商業預付卡法律關系及其規范

李光祿，馮 源

(山東科技大學 文法學院，山東 青島266590)

商業預付卡消費是消費者向經營者預先支付費用辦理預付卡并憑卡在約定時間和范圍內分次享受商品和服務的消費模式。此消費模式既為商家帶來穩定客戶群，也為消費者帶來實惠與便利，已滲透到大眾生活之中?！?012中國商業預付卡行業報告》顯示，2011年全國商業預付卡發行規模(不含交通、通訊等)，約為16 700億元，同比增長18．29%，預付卡消費規模為12 794億元，同比增長23．4%。［1］本文試分析商業預付卡消費中當事人間的法律關系，探究此法律關系中存在的問題，以當事人間權利義務分配更公平合理為目標提出規范意見，期望能對商業預付卡立法和實務有所裨益。

一、商業預付卡的概念及特征

不同國家對商業預付卡界定不同，日本法律將其定義為預付式證票，指記載有金額或物品數量或用電磁的方法記錄金額或物品數量的證票。［2］德國將預付卡定義為“存貯預先付款的購買能力，可以代替少量現金作不記名的支付工具”。［3］我國現行法律也存有此類規定，自《關于規范商業預付卡管理的意見》將名目繁多的商業預付卡按發卡人不同劃分為專營發卡機構發行，可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡和商業企業發行，只在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品、服務的單用途預付卡?！兑庖姟肺磳ι虡I預付卡作出明確界定，隨后出臺的《支付機構預付卡業務管理辦法》和《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》分別對多用途預付卡和單用途預付卡作出規制，均因未涵蓋所有發卡主體且出自不同部門致使對預付卡定義側重點不一而略顯片面。根據預付卡發行主體、方式和性質，筆者認為，商業預付卡是具有一定資質的商業企業或發卡機構以特定載體和形式發行，由購卡人預先支付一定款項，持卡人可在特定時間和范圍內分次購買商品和服務的權利憑證。

商業預付卡有先付性、有限性、流通性，不記名商業預付卡還具有無因性。商業預付卡基本用于小額支付，其使用對象以個人為主，使用目的也具有單一性和有限性。［4］與銀行卡相比，商業預付卡具有在約定使用期限和范圍內不透支、不計付利息、不能取現和轉賬的支付結算規則。

二、商業預付卡當事人及其法律關系

從民事法律關系角度講，單用途預付卡消費中法律關系當事人主要有持卡人、商家兼發卡機構，大部分學者認為單用途預付卡當事人間存在以商家提供的商品服務為標的預付款服務合同。①參見黃萍《預付費式服務消費中的法律問題》，載《社科縱橫》2008年第1期。多用途預付卡消費中，若持卡人在發卡機構內購買商品服務，其法律關系與單用途預付卡法律關系本質上并無不同;若持卡人在發卡機構外消費使用，此時主要涉及持卡人、發卡機構、特約商戶三方當事人。

對涉及三方當事人的多用途預付卡法律關系性質有信托合同說;有認為其存在發卡機構與持卡人、持卡人與特約商戶兩個必要法律關系并分別對其定性分析的雙方法律關系說;有根據預付卡交易過程概括為特約商戶與發卡機構、發卡機構與持卡人、持卡人與特約商戶的三方法律關系說。②這一部分內容參考:陶華強《論第三方支付中的信托法律關系》，重慶交通大學學報(社科版)，2012年第6期;黃麒瑋《我國購物卡券法律調控問題探討》，上海:復旦大學研究生論文，2011年;鄭緒華《再論預付卡的合法性問題——兼談七部委關于規范商業預付卡管理的意見》，http://www．66law．cn/domainblog/26621．aspx，2012年12月5日訪問。預付卡交易可分為發卡機構與特約商戶簽訂服務合同、購卡人向發卡機構購卡、持卡人向特約商戶刷卡消費三個必要環節。

