁止將土地作為私有財產轉讓，故而此次“購島”行為違反了國內公法的強行性規定，應屬無效。

從國際法的角度來講，國際公法并不禁止私人擁有和轉讓島嶼，但是對于主權歸屬存在爭議的領土，在爭議得到解決、主權歸屬獲得明確之前，像日本這樣單方面地、僅僅依據本國國內法采取激化矛盾的措施，不僅踐踏了公平、善意的自然國際法基本原則，也不符合《聯合國海洋法公約》第15條、第74條和83條等條款中所規定的關于海洋劃界的基本準則——依據國際法以協議劃定，以便得到公平解決;更為關鍵的是，其與“和平解決國際爭端”的強行法規則②正如菲德羅斯所言，“和平解決國際爭端”乃是被《聯合國憲章》所采用的強行法規則。See Verdross，“Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”，Gross edited，International Law in the Twentieth Century，New York:Appleton-Century-Grofts，1969，pp.217-225.直接相違背，理應歸于無效。

由此可見，日方單方面的“購島”行為，目前僅在單邊維度上合法有效，并且以無人質疑栗原家族“所有權”合法為條件;而在雙邊和多邊維度上，則因同時違背中國國內強行法規則和國際強行法規則而無效。

三、私權變動不產生國際公法效果

基于前述兩個方面，可以得出以下結論，即私人財產所有權的變動不產生國際公法上的效果。即便假設在本次“購島”事件中，“島主”的所有權是合法的，那么日本政府與之簽訂轉讓島嶼所有權的不動產轉讓合同，也僅具有本國國內私法上的意義。遑論日本“島主”及其私人的島嶼所有權純粹是編造的謊言。

如上所述，私人財產所有權無關于領土主權。在一國有關法律允許的情況下，私人可以擁有和轉讓所有權;所有權的私人主體，既可以包括本國人也可以包括外國人，既可以包括本國政府也可以包括外國政府甚至國際組織。

毋庸置疑，一塊土地無論是屬于私人所有還是屬于政府公有，無論是屬于本國公民所有還是外國公民所有，都不會影響其領土主權歸屬。只要不違背領土所屬國家公法上的強行性規范，任何主體都可以依法取得、行使或者轉讓國家領土范圍內的土地產權。比如，近來希臘政府為了償債，對外兜售屬于公共土地的無人居住的島嶼，就是這個道理。因為這些島嶼即便被購置后不再屬于政府公有，但不論這些島嶼新的所有者是本國人還是外國人，也不論這些島嶼將用于何種商業或生活目的，都不妨礙其屬于希臘領土一部分的公法性質;這些島嶼仍受希臘政府管轄，而業主在購島后也可以在不違反希臘國內公法的前提下，充分行使其對島嶼的占有、使用、收益、處分的權利。

相應地，釣魚島的財產所有權不論屬于誰，都不會妨礙其領土主權——盡管這一領土主權的歸屬在國際法上尚存爭議，然而這一未定的公權利本身不會受到私權利變更的影響。反過來講，如果釣魚島的領土主權在未來得到確定，這一公權利的明確則將影響私權利的存在和行使，因為后者必須在前者的框架之下運行，且不能違背前者的禁止性規定。

政府作為不動產轉讓合同的一方，不會改變合同的私法性質，也不會影響不動產的主權歸屬。政府在通常情況下都是作為公法主體，然而政府或者政府間國際組織也經常性地介入私法關系之中，并與私人簽訂各種類型的民商事合同。相應地，政府在從事此類活動的過程中，并不享有主權者在公法上的種種優越權。這一點最具代表性的體現，就是當前國際上較為流行的、為主要西方國家和聯合國《國家及其財產管轄豁免公約》所主張的“有限豁免論”，即指政府在從事此類私法活動時，被視為與自然人和法人具有平等地位的私法主體，不能享有基于主權的國家豁免。這是因為，現有社會關系的復雜化與多樣化使得國家可以越來越多地以平等民事主體身份介入經濟生活，這也必定要求國家對其所參與的平等民商事關系承擔相應的義務。進而，如果說主權豁免的存在是由于在行使公權力時國家與國家之間一律平等的話，那么主權豁免例外的存在就是由于在行使私權利時國家與其他民事主體之間一律平等。而判斷國家究竟是在從事主權行為還是非主權行為，目前主要是依據“性質標準說”，即認為只要國家所參與的社會關系具有民商事性質，國家就被視為私法主體，其行為就屬于非主權行為。

仔細審視日本此次“購島”事件的始末可以發現，在整個過程中，日本政府其實是作為一個平等民商事主體，與“島主”談判并簽訂所有權轉讓合同的。然而，釣魚島的主權爭議，本質上乃是國家與國家之間的國際公法爭議，日本政府不依據有關國際法積極地與中國政府協商，以求解決或者緩解爭議，反而轉向作為國內私法主體的所謂“島主”并與之簽訂“購島”合同，顯然是一種刻意混淆法律概念，企圖通過私權變動來影響主權之歸屬的行徑。

實際上，釣魚島爭議的真正解決或者緩和，需要兩個當事國之間的妥協(達成協議或者提交國際法庭)，而不應僅僅由一方政府與某個私法主體簽訂所謂“合同”來處理。就“購島”事件而言，盡管購島的一方為日本政府，其所使用的也是較有公法意味的“國有化”一詞，但即便依據日本國內法，它在本質上也僅僅是不動產財產所有權的平等轉讓，從財產轉讓合同的性質看屬于“非主權行為”，并不具有公法上的意義。這就意味著，盡管日本政府一意孤行、強行“購島”，但該行為所影響的，也只是日本國內法上的私權，日本政府本身所擁有的主權者的公法性質并不能夠滲透到這一私法交易中，并令其成為影響國際公法意義上的釣魚島主權的因素。無論如何，“購島”即便合法，也是一次不折不扣的私法行為，政府的參與并不能令其帶有公法性質，更不能影響有關公權的歸屬。

綜上所述，日本政府對釣魚島的所謂“國有化”，并不能改變釣魚島屬于主權歸屬有爭議島嶼的現實狀態;日本政府希望通過“購島”，確認或者強化對釣魚島的“主權”，從法律邏輯上是講不通的;“購島”不具有國際法上的效力?！?/p>