民間借貸風險的法律防范

李 智，程娟娟

(上海大學法學院，上海 200444)

金融危機后中國無論是大型企業還是小型企業都出現了嚴重的經營困難，尤以小企業為甚。其中以融資困難最為突出。經濟危機使銀行保持著高度的警惕性，為了防止不良資產的上升，銀行樂意支持國有大型企業的發展，而中小企業很難在銀行中籌集到資金。雖然政府為幫助緩解中小企業資金短缺頻頻出臺相關的政策措施，但對于這些企業來說也都是杯水車薪，成效甚微。資金短缺仍是阻礙多數企業發展創新的難題。

為了解決融資困難，隨著經濟的日益發展，跨區域發展的民間借貸受到了中小企業融資垂青。由此民間借貸規模越來越大，它不僅挽救了多數企業的生命，而且為企業提供了發展創新的契機。但長久以來，中國并沒有對民間借貸形成統一的、明確的管理規范，更沒有對民間借貸給予法律上的合理定位，因而，難以避免出現了一些負面影響，比如溫州中小企業老板“跑路”事件。鑒于此，中國必須加快建設民間借貸相關法律制度，積極地引導民間借貸健康發展，防范民間借貸引發的各種類型的風險。

一、民間借貸的內涵及其新特點

(一)民間借貸的內涵

民間借貸屬于民間信用形式，國外學者大多是以相對于正規金融機構來界定民間借貸的內涵，他們以是否處于中央銀行和金融監管的監管范圍之內或者是以相關的資金融通活動有無經過正規金融體系為標準來定義民間借貸的內涵，非正規金融，指未經政府相關職能部門審查批準的，并且不受監督管理的、活躍于金融法規邊緣的資金融通活動［1］。在國外，民間借貸的主要形式有貨幣借貸、民間互助會、信用合作社。在國內，學界相關研究多稱之為“地下金融”、“體制外金融”、“民間金融”、“非正式金融”等;國內學者多從企業的融資活動是否得到了相關法律法規的認可和正規金融機構的批準的角度來定義民間借貸。如張寧認為：“民間借貸即非正式金融是指未得到法律法規或者其他正式形式認可或直接認可的金融活動?！保?］

對于民間借貸，學界有以下三種不同的觀點：第一種觀點認為凡是從非正式的金融機構進行的融資行為都屬于民間借貸;第二種觀點認為民間借貸是民間信用，但并非民間信用的全部，民間信用還包括要回、標會、太會以及民間組織之間發行股票、債券甚至辦理錢莊等;第三種觀點從廣義和狹義的角度區分民間借貸。廣義上，民間借貸不僅包括企業之間的借貸，還包括私人之間、企業與私人之間的借貸行為;狹義上，民間借貸僅僅指民間的私人與私人之間的借貸活動①參見：王春宇《民間借貸發展研究》(《哈爾濱商業大學2010年博士論文集》，第2頁);詳見：《全國民間借貸利率學術討論會綜述》(《金融與經濟》1986年)。。筆者同意最后一種觀點。筆者將民間借貸定義為，根據國內外學者的研究將民間借貸界定為不受金融監管機構監管，發生在企業之間、私人之間以及企業與私人之間，并且借款人到期償還出借人本金與利息或者僅償還本金的行為。筆者主要從廣義上來研究民間借貸的相關風險問題。

(二)民間借貸的新特點

隨著商品經濟的發展和私有制的產生，社會貧富差距進一步增大，民間借貸應運而生。但經濟條件的不同，使民間借貸產生的風險也各具特色。

1.民間借貸較之以往規模有所擴大

現今民間借貸大規模有兩方面的特點：一是單筆借款金額增大。在20世紀80、90年代，民間借貸以生活借貸為主，主要是為了緩解生活中遇到的一些困難，此時民間借貸的單筆資金量低，隨著生產的發展，民間借貸朝著生產性借貸的方向發展，單筆資金量不斷增高，單筆借貸規模也相應擴大。二是從總體上看，民間借貸資金總額增大?！皳醒胴斀洿髮W課題組估算，2003年全國民間借貸總規?？蛇_7 405～8 164億元。2005年中國人民銀行調查結果顯示，當年全國民間融資規模達9 500億元。中信證券研究報告認為，中國民間借貸市場總規模超過4萬億元，約為銀行表內貸款規模的10% ～20%?！雹趨⒁姡憾瓊ァ秷蟾娣Q中國民間借貸總規模超4萬億 潛在風險大》(《中國青年報》，2012年1月)。如瀏陽法院受理的民間借貸糾紛案訴訟標的擴大，2011年案件標的達1.1億元，為2005年的12.1倍。一批債務人單個案額均逾3 000萬元③參見：唐志強《民間借貸如何走向陽光地帶》(《中國審計報》，2012年4月)。。

