論婚生子女否認訴訟之構建

汪冬泉

(山東大學法學院，濟南250100)

近年來，有關子女立法的基本精神已由原來的家本位，漸漸演進到子女本位，即將保護子女的最佳利益作為指導原則。由夫妻父母子女所構建的家庭倫理關系，作為社會人倫秩序的基礎，也是確立撫養、監護、財產繼承等法律關系的依據。一般而言，民眾根據婚姻道德就子女的推定，都是建立在“子女之父=母之夫”這一命題之上。

然而，我國當前社會處于轉型時期，個人主義、自由主義的思維方式與行為樣態不斷浸透，社會對各種異質行為的容忍度一再得以擴張。人們對以同居代替結婚、婚前性行為等社會現象也逐漸習以為常。就子女的血統而言，雖然子女是在婚姻關系存續期間懷孕而生，但這并不意味著子女即為夫的血統。如經DNA鑒定后，證實子女并非夫的血統，此時，不僅涉及到夫和子女的權益如何保障，而且還要處理好家庭和諧與身份安定性的關系。一味地強調身份的安定性，而刻意回避血統的真實性，必將出現血統混淆的現象，甚至發生近親結婚的悲劇。

我國現行民法通則、民事訴訟法、婚姻法等，都對如何解決上述問題語焉不詳。由于婚生否認與子女的身份、財產等利益及家庭的和諧等直接相關，必須依訴訟程序向法院提起訴訟，經法院判決后開始發生效力，親子關系的變化并不能單純依靠一方的意思表示。因此，為達到“補救婚生推定之弊，避免血統之混亂，致有損于社會公益之目的”，［1］實有必要構建婚生子女否認之訴，為利害關系人提供必要的救濟途徑。

一、婚生子女否認之訴的性質

根據當事人訴訟請求的目的和內容的不同，學界一般把訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴(亦稱變更之訴)三種。就婚生否認之訴而言，其性質屬于確認之訴還是形成之訴，目前并沒有達成一致的觀點。過去我國多數學者主張為確認之訴，其主要理由有:(1)子女之否認，非依訴之方法不得為之，故非依法院之判決，不能確定其非婚生子女者也，此種判決之效力為宣告的，而非創設的，故為確認之訴。［2］(2)否認子女之訴系就法律上推定之婚生子女，求為確定非其子女之訴，故為確認之訴。［3］(3)若系形成之訴，則豈非欲使有血緣關系者，因否認之訴之勝訴而成為無血緣關系?或使無血緣關系，因否認之敗訴而成為有血緣關系?反之若為確認之訴，則因系確認有無血緣之事實，故只能反應事實，而不能如形成之訴般創造事實。［4］此外，也有學者從實體法角度，認為該訴“兼有確認之訴和形成權兩種性質”，并指出“從民法保護方法上看，此制非給付之訴，亦非變更之訴，而為確認身份關系之有無，因而為確認之訴”。［5］而現在，主張該訴是形成之訴的學者則認為:(1)在德國及瑞士民法稱為撤銷婚生之訴，在判決確定以前，子女仍應認為婚生子女，且此判決一經確定，子女之婚生性即被否認，而成為非婚生子女。因此，其效力為形成的，對于第三人亦有效力，故否認之訴之性質，應為私法上之形成權。［6］(2)婚生子女之推定，僅得因否認子女之訴原告勝訴之確定判決而被推翻，且否認子女之訴，得溯及既往使婚生推定歸于消滅，而產生對世界的形成效果，任何人均受其拘束，故以其為形成之訴較為適宜。［7］(3)若將此訴解為確認之訴，則婚生推定僅為事實推定，則此訴之原因事實，用確認親子之訴即足解決紛爭，無庸設置否認子女之訴，此亦喪失否認子女之訴獨立制度之本旨。［8］

筆者認為，在形成之訴中，原告一般要求法院變更(包括消滅)其與被告之間的法律關系，而在確認之訴中，原告主要請求法院確認與被告之間是否存在某種法律關系，特殊情況下，也可要求法院判決變更他人之間的民事法律關系。所以，根據原告和其訴訟請求的不同，對該訴的性質也應加以區別。詳言之，當子女或夫作為原告時，如請求法院直接解除彼此間的法律關系，則為變更之訴;當妻或生父作為原告，如請求法院確認子女與表見生父之間并不存在親子法律關系時，則為確認之訴。