在信托關系中，委托人要求受托人運營管理其財產從而獲得利益，其利潤來源主要是存貸利差，經營風險由受托人承擔;但此觀點無法解釋預付卡在實踐中的主要作用是支付結算工具，手續費和備付金利息是發卡機構的主要利潤來源和持卡人往往是風險承擔者的事實。雙方法律關系說也無法解釋特約商戶向發卡機構支付手續費以及發卡機構與特約商戶間的結算行為。三方法律關系說可以涵蓋預付卡交易的整個過程，但在學界觀點分歧較多且缺乏具體分析。因而本文主要分析涉及三方當事人的多用途預付卡法律關系，找出法律關系中存在的問題，并提出完善對策。對于包含在多用途預付卡中的單用途預付卡法律關系和預付卡交易過程中可能出現的其他非核心法律關系不再單獨贅述。

(一)發卡機構與特約商戶的法律關系

發卡機構與特約商戶之間的法律關系主要在雙方簽署的合作協議或預付卡受理協議中規定。目前學界對雙方的法律關系性質沒有定論，主要有借貸關系說，代理關系說，委托合同說。借貸關系說認為特約商戶接受了持卡人所轉讓的儲存義務，從而享有對發卡機構的請求權，特約商戶與發卡機構間法律關系的實質是借貸關系;然而，如果這樣理解，持卡人向發卡機構進行債權轉讓時抗辯權隨之繼承，違背了預付卡交易中的無因性，更無法解釋發卡機構收取手續費的問題。在代理關系說中，代理是代理人以被代理人名義進行，而特約商戶與持卡人的交易是以自己的名義進行。因此，筆者更贊同雙方之間存在委托合同關系，那么誰是委托人誰是受托人呢?在實踐中，特約商戶需要向發卡機構支付一定比例的加盟費用，并允許發卡機構從其收取的消費款中提取一定比例的手續費;持卡人在特約商戶處消費，特約商戶委托發卡機構將應付賬款從持卡人存管在發卡機構的備付金轉賬到特約商戶的結算賬戶以代替持卡人付款。因此，特約商戶是委托人，發卡機構是受托人，特約商戶委托發卡機構向持卡人收款，相反，在特約商戶為持卡人辦理退貨的時候是特約商戶委托發卡機構付款。

(二)發卡機構與持卡人的法律關系

發卡機構與持卡人的法律關系主要體現在預付卡章程或簽訂的協議文本中，雙方之間的法律關系非常復雜。有學者認為雙方存在以法定貨幣購買預付卡的買賣合同關系，但由于預付卡本身并無價值，如果理解為購買的是預付卡中的電子貨幣，仍無法解釋發卡機構結算不能致使預付卡無法在特約商戶處正常使用的問題。持卡人購買的實際上是對于發卡機構的債權，對于雙方之間究竟存在什么債權法律關系?筆者認為是資金存管關系、委托結算關系和其他法律關系的混合。

1．資金存管關系

持卡人將購買商業預付卡面值的對價給付發卡機構，發卡機構將持卡人的預付資金存入銀行客戶備付金賬戶，在收到持卡人付款指示時將應付款項劃入到特約商戶的銀行結算賬戶。發卡機構對持卡人的預付款不享有所有權，負有妥善保管預付款并保障持卡人資金使用的義務，享有收取持卡人服務費用的權利。也即，發卡機構具有收取持卡人預付款的權利，并負有防范資金風險、強化客戶備付金管理，提供延期、換卡、贖回等服務，保障持卡人資金使用權的義務。

2．委托代理結算關系

持卡人對發卡機構的委托代理結算關系主要表現在這兩個方面:(1)委托付款。持卡人在特約商戶處購買商品或服務后，將結算事宜委托給發卡機構，授權發卡機構將應付賬款從其預付卡中扣減，并通過發卡機構的客戶備付金存管銀行將應付賬款轉賬到特約商戶的銀行結算賬戶上去。(2)委托收款。持卡人對預付卡進行充值或與特約商戶達成退貨合意，此時持卡人授權發卡機構將應收款項直接存入或由特約商戶銀行結算賬戶轉賬到發卡機構備付金銀行賬戶，并授權發卡機構在預付卡中增加所收到的賬款金額。發卡機構有權在持卡人授權范圍內進行結算，并保證預付卡核心業務處理系統及時、準確、安全運作。