2.民間借貸已呈現出跨區域發展的態勢

傳統型的民間借貸，其形式不過是親友之間“一對一”形式的借貸，這種借貸方式主要是依靠親友之間的相互信賴。在發達地區，民間借貸較之于欠發達地區更加繁榮。但是隨著經濟的發展，民間借貸突破了親緣地緣關系限制，它不再拘泥于親人之間的借入借出，而是通過他人介紹或者專門的中介組織牽線搭橋發生的跨行業跨區域的借貸關系，民間借貸也開始由經濟發達地區向落后地區發展。

3.參與民間借貸的主體范圍增大

由于民間資本積累越來越多，有關專門從事借貸活動的放債人和中介組織如雨后春筍般相繼涌現出來。有的為獲得介紹費，為借貸雙方創造借貸契機;有的則在向借貸方借取資金的同時又把借來的錢轉貸于他人或者企事業單位以賺取利差。這樣，擔保公司、小額貸款公司、銀行、地下錢莊、金融中介公司等各機構混合發展，呈現出“全民借貸”的發展形勢。

4.借貸資金的使用多樣化

傳統的民間借貸的資金大多數用于解決日常生活資金的周轉需求。但從目前情況看，民間借貸資金更多的是解決企業自身出現的經營危機。民間借貸資金的用途范圍擴大，從解決生活困難發展到解決企業發展的瓶頸。資本積累的規模越來越大，商業競爭也愈演愈烈。由于制造業所帶來的利潤越來越低，而民間借貸的高利率卻能帶來高額利潤，于是一部分民間借貸資金便從實體經濟領域轉入投資領域。還有一部分民間借貸資金僅僅是用來單純的“炒錢”④參見：趙洋《民間借貸資金流向哪里》(《金融時報》，2011年10月)。。

另外，經研究發現，民間借貸的公開化程度也在不斷地提高。

二、民間借貸的風險分析

鑒于民間借貸對社會主義市場經濟有著重大的影響，筆者認為，為了防范其對社會產生不利影響，有必要對民間借貸在交易活動中的風險予以分析，以便對民間借貸的行為進行合理的規制。

(一)民間借貸風險的種類

由于民間借貸規模的增長、范圍的擴大、資金用途的多元化以及借貸主體的變化，民間借貸也出現了不同的風險類型。關于民間借貸的風險類型，筆者認為主要有以下幾種。

1.主體風險

第一，關于放債人。傳統的民間借貸具有“草根性”，是一種依賴于信用的帶有親緣地緣關系的借貸方式。這種借貸方式建立在借貸雙方相互彼此了解的基礎上，因此信息比較透明，且放債人對借款人所借款項的用途能夠進行有效的監督，風險相對較小。但是隨著經濟的發展，民間借貸突破了親緣地緣關系限制，演變為跨行業跨區域的借貸。作為貸方的一方越來越多地形成了一條貸方鏈條，從而使處于鏈條尾段的放債人與借款人無信息上的聯系，對于借款人的資信能力、還款能力知之甚少，甚至是一無所知，從而使民間借貸跳出了既有的運行軌道，使放債人擴大了放債范圍，這就凸顯了信息的不對稱問題，進而使放債風險上升。一些從正規金融渠道融不到資金的借債人，由于處于企業的初創時期或成長時期，其自有資金不足，其相關的項目前景難預測，風險也相應地難以把握，而放債人由于信息渠道狹窄得不到借債人充分的信息，甚至無法得到真實的信息，從而承擔較大的風險［3］。

第二，關于借債人。由于信息不對稱，也容易導致借債人過度地負債。民間借貸相對于從正規金融借貸其自由度較高，借貸所辦理的手續簡單，速度快，借債人能在較短的時間內拿到數額較大的資金，而且審批的程序較為寬松，因此往往存在一定的盲目性，導致一個借款人向多個貸款人負債。借款人過度負債，進而造成資不抵債，無法還清到期債款，使債權人面臨風險［3］。另外，在現實中還會存在借債人利用他人的身份證或者使用假身份證借款的情形或者借據落款由他人代簽的借款情形。這都會給債權人造成難以彌補的損失。

