中國民間金融的法律監管問題

熊進光，潘麗琴

(江西財經大學法學院，南昌 330032)

民間金融是一種傳統的融資形式，可以定義為國有金融體系之外所發生的在個人或非國有制企業之間的各種形式的資金融通活動的總稱。目前，中國民間金融的規模已十分龐大，為民營經濟提供了良好的融資渠道，很大程度上解決了民營企業發展的瓶頸。但令人尷尬的是，盡管中國民間金融發展迅速，在中國金融業已經占到一定的比重，卻一直處于非法地位，不被中國金融體系所承認，民間金融一直游離在正規金融體系之外。若對其不加監管，便會影響中國的宏觀調控，導致政府經濟政策失控，甚至引發市場風險。在法治社會，對中國民間金融進行法律監管已勢在必行。

一、民間金融法律監管的理論基礎

在金融監管理論中，監管包括規制和監督兩個方面的內容。規制指在法律的授權下，由監管當局制定一系列法規和規章，規定金融中介機構進入、運營和退出的規則［1］。監督指金融監管當局或其他授權機構通過一定的措施和方法，監督既定的法律、法規和規章的落實［2］。金融監管理論在經歷了實踐的檢驗后得到了進一步的修正，逐漸走向成熟，為監管實踐提供了理論支持。

對于民間金融法律監管的理論基礎，我們可以從兩個方面著手分析。

一是從金融監管法的目標方面分析。金融監管的目標由三項構成，即維護金融體系的安全和穩定;保護存款人、投資者及其他社會公眾的利益;促進金融體系公平有效競爭，提高金融體系效率。在以上三項目標中，前兩項可歸納為“穩定”目標，后一項可視為“效率”目標［3］。在金融體系中，“穩定”和“效率”一直存在矛盾沖突，因為要穩定金融體系，就要實行金融管制，這會導致金融機構運營成本增加，金融業的市場效率隨之下降;如果追求效率而不求穩定，又必然導致金融體系的混亂。分析中國現有的金融監管法規，可知中國金融監管在兼顧穩定和效率目標上，采取的是單一的穩定目標模式，只注重穩定金融秩序，在金融運行效率方面沒有相應的監管。在穩定目標的指導下，中國金融立法對正規金融系統之外的其他金融機構和金融活動采取壓制的態度，造成了金融資源被少數銀行壟斷，直接導致中國金融業的低效率。所以，中國應該對內開放金融市場，允許民間金融的存在并將其合法化，增加金融競爭，提高金融效率。

二是從法經濟學方面分析。在經濟學中，均衡是指有關經濟主體在外部條件的約束下，各自達到最優的一種相對穩定狀態，具體說是供給和需求通過市場發揮作用，從而產生了均衡價格和均衡數量的狀態［4］。聯系到法律領域，法律均衡就是法律供求的均衡。在金融監管法領域，供求均衡定義為有關金融監管的法律供給適應法律的需求，沒有法律過剩和法律短缺，處于一個相對穩定的狀態，而且法律的數量、內容和結構安排是大多數人所滿意的。在中國，民間金融的發展得不到制度的支持，無法合法地轉為經濟金融發展所用。而另一方面，正規金融機構的資金供給又不能滿足經濟發展的資金需求。以上兩方面的問題導致了有關民間金融的法律監管處于一種非均衡的狀態，民營企業得不到大量的資金支持和多樣的金融服務。由于民間金融法律監管的缺位，中國民間金融的存在和發展面臨巨大的風險，2011年溫州民間金融危機的爆發就是一個鮮活的例子。因此，越來越多的學者認為應該開放民間金融市場，將民間金融合法化、規范化的呼聲越來越高。