3．其他法律關系

在預付卡購買和使用過程中，發卡機構在特定條件下有權要求購卡人提供身份信息，對購卡結算方式進行限制。發卡機構有義務為其發行的預付卡拓展商戶、提供受理服務，同時，發卡銀行有義務保障消費者知情權和隱私權。持卡人除享有支付結算、掛失等權利外，還負有繳納預付資金并按規定使用預付卡的義務。

(三)持卡人與特約商戶的法律關系

持卡人與特約商戶的法律關系本質上是商品買賣或勞務供求法律關系。雙方的法律關系是商業預付卡法律關系產生的基礎和前提，但在商業預付卡支付中又具有獨立性，其不同于普通商品買賣和勞務供求法律關系之處在于發卡機構的介入，由發卡機構代替持卡人向特約商戶從客戶備付金中支付消費款項。在此法律關系中，特約商戶應提供與支付現金結算相同的商品和服務，不得對預付卡的使用附加不公平的限制。

綜上，商業預付卡三方當事人間存在既互相獨立又相對穩定的三角關系，每兩個當事人間都可根據雙方簽訂的合同向對方提出抗辯，此抗辯理由卻不能對抗第三方當事人。然而，形式上的公平難以掩蓋實質上的實力懸殊，發卡機構憑借自身經濟、業務實力，通過事先制定構成法律關系的基礎性法律文件，在與持卡人合同條款設置上難免趨利避害向己方傾斜，將在經濟和求償能力上相對其他兩方當事人處“弱勢”的持卡人更置于不利地位。發卡機構作為持卡人的結算代理人，按代理法應接受持卡人指示代其行使對特約商戶的抗辯權，而發卡機構在持卡人權益受損時“置身事外”，將放棄抗辯權的責任轉嫁于持卡人使糾紛難以解決，違背民法公平效率原則。況且，三角法律關系的獨立性是建立在特約商戶如約履行合同義務的基礎上，若特約商戶與發卡機構惡意串通，三角關系的獨立性也難免造成責任承擔的不公，致使商業預付卡消費中存在諸多問題，持卡人合法權益難以保障。

三、商業預付卡法律關系中存在的問題

(一)解釋權爭議

《支付機構預付卡業務管理辦法》和《單用途預付卡管理辦法》中均規定發卡機構在購卡人購買預付卡時應公示預付卡章程并簽訂協議。兩《辦法》實施以來，發卡機構與購卡人口頭達成合意，“繳費后立即取卡”的現象仍屢見不鮮，致使購卡人對合同的權利義務不明確甚至有誤解，引發消費過程中的諸多糾紛。預付卡上標明預付卡的有效期、“發卡機構享有最終解釋權”字樣等，都是排除消費者主要權利的格式條款的表現。從持卡人與發卡機構的法律關系來看，即使兩《辦法》規定了預付卡章程或協議應包括的主要內容，但由于兩《辦法》不可能根據不同類型的發卡機構分別制定內容詳盡的合同范本。發卡機構在制定章程和協議時難免排除持卡人權益以維護自己利益。

目前，持卡人權益受到格式條款侵害時可以運用以下條款進行救濟?！逗贤ā返?0條、《消費者權益保護法》第26條對免除格式條款提供者的主要責任，排除消費者的主要權利的格式條款內容規定為無效;《合同法》第41條、第125條規定了以確定合同條款的真實意思和保護非格式條款提供方利益為原則來解決合同糾紛?！鞍l卡機構享有最終解釋權”使發卡機構對合同內容享有單方變更的權利?！逗贤ā返?條中規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人不得擅自變更或者解除合同。如果發卡機構未兌現合同承諾，構成《合同法》第94條規定的當事人可以解除合同的5種情形，消費者可以依法行使合同解除權，退回預付卡并收回預付款。與之相沖突的是，《支付機構預付卡管理辦法》第14條對發卡機構變更預付卡章程或協議文本的情況進行規制，賦予了發卡機構單方變更合同內容的權利，并且《辦法》規定不記名預付卡不得贖回。