2.用途風險

由于沒有相應的對借款用途的監管，部分借款人惡意借款⑤惡意借款指借款人籌集資金所指向的對象為非法用途的借貸關系。。中國相關法律與司法解釋都認為，如果出借人明知借款人借款是為了從事有損社會公共利益的非法活動，那么他們之間的借貸關系不受法律保護。實踐中，往往有借款人籌集資金是為了從事非法活動，特別是用于非法的黃賭毒的借款，由于放債人沒有得到相應的信息，那么一旦借款人運用借來的款項用于非法活動，借貸人對于如何證明自己事先“不明知”的問題很難予以說明，如果證明不了，國家法律則對借貸關系不予以保護，那么借貸人就只能自己承擔風險。

3.借據風險

中國有著相互幫助的優良傳統，身份制度在民間尤為盛行，民間借貸行為多產生在熟人范圍之內。民間借貸活動建立在當事人雙方充分了解的基礎上，并且具有一定的人身化，維系雙方合約關系的不是相互之間的法律觀念，而是倫理、道德觀念，所以雙方之間很少要求有規范的契約合同。借貸雙方唯一的借款憑證就是不具有規范性的借據，有的甚至連借據都沒有，僅憑雙方的口頭約定，這樣在產生糾紛時很難實現借貸行為的目的。另外隨著借貸范圍的擴大，企業之間為了規避法律也不采用正式的契約合同，借貸關系越來越復雜，數目越來越大，單純的打借條不僅會阻礙正常的借貸行為的順利實現，還會造成借據無法成為法院判案的證據而失去勝訴的可能性⑥2001年4月，某村張某拿一張內容為：“收到張某人民幣5元整，年利率10%。李某”，落款時間為2000年5月6日的紙條起訴到法院，要求法院判定被告償還借款5萬元及利息5 000元。最后法院判定，該紙條因相關要素不齊全，并不能斷定為欠款憑證，原告敗訴。。然而當債務人惡意借款、借款后失去了還貸能力或由于其他的原因逃避債務時，受害者將很難取證，從而使糾紛無法得到公正解決。

4.擔保風險

經濟危機之下，銀行信貸額度從緊，企業要想從銀行獲得貸款需滿足較高的條件，因此大多數企業只能把目光投向民間借貸。而商業性擔保公司為了求得企業的生存發展便轉移業務，不得不采取以吸引普通民眾為中小企業投資的辦法來維系企業的生存。另外，由于民間借貸費率高額，在經濟不景氣的情況下，諸多民眾為了賺取高昂利潤，往往不顧其中的借貸風險而進行投資，與此同時一些擔保機構更是鼓吹投資回報率，故意規避擔保風險引誘投資者，使得許多普通大眾盲目參與投資借貸活動，使其承擔較高的風險［4］。

部分擔保公司為了籌集資金以高息吸引投資者，若到融資人期無法償還貸款，由于合同內容的不合法性，投資人就將承擔不完全受法律保護的巨大風險。

5.利率風險

現今，民間借貸之所以發展如此迅速，原因之一就是其高利率高回報率。投資者為了追求高回報，冒著巨大的風險投資民間借貸，以求“錢生錢”。近年，央行多次上調存款準備金率，銀行信貸額度下降，使民間借貸看到了新的發展契機——“量價齊升”。就溫州而言，2011年溫州借貸利率水平超過了歷史最高數值，一般月息為3分到6分，有的甚至達到了1角至1角5分。而當前最高人民法院《關于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》規定的利率是最高不得超過同期銀行利率的4倍，超過的部分法律不予以保護。如此民間借貸一旦發生糾紛，這種高利息的民間借貸很難得到法律的完全保護，那么投資者就得承擔巨大的風險。

(二)民間借貸的風險成因

確把握到底何者為正當合法的民間借貸行為，民間借貸因此而存在法律制度方面的風險。

3.金融監管不健全

國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中規定民間借貸的監管主體是以中國人民銀行為主，地方政府為輔。后來于2003年實施的《銀行業監督管理法》又規定由銀監會負責履行對民間借貸的監督管理職責⑨參見：《銀行業監督管理法》第44條規定。。這就導致了央行與銀監會在對民間金融組織進行監管的過程中產生沖突，監管主體職責范圍不明晰，進而出現各個監管主體在履行職責中互相推諉亦或是爭相監管的局面。