二、民間金融法律監管的現狀及困境

(一)民間金融法律監管的現狀

1.政府的態度

要分析民間金融法律監管的現狀需從政府的態度入手。中國金融業長期由國家壟斷，民間金融因為被排除在正規金融體系之外而常受到歧視和政策的打壓。然而，在這樣的生存環境下，中國的民間金融反而存在并迅猛發展，這使得政府的政策也開始逐漸趨暖。中國第一次正面肯定民間金融是在央行《2004年中國區域金融運行報告》中，其指出要正確地認識民間金融在中國金融業起到的補充作用。其后，2005年出臺的《鼓勵支持非公有制經濟發展的若干意見》即“非公36條”指出，允許非公有資本進入法律法規未禁止的行業和領域;允許外資進入的行業和領域，也允許國內的非公有資本進入，并放寬股權比例的限制。隨后，央行在陜西、山西、貴州、四川四省進行“農村小額信貸組織”試點。隨著2005山西平遙的“日升隆”和“晉源泰”兩家小額貸款公司的正式掛牌，小額貸款公司進入了“合法”行列，意味著中國民間金融開始從“地下”走到“地上”。2012年3月28日，國務院常務會議針對2011年溫州民間金融危機，批準實施浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案，確定了溫州金融綜合改革的十二項主要任務。浙江省溫州市將以此為契機，率全國之先開啟金融改革的新道路。

從以上事件的分析可知，中國政府對民間金融的態度有較大轉變：由最初的打壓、限制到默許、放任，再到規范引導、適時管理。政府已經意識到民間金融在中國金融業中所起的重要作用，采取了科學有效的態度。

2.法律現狀

雖然中國政府對民間金融的態度有很大的轉變，但民間金融的法律現狀仍不樂觀，其法律地位并沒有獲得明確的認可?，F有的關于民間金融的法律制度只將以下民間金融形式歸為合法，主要有：一部分民間借貸、城市信用社、農村信用社、農業銀行與農業合作銀行、小額信貸、典當行等。對以上合法的民間金融形式，中國在法律法規中雖然有所提及但規定不全面，還有很多沒有解決的問題。例如，民間借貸的相關問題在《中華人民共和國合同法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》以及《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等司法解釋中，只作了簡單的規定，在其他的規范性法律文件、部門規章和行政法規中，稍有涉及但法律效力較低且不成體系。對于沒有列入合法行列的民間金融形式，中國現行的法律體系都存在抑制民間金融發展的傾向。在這樣的監管環境下，民間金融沒有也不可能被完全禁止，反而更多地走向隱蔽的地下，發展成為民間金融法律監管盲區中的“灰色金融”。再者，金融領域的競爭十分激烈，灰色金融中很容易滋生出洗黑錢、腐敗等“黑色金融”，而監管當局在現今監管法律制度缺失、信息嚴重不對稱的情況下進行調查取證，無疑是場惡性循環，增大了危機爆發的可能性。

(二)民間金融法律監管的困境

1.沒有確立民間金融的合法地位

民間金融一直被政府予以禁止。這與中國長期堅持的“重正規、輕非正規”的指導思想有關。當正規金融出現問題時，政府會予以扶持，而非正規金融的難題則無法獲得法律的保護。雖然中國對民間金融的態度有過幾次轉變，甚至近年由于政府自身利益的需要對其存在已經默許，但從整體上來說從來沒有承認其合法地位。

由于國有金融資源的偏向性，正規的金融資源供給與市場需求嚴重不均衡，民間金融中地下錢莊、集資等事實的存在符合經濟人尋求獲利機會的本性，有其合理性。如果國家再片面地、一味地打擊取締民間金融，維持金融資源的嚴格壟斷，不僅浪費了法律資源，還增加了社會的交易成本。中國立法應該正視民間金融的作用，法律規范的制定要以事實為基礎并回到事實中去，這樣才能達到雙贏的效果。

2.民間金融立法上存在缺陷

現有的對民間金融進行監管的一些法規和制度較為零散，還沒有一部法律或法規明確民間金融交易主體及民間金融參與者的權利與義務，缺乏系統性和穩定性，造成了民間金融監管法律制度的不合理。例如，1998年7月13日，由國務院發布實施的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定，任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。同時，該辦法將非法金融界定為沒有經過中國人民銀行批準，擅自設立從事或主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算等金融業務活動的機構。這就將許多民間金融形式都列入了非法的范圍，從根本上否認了民間金融的積極作用，而且與《合同法》中合法民間借貸行為受法律保護的規定沖突。從《合同法》和相關的司法解釋可以得知，約定有息借貸但不高于銀行同期貸款利率四倍利息的借貸不違法，而且一個企業向一個或多個公民借貸也是合法的民間借貸。但在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中，以上合法的民事行為可能會變成非法金融活動，承擔相應的法律責任。因此，不同位階的法律之間的不協調、甚至沖突，是中國民間金融立法上的缺陷之一。