(二)消費者權益保障難

特約商戶和發卡機構在預付卡法律關系從產生到消除的全過程中處于主導地位，預付卡合同履行不能，往往是由于特約商戶和發卡機構的違約行為造成的。

特約商戶致使合同履行不能的情況主要包括:(1)持卡人持卡消費時，特約商戶不兌現對發卡機構承諾的優惠、強制持卡人購買高價套餐等方式致使服務質量縮水;(2)特約商戶變更企業名稱，借遷址、歇業、停業或經營不善倒閉致使持卡人無法正常消費;(3)特約商戶無故或借口由于發卡機構的原因，不接受消費者刷卡、編造虛假交易重復刷卡。

發卡機構致使合同履行不能的情況包括:(1)發卡機構主動關閉或由于經營不善從市場中退出;(2)發卡機構不按約定向特約商戶提供服務，特約商戶停止受理發卡機構預付卡的刷卡消費。由于三種法律關系之間具有相對獨立性，持卡人不能因特約商戶提供的商品或服務不兌現承諾、質量縮水等，拒絕發卡機構向特約商戶付款或直接向發卡機構求償。如果沒有中立第三方的介入，持卡人由于書面憑證和消費信息難以收集、訴訟程序繁瑣等原因，向以營利為目的且掌握主動權的特約商戶求償往往非常困難。

在商業預付卡法律關系中，發卡機構與特約商戶有業務往來且與持卡人相比處于強勢地位，也可以避免行政機構介入的滯后與繁瑣，適合作為“第三人”。三方法律關系中適當承認彼此間牽連性有利于分配預付卡消費中產生的法律責任，符合民法公平效率的原則。不妨讓發卡機構既對特約商戶進行選擇和監督，又在自己未盡監督職責的過錯范圍內與特約商戶對消費者承擔連帶責任，將有益于消費者的保護與預付卡市場的發展。

發卡機構出現上述違約情形的主要是由于發卡機構未對備付金進行合理利用，導致自身無法正常結算?！蛾P于規范商業預付卡管理意見》中明確規定多用途預付卡中的預付資金不屬于發卡機構自有財產，并且須在銀行開立備付金專用存款賬戶存放預付資金以接受銀行監管。

在發卡機構與持卡人的資金保管關系中，發卡機構在理論上不對預付資金享有支配權。根據民法規定，法定孳息，按照一般交易規則，利息應由債權人取得。［5］(P319)持卡人應享有備付金利息的所有權?！吨Ц稒C構客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》第19條規定:“支付機構可以以活期存款、單位定期存款、單位通知存款、協定存款或經中國人民銀行批準的其他形式，在備付金銀行存放客戶備付金，并開立相應的備付金銀行賬戶?！钡?5條規定:“支付機構可將計提風險準備金后的備付金銀行賬戶利息余額劃轉至其自有資金賬戶?！保?］可見，目前在實踐中發卡機構具有對預付資金的使用權，備付資金利息歸屬這個學界爭議的問題在此也似乎有了定論。

而且，由《合同法》第54條，如果消費者有充分證據證明發卡機構在不損害國家利益前提下運用欺詐手段發放預付卡，購卡協議的效力是可撤銷合同。持卡人可依法行使撤銷權，發卡機構需返還因購卡協議所取得的財產并賠償消費者損失。由《合同法》第8條、《消費者權益保護法》第32條可知，商家不兌現其承諾的服務內容，消費者可行使解除權，扣除已享有的服務費用后辦理退費。發卡機構違約后不應強制持卡人消費，而應讓持卡人選擇繼續履行合同或是退費?！吨Ц稒C構管理辦法》規定，單張不記名預付卡資金限額不超過1 000元，不記名預付卡不可贖回。消費者在購買預付卡時，發卡機構如未告知實名購卡享有更多權利，按照交易習慣所辦理的往往是不記名預付卡，加之在不記名預付卡占預付卡市場絕大多數比例的情況下，按照《辦法》規定不得贖回，持卡人的解除權在不知不覺中受到剝奪，是否有失公允?

