中國法律近代化道路選擇的誤讀與駁正——兼談英美法與中國法律近代化研究的意義

李 棟，漆曉昱

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073）

中國是世界上少有的擁有四五千年連續不斷的文明發展史的國家，其文化積累之豐富，傳統價值觀念之持久穩定，都是世界文明史上少有的。在中國漫長的文明發展史中，發生過兩次重大的轉變。一次是從列國并立的先秦時代，轉變到秦漢大一統的中央集權的君主專制時代；另一次是從晚清開始的，從大一統的中央集權君主專制時代，向強調民權的民主的現代社會轉變，且這一進程至今仍在繼續。對此，薛福成在1879年曾指出：“天道數百年小變，數千年大變”，秦滅六國，“其去堯舜也，蓋二千年，于是封建之天下，一變為郡縣之天下”；自秦朝降及今日“之去秦、漢也，亦二千年，于是華夷隔絕之天下，一變為中外聯屬之天下”[1]554～555。需要強調的是，后一轉變與之前轉變的最大區別在于，前者完全是由于中國社會內部的種種變化積聚起來所產生的動力驅動的；而晚清開始的這次轉變是在巨大外部壓力的情況下發生的。從文化轉型的角度看，前一次轉變是中國文化內部的價值轉換；而后一次轉變，看起來好像是由某種外來的價值觀念取代中國固有的價值觀念，由某種外來的文化取代中國固有的文化。

在這場關涉傳統文化、傳統價值的巨變中，中國傳統的法律也概莫能外。中國古代禮法傳統所內涵的天人交感的宇宙觀、道德化的法律思想以及息事寧人的人生觀，有別于西方自古希臘羅馬以降以公平、正義為終極追求、以彰顯個人權利與自由為目標的法律傳統。然而，列強的“堅船炮利”迫使古老中國的法律做出改變，中國艱辛地走上了學習、移植和借鑒西方法律的法律近代化之路。

一、中國法律近代化道路選擇的誤讀

學界通常認為，中國法律近代化之路，尤其是清末法制變革，由于多受大陸法國家如德國、日本等的影響，因此，中國法律近代化之路實質上走的是一條移植大陸法的道路。對于這一結論，國內權威著作和經典教科書均不否認這一點[2]434。

至于中國近代緣何鐘情于大陸法系，而沒有選擇英美法系，國內許多學者都對此問題做出了大致相同的分析。如賀衛方教授在1991年《英美法與中國（代引言）》中就認為，大陸成文法典形式、演繹式的法律推理、偏重用理性的宣言來規定公民權利的做法以及民族國家興起后所出現的中央集權傾向均與中國傳統的法制和晚清“內憂外患”的時局存在暗合之處，加之東鄰日本的影響，因此，晚清以降中國做出了“模范”大陸法系的選擇[3]。郝鐵川教授也從“相近的國家主義觀念”、“相近的法典編纂觀念”、“相近的思維方式”以及“相近的審判方式”等四個方面作出了解釋[4]195～212。范忠信教授也認為，清廷變法修律之所以會出現向“大陸法系一邊倒的傾向”主要是由于，中國重視成文法的傳統與大陸法系近似、出洋考察大臣們對大陸法系國家政治法律制度的傾向性以及日本取法大陸法系國家而立憲和變法修律由弱變強的歷史經驗和延聘日本法學專家的實際影響等多方原因造成的[5]。對法典編纂有專門研究的封麗霞博士專門撰文探討了中國近代選擇繼受大陸法系法典化模式的原因，她認為“中國近代選擇與繼受大陸法系法典化模式不是一種偶然或巧合，而是中國深厚的傳統觀念、文化背景、當時的民族境遇，一衣帶水的日本的影響，以及法典法和判例法的特點等諸多因素共同決定的歷史必然”[6]。此外，李貴連先生也著重從“同洲同文，取資尤易為力”、“法典翻譯中的傾向”、“日本專家的聘請”、“派員到日考察”和“法律教育和法學”等五個方面強調了日本對晚清中國移植大陸法系所產生的重要影響[7]?？梢哉f，晚清以降，中國移植、借鑒大陸法系國家政治法律制度成為當下研究中國法律近代轉型的一條不容回避的“主線”。