另外，筆者認為中國民間金融立法還存在以下問題：法律對高利貸行為沒有相應的處罰措施;沒有規定民間金融的具體監管部門;缺乏有效的市場準入和退出機制;融資服務體系不夠健全，導致企業融資困難;缺乏相應的信用制度，民間社會信用環境狀況較差，民間資金需求難以轉化為金融需求。

3.民間金融執法上存在不足

除了立法方面，中國民間金融的執法也存在不足。如果沒有法制的真正落實，非法民間融資的性質認定及司法執行就會受到損害;如果沒有多部委暢通的協調機制，處置非法民間融資的工作就會出現“無人監管”與“重復監管”并存的局面，并且削弱工作效率［5］。

民間金融執法上的不足，主要表現為多個執法主體并存，容易出現執法權沖突與真空現象。銀監局、工商部門、公安機關等都有可能成為民間金融執法上的主體。銀監部門只能對銀行業的金融活動實施監管，對企業、個人等非銀行領域無權介入，即使是非法融資行為也沒有權力進行監管，致使工商管理部門的監管難度加大。當出現非法融資行為，而又沒有群眾向工商部門舉報時，工商部門很難介入調查，只能由公安機關進行犯罪行為的調查。由于對民間金融的執法主體較多，各部門執法未能進行較好的溝通與協調，導致各部門的執法力度不夠。

綜上，中國現行的針對民間金融監管的法律制度不論在立法還是執法上都存在不足，不管是刑法、經濟法與行政法還是民法的相關規定，對民間金融的發展態度在一定程度上都是抑制性的，民間金融發展的法律環境面臨困境。

三、民間金融法律監管的完善對策

(一)完善民間金融法律監管的原則

金融自由化是金融業發展的一大趨勢。在金融自由化浪潮下，各國相繼破除了嚴格的金融管制制度設置。中國也相應更新了監管理念，對金融監管進行了有針對性的適當調整。中國一向重視金融市場的風險控制，卻忽視了效率和公平，而這些價值理念會對民間金融監管法律制度的構建產生一定的影響。因此，要完善民間金融法律監管，必須轉變制度設計存在的價值理念問題，確立如下原則。

1.適度干預原則

戈德史密斯曾說過：發展經濟的同時要重視金融的發展，而且還應加快金融工具和金融組織的發展，盡量發揮金融發展對經濟增長的引致作用。并且隨著經濟的發展，銀行系統在金融機構資產總額中的比例趨于下降，而其他各種金融機構的這一比例卻相應上升［6］。在把合理的民間金融納入正規金融體系之后，政府應該對其進行適度的引導和規范。因為政府在市場經濟中的作用只能是為克服市場失靈而進行的最低限度的干預，所以，政府對民間金融的監管也只能以尊重市場主體的意愿為前提，不能進行完全的干預。當民間金融發展出現問題時，若問題能夠通過市場自身得以解決，政府就不應該進行干預;若民間金融發展中出現金融風險、市場失靈、市場信息不充分、公共產品缺失等問題時，政府就應該進行及時有效的監管。我們要充分認識到，對民間金融進行干預是為了引導其更好更快地發展，政府只是起到一個監管和引導的作用，并不能代替民間金融的主體。

2.經濟安全原則

金融是現代經濟的核心，金融市場運行的好壞直接關系到國家經濟是否安全。2009年的金融危機，引發了全球性的經濟危機，這足以表明金融市場的安全對經濟安全的重要性。2011年中國溫州爆發的民間金融危機，引起了全國的關注，對中國金融業的影響較大。因此，在對民間金融進行法律監管時，要考慮維護國家經濟安全，監管制度要與經濟的發展相適應。我們要正視民間金融對國有金融的壓力和積極作用，正確看待民間金融與正規金融的競爭關系，開放金融市場，實行公平競爭。金融業要發展，風險肯定存在，不能因為有風險就不發展，我們要做的是將風險降到最低，效益提到最高。民間金融在公平、合理的市場環境下，才能將其原本的優勢發揮出來，才能處于良性發展的軌道中，并進行相應的升級和轉型。