(三)隱私權易受侵害

購卡人在辦理實名制商業預付卡時，會在發卡機構處登記個人信息，這就涉及到消費者隱私權保護的問題。實踐中，消費者隱私泄露致使權益受到損害的情況不勝枚舉。發卡機構、特約商戶及依法掌握預付卡消費者信息的個人對消費者的信息負有保護義務?！掇k法》第15條、第28條、第40條中加強了對消費者信息保護，并對發卡機構及特約商戶的違法后果作出規定，發卡機構和特約商戶違規泄露消費者個人信息，先由人民銀行依法處罰，涉嫌犯罪的移送公安機關追究刑事責任。鑒于消費者隱私權受到發卡機構和特約商戶侵害時，很難證明信息是由發卡機構或特約商戶所泄露，除非造成較嚴重影響，在未明確投訴渠道和不能知曉人行的受理進程的情況下，大部分消費者退而卻步。僅《辦法》的規定顯的我國法律對隱私權的保護掛一漏萬，遠遠不能切實維護消費者權益。

四、對商業預付卡法律關系的規范

(一)發揮行業協會的作用

針對持卡人在預付卡法律關系中處于弱勢，持卡人權益屢受格式條款的侵犯這一問題，我國可以利用行業協會力量制定行業格式合同，使發卡機構和特約商戶承擔更多責任。持卡人在特約商戶處不能取得與支付現金相同的商品和服務時，可以先與特約商戶協商，協商不成向發卡機構提供能夠證明其權益受損的證據且經發卡機構審核后，由發卡機構先行償付，然后發卡機構再向特約商戶根據雙方過錯進行全部或部分追償。

根據這一理念，細化發卡機構所提供的格式合同中當事人的權利、義務條款及違約責任條款。對發卡機構與特約商戶之間的服務合同，根據特約商戶的不同類型可以由行業協會統一細化雙方權利義務及責任承擔條款，按行業制定發卡機構與特約商戶格式合同范本。行業協會在制定合同范本時，應聽證充分聽取消費者和消費者組織的意見。

(二)完善相關制度

就發卡機構和特約商戶的原因造成預付卡交易履行不能，消費者求償難的問題，可以通過以下措施進行規范管理。

1．建立社會信用體系

商業預付卡侵權糾紛不斷的根本原因是社會信用體系沒有完全建立。人民銀行或人民銀行下設的支付清算協會可以通過網絡受理消費者對發卡機構的投訴，公開投訴處理過程和處理結果，保證處理結果得到有效實施，并根據各支付機構的違法違規情況建立發卡機構信用檔案。同樣，工商部門也可對各商家建立信用檔案。對信用度不同、財務狀況不同和業務處理能力不同的發卡機構和商家運用科學計算方法計算出不同的風險準備金率或備付金率。

2．完善備付金制度設計，增強發卡機構的履約能力

《支付機構客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》賦予了商業銀行備付金監管職責，央行僅在必要情況下現場監督指導。而支付機構有選擇客戶備付金存管銀行的權利，巨額備付金存款使得商業銀行難以做到獨立的監管。我國法規雖明確規定預付卡發行機構收取的備付金不屬于發卡企業財產，但由于備付金賬戶在發卡機構名下，銀行不能完全對備付金賬戶內的資金流向進行控制?？梢钥紤]將各發卡機構的預付卡業務受理系統與存管銀行對接，使銀行做到更清晰的監管。針對備付金孳息歸屬問題，征求意見稿規定從備付金利息中計提10%作為備付金風險準備金的做法，似乎未完全保障消費者的孳息權益，對備付金損失風險的彌補能力也十分有限。筆者建議，可以計提備付金的活期存款利息作為風險準備金以保障持卡人權益，在發卡機構提供銀行或保險公司相應額度擔保時，發卡機構可在一定備付金限額內享有將備付金使用權，從而增強發卡機構盈利能力和為持卡人解決糾紛的責任承擔能力。在發卡機構退出市場時，應明確備付金不屬于發卡機構破產財產并按程序清退。