歷史果真如此嗎？中國近代在法律近代化的選擇上，果真存在大陸法與英美法的比較，并在其基礎上形成移植大陸法的認識嗎？

事實上，對于上述學界近似“公理”化的結論，我們應當保持足夠的“警惕”。這不僅是因為這極易使我們將中國法律近代化轉型這一問題簡單化，即將中國法律近代化轉型之路化約為一條移植大陸法之路，從而回避或者弱化英美法在此進程中的存在和影響；更為重要的是，晚清以降的中國法律近代化轉型之路在上述“公理”化的結論中，可能被“裁剪”為一部“線性”的大陸法之于中國的法律史。法律近代化轉型背后的茫然、困惑、躊躇、焦慮、無奈乃至興奮和喜悅可能無從挖掘，“西法東漸”之豐富內涵必將壓縮為干癟的制度規范、原則的橫向“位移”。

其實，為什么近代中國法律近代化轉型之路走的是大陸法系的路子，而不是英美法的道路這一設問本身就存在問題，是一種誤讀。

二、中國法律近代化道路選擇的駁正

之所以認為，“中國法律近代化僅僅走的是一條大陸法之路”這一命題本身存在誤讀，實是因為在那時法政精英對大陸法和英美法的劃分并不清晰，更遑論他們在移植西法過程中始終是秉持移植大陸法的立場。

這一方面是因為“法系”一詞的前身“法族”（legal family or family of law）是明治十七年（1884年），日本法學家穗積陳重在《法學協會雜志》第1卷第5號《法律五大族之說》一文首次提出的，在該文中，穗積陳重認為，世界上的法律制度一般可以分為五大法族，即“印度法族、支那法族、回回法族、英國法族、羅馬法族”五種[8]2。而西方法學界真正對法系之間的不同，進行研究和討論也是19世紀末20世紀初的事情了。例如，美國法學家約翰·亨利·威格摩爾（Dean John Henry Wigmore）三卷本的《世界法律系統大全》所提出的“十六法系說”則是1928年的事情。第一屆國際比較法大會直到1900年才在法國召開[9]。與之相對的是，在此之前西法東漸在中國已經開始了近半個世紀之久。①這里筆者將“西法東漸”的歷史確定為1807年，即英國傳教士馬禮遜到中國傳播基督教那一年。因為在此之后，以馬禮遜為代表的一大批傳教士在傳播基督教的同時，通過報刊雜志、西式書院等方式向國人介紹了大量有關西方的法政知識，并在鴉片戰爭前后直接影響了林則徐、梁廷枏、徐繼畬和魏源等人。西方傳教士通過報刊雜志、林則徐和魏源等人通過撰寫書籍、譯書機構通過翻譯西洋書籍、少數知識分子通過海外游記以及一批清朝官員、士大夫以日記、信件、奏章的形式向國人介紹了西洋大量的法政知識，甚至在19世紀60年代到90年代末期，掀起了一個“公法時代”[10]138～186。

另一方面，即便光緒二十九年（1903年）由日本法學家穗積陳重創立的“五大法族說”首次被引入中國，國人在此后的變法修律中對英美法系與大陸法系的區分也并不十分清楚，且這一趨勢一直延續到民國時期。如楊兆龍先生在1949年《新法學》第二、三、四期，才以連載的形式分析了英美法和大陸法的區別

1903年留日學生編輯的刊物《政法學報》（其前身是《譯書匯編》）在該年第2期上刊載了署名為“攻法子”的《世界五大法系比較論》一文[12]426。該文首次將“法系”概念引入中國，使國人首次知道“羅馬和英國兩大法系不僅歷史久遠，而且生生不息，勢力進入了全世界”[13]。但是，就當時中國究竟應援引何種法律時，該文并未舍英美法而單就大陸法，而是給出了兼采兩大法系的“藥方”。

支那不言法治則已，欲言法治，則唯舍支那固有之法系，而繼受羅馬及英國之二新法系，然后國民法律之思想得以漸次發達進步，法典可期其完成也。[13]

就連當時在晚清變法修律過程中最具權威性的沈家本，他在言及西洋法律時，也并未拿大陸法、英美法作為言說的慣常術語，而是以“泰西法律”、“歐美科條”、“西國刑法”等籠而統之。盡管賀衛方教授曾在沈家本1907年所寫的《裁判訪問錄序》中找出過兩大法系區分的例句，即“泰西裁判之制，英美為一派，德法為一派，大略相同而微有不同”。但正如賀衛方教授自己所說的，“在八十多年之后，我們能夠說沈氏的這個意見并不確切；西方兩大法系的司法體制以及技術不是微有不同，簡直可以說是大有不同?！盵3]