3.平衡協調原則

平衡協調原則既是經濟法的社會性和公私交融性所決定的一項普遍原則，也是商法對商事關系規制的一項基本要求。所謂平衡協調原則，是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，來調整具體的經濟關系，協調經濟利益關系，以促進、引導或強制實現社會整體目標與個人利益目標的統一［7］。從民間金融的商事規制視角看，在對民間金融監管進行立法時，要面臨經濟發展和金融安全兩個問題，要平衡民間金融對經濟發展的積極作用和國家對金融安全方面的要求。在維護中國金融市場安全的基礎上，要盡量尊重經濟規律，允許民間金融在一定法律范圍內的發展。

(二)完善民間金融法律監管的具體對策

1.賦予民間金融合法地位

規范民間金融的首要前提是確立民間金融的合法地位。隨著市場競爭的加劇，社會分工的細化，金融市場必將進一步細化，像以前一樣僅僅依靠國有金融機構或者跨國外資金融機構難以滿足多元化的市場融資需要。民間金融靈活多變，表現形式多樣，在經過合理的引導和規范之后正好充當后備軍，不僅能提高中國整體的產業素質，還能有效減少民間金融采取不正當手段破壞社會法制和道德環境所帶來的危害。

中國民間金融的生命力十分頑強，在多次嚴厲打擊下仍能蓬勃發展，說明了民間金融的存在符合中國經濟發展方向和要求。我們應該及時承認民間金融的合法地位，在賦予其合法地位時，還要注意區別對待不同的民間金融形式。以民間金融是否能適應市場經濟的發展要求為標準，可將民間金融劃分為“灰色金融”和“黑色金融”。對于能夠適應市場經濟發展要求的“灰色金融”應給予其生存和發展的空間，加以合理的規范、正確的引導、積極的監管，促使其健康發展、不斷完善;對于不能適應市場經濟發展客觀要求的“黑色金融”，如高利貸、金融欺詐及洗錢等金融犯罪活動要堅決予以取締。

2.建立健全市場準入機制

中國民間資本投資渠道很少，因為有許多投資渠道都存在身份不合法的問題，民間資本在利益的驅動下只能被迫轉入地下。筆者認為，中國應該建立健全金融機構的市場準入機制。金融機構的市場準入機制若設計較寬松，則能夠降低從事相應行業的成本，為經濟的發展注入更多的新活力。但進入門檻低導致的機構實力不均衡、不易管理問題也會隨之突顯;若設計較嚴格，則為交易安全和市場秩序提供了保障，但成本會增加，一定程度上影響經濟的發展速度。所以，在建立金融機構的市場準入機制時，要根據中國金融市場的實際情況進行合理設計，然后在運行中依據具體情況的變化進行調整和完善。

第一，在民間金融機構的組織形式方面，應盡量保持原有民間金融的多種形式并予以法律上的確定，而不是將形式進行完全的統一。如民間借貸本質上是合同關系，其特點是數額較小，且發生在一定區域內的具有一定社會關系的當事人之間，風險較小，一般由合同法調整即可。第二，在民間金融機構的資金要求方面，相比于正規金融，民間金融的業務規模小、影響力弱，因此對資金準入的門檻設定也要相應調低。同時，考慮到民間金融機構形式的多樣性，資金的準入門檻也應該設置多個標準。第三，在民間金融機構的業務范圍方面，民間金融機構規范之初，其規模、實力、組織性等都不如正規金融機構，因此，業務范圍不宜擴大太快，應從基本的吸收存款和發放貸款等業務做起。

3.建立健全市場退出機制

市場競爭就是優勝劣汰的過程，保留高效率的經濟主體，淘汰不適應經濟發展的主體。因此，建立民間金融機構的市場退出機制，對出現問題的民間金融機構及時進行相應的處理顯得十分重要。目前，中國對正規金融的退出機制作了較為詳細的規定，但在對民間金融機構監管時并沒有建立其市場退出機制，《破產法》也沒有涉及民間金融機構倒閉時的處理條款，當民間金融機構出現資不抵債等問題時，經常是通過追加資本金的方式保護投資人的利益，這些措施遠遠不夠。