另外，中國金融監管制度起步晚，而民間借貸處于正規的金融機構之外，相關金融監管機構憑借現有的監管手段，難以獲得有關民間借貸真實有效的信息。為了維護國家正常的金融秩序，相關金融監管部門只能以事后加強管理的方法來達到監管目的［6］。政府對民間借貸的嚴格管制使得民間借貸不僅得不到健康的發展，而且還受到極大地抑制，名不正言不順，進而可能滋生民間借貸畸形。

三、民間借貸風險的法律規制

民間借貸是一把雙刃劍，其存在有一定的合理性，因此在對待民間借貸的問題上，不能一味地持反對態度抑制其發展，應該進行合理地引導，采取有效措施，促使其規范化發展。鑒于此，筆者提出以下建議。

(一)修改、制定相關的法律法規

由于上述民間借貸產生的風險，因此修改、制定相關的法律，加強民間借貸的制度性建設，對于民間借貸具有重要的意義。

1.準確合理地界定中國的民間借貸

合理地界定民間借貸對其規范化發展意義重大。因此，如何給民間借貸一個科學合理的定位成為當前亟待解決的問題。首先，中國應當吸取國外先進的立法經驗，制定規范民間借貸的基本法律，使民間借貸走出“灰暗地帶”，如制定《放貸人條例》，規定作為放貸人應當具備的條件［7］。以《放貸人條例》來保護資金所有者放貸的權利，尊重投資者對其財富使用的權利，確保民間借貸的合法地位，發揮民

1.企業自身的缺陷

一些中小企業，其管理水平落后，產品科技含量低，經營能力低下，盈利能力差，相對應的還款能力差。這些不符合國家當前產業政策的因素，制約著銀行貸款的成功率和貸款規模。原本應該產業升級改造或者關閉的企業，因民間借貸，為其繼續發展提供了難得的機會，這種發展弱化了企業自身經濟結構和產品結構調整等調控動能，經濟發展出現盲目性和非理性的傾向。民間借貸的高利率，使那些為了追求利益的投資者對中小企業的經營風險視而不見，盲目對中小企業進行放貸。借款人正是抓住出借人的逐利心里，而將經營風險轉嫁于出借人身上，如果企業通過民間借貸所借的款項很難在到期時償還給出借人，那么投資者就會承擔巨大的風險。

2.相關法律法規的不足

從中國現行立法看關于民間借貸的法律條文僅散見于《民法通則》等法律和司法解釋之中⑦《 關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》，1999年1月26日最高人民法院審判委員會第1041次會議通過，1999年2月9日最高人民法院公告公布，自1999年2月13日起施行。，但是從目前的情況看，這些法律根本不能解決復雜的民間借貸問題。

第一，從私法的角度看，法律沒有必要限制依據當事人雙方意思自治而產生的民間借貸。但是，由于法律規范之間可能會存在這樣那樣的沖突，所以對于相同的行為可能依據不同的法律進行評價而得到不同的結果⑧《 憲法》認可運用自有資金放貸是市場主體的合法財產權利，同時民間借貸行為也符合《民法通則》、《合同法》的規定，但是按照《貸款通則》和《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》就有可能被認定為非法金融業務活動而遭取締。并且在實踐中，不同的國家機關對于同一案件引用不同的規定，判斷標準不一致，也有可能作出截然相反的處理。參見：張立先《我國民間借貸的法律風險及防范路徑研究》(《金融發展研究》，2009年第1期)。，以至于作為依據私法自治產生的民間借貸可能會受到法律的否定評價。

第二，從公法的角度看，民間借貸被認定為非法其標準是模糊不清的，很難從已有法律的層面上清楚地認定其為非法行為或者為合法行為?，F行法律對于“什么是非法吸收公眾存款”，“什么是合法的民間借貸”，沒有作出明確的界定［5］。正是因為法律對民間借貸態度的不明確性，導致在實踐中很難正間借貸促進國家經濟發展特別是促進中小企業發展創新的作用。