3．發卡機構和特約商戶承擔更多責任

法經濟學的觀點認為，在合同中應將風險分配給支付最少成本防止就可風險發生的人，才能達到合同的最高經濟效益，因而在責任分配上可以使發卡機構和特約商戶承擔更多責任。還應通過適當的方式在告知消費者實名制辦卡享有更多權利，發卡機構不能證明其盡到如實告知義務的情況下，不記名預付卡可以由消費者申請贖回。發卡機構還應定期公開支付平臺資金使用情況，并可以效仿“支付寶”定期向實名購卡消費者發放電子對賬單。

4．出臺專項商業預付卡管理法律法規

我國可以適時出臺專項商業預付卡管理法律法規，從立法上避免在單方變更預付卡章程、不記名預付卡贖回、備付金孳息歸屬等方面的法律適用沖突，提高監管力度。

(三)隱私保護制度

我國可以借鑒日本采用綜合性立法，首先制定《個人信息保護法》作為一般法，繼而根據各領域出現的新問題適時出臺諸如《消費者隱私保護法》等一系列特別法。同時，也可借鑒香港設立專門個人資料私隱專員公署這樣的公眾服務機構來實施對消費者的隱私權保護。我國在隱私保護上還應鼓勵發卡機構和支付清算協會建立自己的預付卡隱私權指導原則，并由支付清算協會對嚴重侵權案件的救濟進行幫助，并對已經進入訴訟程序的案件進行支持起訴。在達到一定技術條件和具有經濟可行性的前提下，也可以通過數字簽名對預付卡消費者進行匿名服務。

五、結 語

商業預付卡作為一種新型支付結算工具和經營模式，對便利消費生活、促進經濟社會發展具有重要作用。然而，事物的兩面性預示著商業預付卡的大量涌現是一柄“雙刃劍”，當今相關立法并不完善，我國預付卡法律關系中當事人間矛盾糾紛不斷，其中存在的法律問題逐步顯現，對經濟發展和社會穩定帶來較大的負面影響;且預付卡法律關系是國家意志下當事人相互妥協的產物，而絕對公平的妥協和交易是不存在的，盡可能使當事人間權利、義務分配更加公平合理成為預付卡制度設計的基本要求。因而，本文從商業預付卡法律關系視角入手，將預付卡交易產生的關系定位于具有多重性和復合性特點的民事法律關系，認為發卡機構與特約商戶間存在委托合同關系，發卡機構與持卡人間存在資金存管關系、委托代理結算關系和其他法律關系，持卡人與特約商戶間存在商品買賣或勞務供求法律關系，并為發卡機構和特約商戶分擔更多責任尋找到法理依據。本文還探討了目前法律關系中暴露出的解釋權爭議、消費者權益保障難、隱私權易受侵害等問題，提出發揮行業協會作用制定格式合同范本，完善社會信用體系、備付金制度、責任分擔等相關制度設計，并對隱私權立法和執法提出完善建議，期望在平衡法律關系當事人利益分配和完善法律體制構建上拋磚引玉以發揮積極作用。當然，商業預付卡所涉及的法律問題十分廣泛，預付卡法律體系的健全還需要從刑法、民法、消費者權益保護法、金融法、財稅法、反不正當競爭法的立法與執法方面進行體系化完善，并加強行政機關與行業協會對其自律監管。因此，我國可尋求以私法規范為主，行業自律與行政監管為輔，配套法規不斷完善的商業預付卡法治化模式，同時，商業預付卡隨經濟發展也會出現新情況、新的問題，需要對預付卡法律規范繼續進行深入且持續地研究。

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