而真正對兩大法系的特點、區分產生正確認識，并成為一種法學常識則是民國時候的事情，表1中大量民國法學論文對兩大法系的著述即為明證。

（表1） 民國時期有關英美法與大陸法論文篇目節選[14]

因此，為什么中國近代尤其是晚清時期在移植西方法律過程中會選擇大陸法而舍棄英美法這一問題本身就是值得質疑的。因為在不具備相應比較法學知識的前提下，苛求先人成竹在胸地“審時度勢”，無疑有“牽強附會”之嫌。這就好比馬克斯·韋伯在用“理想類型”（ideal－types）①“理想類型”作為一種研究方法有如下兩個特征：首先，它具有一定的“價值關聯”，也就是說，研究者的問題結構中已經蘊涵著一定的價值判斷，而理想類型本身也必須能夠對研究對象包含的意義結構做出解釋，這就將理想類型的研究方法與邏輯實證主義的研究方法區別開來。其次，“理想類型方法的目的不是側重揭示各種文化現象之間的家族相似性，而主要在于辨析它們之間的差異”。分析中國古代司法時，我們的先人并不清楚他們在使用一種被稱為“卡迪式”（khadi）②“卡迪”為回教法院執行阿拉伯法律的法官?！翱ǖ纤痉ā笔侵溉魏尾灰佬问嚼硇苑傻墓潭ㄒ巹t，而依據倫理、宗教、政治或其他實質理由而做成判決的法律制度。當然，將中國古代司法定義為“卡迪”司法是否準確，本身就存在爭議，具體體現在張偉仁先生與賀衛方教授2006年圍繞此問題所進行的爭論。的司法進行斷案。當然，作為一種“回溯性”的分析研究，我們可以用當下的比較法學概念對過去發生過的歷史進行分析，于是，也就產生了前述提到諸位學者分析的原因和觀點。

賀衛方教授在論及此問題時也談到上述觀點，“在晚清的法律改革家眼中，西方不同于國家，不同法系的分別并不如今天法學家那般清晰”[3]。其實，從1901年慈禧發布上諭實行“新政”開始，西方法律始終是被國人作為一個整體對象認識的，無所謂大陸法，也無所謂英美法。無論清廷所頒布的詔書、諭令，還是士大夫的公文、奏表，亦或是知識精英的言詞、著述，在論及如何學習西方法律時，言必稱“泰西諸國律法”、“各國成法”、“西國律例”“、各國政法”、“博輯中外”、“模范列強”，而無大陸、英美之見。盡管在“預備立憲”訪察各國憲政過程中，出洋大臣在各自的奏折中有了“英國憲政”、“美國憲政”、“德國憲政”、“法國憲政”等提法，且大致形成了“師法德日”這一近似學習大陸法的說法。如：“美以工商立國，純任民權，與中國政體，本屬不能強同?！保ǔ鍪垢鲊疾煺未蟪即鼬櫞鹊茸嘣诿绹疾齑蟾徘樾尾⒏皻W日期折，光緒三十二年正月二十三日）又如：“英國政治，立法操之議會，行政責之大臣，憲典掌之司法……惟其設官分職，頗有復雜拘執之處，自非中國政體所宜?！保ǔ鍪箍疾煺未蟪驾d澤等奏在英考察大概情形暨赴法日期折，光緒三十二年三月二十四日）再如：“德國以威定霸……立國之意，專注重于練兵，故國民皆有尚武之精神，即無不以服從為主義?！淙嗣窳曀?，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為相近。蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊，人有獨立之心，而進步甚猛，是以日本維新以來，事事取資于德，行之三十載，遂致勃興，中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮原，正當以德為借鏡?！保ǔ鍪垢鲊疾煺未蟪即鼬櫞鹊茸嗟降潞罂疾齑蟾徘樾昔吒暗と掌谡?，光緒三十二年三月十六日）但這并不能說明此時諸大臣已對兩大法系有了明確地認識，對于各國憲政的認識和評價是他們出使所必須完成的“功課”。至于“師法德日”說也只是他們從“政治功用”、“國家富強”的角度認識西洋憲政的大致觀感，這種說法不僅與兩大法系的法律形式無關，而且更與兩大法系各自所蘊涵的精神無涉，況且這種十分模糊的判斷也僅局限于政制領域，與具體法律制度毫無關系。