其次，修改《刑法》條文中有關金融犯罪的條款，正確區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的不同之處。中國《刑法》對于非法吸收公眾存款罪并未規定其具體的構成要件，并且對于非法吸收公眾存款的概念也未作明確的界定，因此在實踐中，往往將民間借貸以非法吸收公眾存款罪予以認定，這將抑制其發展甚至會使民間借貸畸形發展，使法律欠缺了其應有的可預測性。完善《刑法》關于非法吸收公眾存款罪的條款勢在必行。另外，《刑法》第179條規定的擅自發行股票、公司債券罪與《證券法》也不一致?！缎谭ā芬幎ㄎ唇浿鞴懿块T批準，擅自發行股票、公司債券，數額較大的行為構成犯罪。而《證券法》規定公開發行的證券經過有關部門核準即可而并非批準。因此，要區分不同的情形對擅自發行股票、公司債券的行為進行規范，對于公開發行的，規定其必須經國家有關主管部門核準;對非公開發行的行為，由于不涉及不特定人的公共利益，不應當一概地采用刑事責任進行規制，這也與2005年修訂的《證券法》第10條（10）《證券法》第10條規定：公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：(1)向不特定對象發行證券的;(2)向特定對象發行證券累計超過200人的;(3)法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。規定相協調。

最后，法律也應當明確民間借貸與非法集資罪的區別。明確民間借貸與非法集資的判斷標準，正當地區分民間借貸與非法集資行為對于減少犯罪，保護社會主義市場經濟，規范社會主義管理秩序具有重要的意義。

2.確立借貸雙方的資格

相關的法律和司法解釋如《合同法》已經明確認可私人之間、企業或其他組織和私人之間的借貸，但是法律仍然禁止企業間的借貸行為。在法律上，企業具有獨立的人格，尊重其自由運用財產的權利和尊重自然人自由運用其財產的權利具有同樣重要的意義。因此，筆者認為，應當在《貸款人條例》上賦予企業間自由融資通融的權利。為了防范企業之間借貸帶來的風險，可以要求企業之間的借貸以信托的方式進行，并可授權國務院制定相關的行政法規［8］。

3.實行市場化利率

近年來，民間借貸利率居高不下。盡管如此，筆者認為民間借貸合法與否也不應當以利率的高或者低作為判斷標準，而應當在民間借貸中貫徹當事人的意思自治原則即民間借貸利率以當事人的自主約定為主。筆者認為，民間借貸是適應市場經濟發展而產生的，所以應盡快創造條件取消對民間借貸利率的上限控制，實現利率市場化。但所謂的利率市場化也不是說民間借貸的利率沒有限制地高，國家對利率放開管制后，會呈現不同的地區有不同的利率標準，并且利率標準隨著經濟的發展上下波動，因此不會出現太大的反差。但是民間高利借貸首先是一種金融服務，有可能帶來一些負面社會后果，所以應當在實行市場化利率的同時，加快制定一系列的社會政策機制和法律機制作為市場化利率的配套措施。

4.規范借款合同及民間擔保

通過《合同法》第210條規定可知，民間借貸合同屬于實踐性合同，書面形式并非其唯一的表現形式，因此一旦借貸雙方發生糾紛，不但雙方舉證困難，而且法院也將無法查明事實，從而不利于保護借貸雙方的利益，無法實現借貸所要達到的目的。為了防止糾紛的發生，保護當事人的合法權益，應當用法律對當事人的意思自治作出合理的干涉，規定借貸雙方須簽訂書面協議，以便發生糾紛時有據可查。

對于民間借貸的擔保，在吸收借鑒外國經驗的基礎上，結合中國現階段的國情，制定專門的規范民間融資的擔保法規，規范擔保行為，完善中小企業融資性擔保的法律體系，規范民間借貸的擔保業務，降低擔保風險。

(二)完善法律監管

民間借貸的有序健康發展離不開國家相關部門的監督。為保證民間借貸活動的穩健進行，需要對其資金運轉進行必要的監管。監管主體上，應由中國人民銀行和銀監會共同行使對民間借貸的監督權。監管手段上，改進和完善監管手段，健全內部審計監督機制，聘任具備相關金融知識的專家，設立危機評估機構，配合監管主體，監測民間借貸引發的各種風險，并以此來研究應對風險的各項措施。建立市場化的民間借貸機構的退出機制，制定退出標準，完善退出審批程序，進而加強民間金融機構的內部治理，以此使普通的借款人也能夠了解民間金融機構存在的風險。

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