筆者認為，在退出機制方面，國家只需要根據對民間金融整體評估后設置一個退出的條件，市場自然會決定民營金融機構能不能繼續發展，該不該退出。進一步細化，可以對經營不合規的民營金融機構進行兼并、聯合或者重組;對風險達到一定程度的民營金融機構可進行清理或者關閉。

建立退出機制時，應主要確立民間金融機構退出的標準和程序。正規金融的退出標準主要有合并、分立、公司章程規定、違法行為和資不抵債五種。在退出程序上，對不同經營情況的民間金融機構應給予不同的程序：當民間金融機構出現可能退出市場的情況時，首先應該由民間金融組織協會責令其進行整改，事前預防，及時采取補救措施;若經整改后依然沒有擺脫退出的標準，則此時進入退出程序，一般先考慮自動退出的方式，因為這種退出方式成本更低，且影響較小，由民間金融機構自己清算即可。不愿或不便自動退出的，由民間金融組織協會組織專門的清算機構對其進行債權債務清算，及時保護投資人的利益。

4.對民間金融實行分類監管

民間金融形式多樣，在對其合法化的過程中要進行嚴格的篩選，將民間金融業納入有組織、有管理的系統中進行合理的監管是必然的趨勢。具體到民間金融的監管中，因民間金融的規模有大小、組織化程度有高低，所以進行監管的成本自然也不同，監管的方式也應該有針對性，并且多樣化。

監管的第一步是將民間金融進行合理的劃分。以民間金融的組織形式為標準，可以將其劃分為有組織的民間金融和無組織的民間金融。對于有組織的民間金融，如互助基金會、民間金融中介等，可以制定專門的法律法規。其次，對于缺乏組織性的互助性民間借貸，如個人之間，個人與企業之間以及企業之間的借貸行為，一般都是基于一定范圍內的血緣和地緣關系發生的，借貸數額較小，政府可以不干預。因為中國《民法通則》、《合同法》以及相關行政法規和司法解釋已經有相應的規定，一旦產生糾紛，我們只需要依據這些規定進行有效的保護和救濟，無須進行專門立法。再次，應加強對小額貸款公司這種組織化程度較高級的民間金融組織的監管。小額貸款公司是自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。筆者建議，在法律法規對其進行合理規制的同時，政府應設立或者委派專門的機構對其進行監管。政府、民間金融組織協會、銀監會三主體都應該對小額貸款公司進行相應的監管：政府起主要調控作用，委派銀監會對小額貸款公司進行從事前到事后的全程監管;民間金融組織協會做好輔助性的監管工作;銀監會對其進行具體細致的監管。此外，應盡快制定《放貸人條例》，將小額貸款公司作為民間金融組織的一種納入監管體系中，同時，在《銀行業監督管理法》中補充銀監會的權利?？傊?，對小額貸款公司的市場準入條件、退出機制、風險控制、交易控制等制度都要進行相應的規定。

［1］郭敏訥.民間金融監管法律制度的構建［D］.西安：長安大學碩士論文集，2010：13.

［2］武翔宇.小額信貸監管的國際經驗及對我國的啟示［J］.金融經濟，2006(3)：159-160.

［3］張忠軍.金融監管法論——以銀行法為中心的研究［M］.法律出版社，1998：32.

［4］保羅·A·薩繆爾森，威廉·D·諾德豪斯.經濟學［M］.胡代光，譯.北京：首都經貿大學出版社，1996：43.

［5］朱毅彬，蔣峰，吳博俊.民間融資發展與合法化問題研究［J］.海南金融，2006(5)：16-19.

［6］雷蒙德·W·戈德史密斯.金融結構與發展［M］.浦壽海，毛曉威，王巍，譯.北京：中國社會科學出版社，1993：35-36.

［7］史際春，鄧峰.經濟法總論［M］.北京：法律出版社，1988：165.