因此，筆者認為，直至清帝遜位前，晚清各階層對西方法律的認識是整體意義上的，它們既無所謂兩大法系的概念，也無所謂明確移植大陸法的規劃，其唯一的行動指南和理論依據便是1901年慈禧在“倉皇辭廟”而狼狽“西狩”時所發布“變法上諭”中的“取外國之長，乃可補中國之短”，繼而實現“強國利民”的總體目標。（變法上諭，光緒二十六年十二月初十日）

三、英美法與中國法律近代化研究的意義

顯而易見的是，在整個19世紀和20世紀初的時間里，當中國大規模學習、移植西方法律時，比較法尤其是英美法和大陸法的分類和研究在西方也遠遠沒有成熟、定型，因此在晚清主導西法東漸的士大夫那里也就不太可能存在清晰、可辨的到底是學習英美法系或者是大陸法系的道路選擇問題。

既然“中國法律近代化道路走的僅僅是一條大陸法之路”的命題是我們后人“總結概括”的結果，那么，作為西方法律文明重要組成部分的英美法在中國法律近代化過程中從邏輯上存在與中國“接觸”的可能。事實上，英美法在中國近代，尤其是在晚清曾經廣泛傳播，并產生深遠影響。申言之，從1807年倫敦會傳教士馬禮遜赴華傳教開始，英美法通過傳教士、政治家、士大夫、知識精英等人，以雜志、報刊、譯著、著作、游記、學校教育以及參與中國具體政治法律事務等形式進行傳播，并從知識、思想和實踐三個維度影響著中國法律近代化的進程。如國內對英美法有深入研究的高鴻鈞教授就指出：

中國與英美法接觸，始于清末，主要是借助四種方式和途徑。一是鴉片戰爭前英美傳教士在華的活動，例如在他們所辦介紹西方文化的書刊中，夾雜著一些關于英美法的話語和知識；二是19世紀60年代，在翻譯西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美國學者丁韙良《萬國公法》的漢譯；三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如1903年《欽定大清商律》中的公司法移植了英美的制度，1904年的《商標注冊試辦章程》確認了英美的商標法，1906年的《刑事民事訴訟法草案》曾經“酌取英、美陪審制度”[15]。

因此，重新梳理英美法在晚清中國的傳播與影響不僅有利于我們“補全”中國法律近代化的歷史事實，對中國法律近代化的歷程進行全面的把握與評判；而且更為重要的是，重溫這段英美法在中國傳播與影響的歷史，有助于我們理解中國法律近代化的復雜與艱辛。因為這其中包含著中國人對西方法律的最初認知與思考以及由此所引發的迎拒態度與好惡，而這些共同構成了中國近代法律轉型的“中國問題與背景”。

時至今日，在西方法律與蘇聯法制的直接影響下，我們在形式上完成了法律體系的建構①2011年時任全國人大委員長的吳邦國宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”。，但是，近兩個世紀以來的中國法律近代化（現代化）的進程并沒有完成，如學者金耀基指出：

中國前現代社會的傳統的文明秩序（一個主要以儒學三綱六紀為規范的帝國秩序）已傾圮解體，而中國的現代文明秩序還遠遠沒有完全建立，今天仍處于一個社會大轉型的過程中。[16]2

法律移植過程中的“排異反應”、“水土不服”現象仍然存在，“文本法制（顯性法制）與現實法制（隱形法制）之間存在著顯著抵牾”，例如，一直致力于“法制中國化”的范忠信教授主張目前中國法律史學研究最亟待解決的問題是，從宏觀和微觀兩個層面全面反省西法東漸所出現的“排異反應”問題，并對其進行“中國化改造”[17]。許多當年在晚清西法東漸過程中出現的躊躇、猶豫、焦慮與困惑仍在繼續，法國當代學者阿朗（Raymond Aron）所提的“后知之明”①“后知之明”是指歷史學家在探索歷史時，時常會發現在錯綜復雜的歷史發展過程中，往往存在著很大的類似性，這需要人們去分析和解釋這種歷史的相似性，并從中獲得寶貴的經驗和前進的知識，而這些就構成了“后知之明”。（Retrospective Meditation）我們仍然沒有獲得，于是，我們必須回過頭來重新審視、挖掘這段歷史及其背后所蘊藏的可能指引我們前進的“密碼”。

因此，厘清英美法與中國法律近代化的這段歷史，既是我們面對時代變遷、社會轉型所必須面對的問題，同時也是我們超越中西、古今問題羈絆，走向未來的邏輯起點。

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