二、婚生子女否認之訴的適格原告分析

由于婚生子女否認之訴具有高度的倫理性，為避免因否認權被濫用而破壞他人婚姻家庭的安定和影響子女受保護教養的權益，須對否認權人的范圍、行使條件等進行嚴格限制。

基于立法指導思想的不同，各國對婚生子女否認之訴中適格原告范圍的規定也不盡相同。如在日本僅限于“受推定的丈夫”，在法國、羅馬尼亞等國則包括“丈夫或其繼承人”，在德國“被推定的父親及母親和子女”都可作為否認權人。［9］137本文擬就下列主體是否為婚生子女否認之訴中的適格原告展開探討。

1.表見生父。在德國，1990年的民法規定，僅允許夫可提起婚生子女否認之訴。在我國臺灣舊民法第1063條第2項規定，得提出婚生子女否認權人，只限于夫本人，而妻與子女則無此權限，第三人更不許提出，認為“子女究竟是否為婚生與否，非夫自己無由知之，且亦惟夫有行使此權之必要”。［10］但是，為保護子女，提起否認子女之訴，亦應有所限制，即:第一，必須以起訴方式行使;第二，需具有確實的否認原因(即妻非自夫受胎［11］321);第三，需在法定期間內提起。

2.妻。瑞士、日本民法迄今未承認妻具有此訴權。在1998年德國對親子法進行修改之前，立法者認為，婚生子女否認之訴直接影響的是父子關系，母親干預的僅是其夫的父親地位而已，本身之母親地位不受動搖，［12］所以沒有賦予妻此訴權。在我國臺灣地區《民法典·親屬編》最初之所以沒有規定妻子享有訴權，其立法理由在于:如允許妻提起否認之訴，則妻必須首先公然承認其與人通奸，這將有違公序良俗，敗壞社會風紀，受到傳統倫理道德的譴責。但是，若丈夫知悉所撫養的子女并非自己親生骨肉，又不愿或基于報復心理而未提起否認之訴時，該子女的真正生父便難以確定，不僅有悖男女平等原則，而且不利于保護子女尋找生父的利益。因此，1998年德國在對親子法作全面修正時，立法者的觀念也發生了變化，認為就婚姻存續中之父子關系而言，母親并非如以往所認為的僅為局外人，其利益亦會間接受到影響。故新的德國民法典增加了母親亦可提起婚生子女否認之訴。［12］我國臺灣在其后的民法修改中也賦予了妻提起否認之訴的權利。

值得注意的是，妻提起婚生子女否認之訴的背后原因，大多數是出現了夫對子女不利的情形，如有虐待等，此時若妻自己有能力扶養該子女或生父愿意承擔撫養子女之責任，加上成全該子女認祖歸宗的愿望，雖然妻要公開承認通奸的行為，但是也“未嘗不是高尚之情操，能犧牲自己，照亮子女”。［11］316所以，賦予妻子提起婚生子女否認之訴確有其合理性的基礎，這也符合親子法所追求的血統真實主義、男女平等、子女最佳利益等趨勢。

3.受婚生推定的子女。親屬法的立法趨勢均把子女最佳利益作為最高原則，只要對子女有利的，莫不成為各國立法或修法關注的對象。1998年德國對親子法修改時，規定子女有與父母同等的婚生否認權。2000年瑞士也允許子女在一定條件下可提起該訴。并且，婚生子女否認之訴攸關子女真正身份的厘清，因此，他們理應享有該訴權。盡管如此，仍有以下問題值得探討:(1)固然子女基于上述分析可提起婚生子女否認之訴，但這也會面臨著倫理道德的窘境。有學者認為，“如子女有此否認權，不啻攻母私隱，殊傷倫紀”。［13］因此，子女要謹慎考慮，在權衡原有家庭的和諧與血統真實主義后再決定是否提起婚生子女否認之訴。(2)未成年子女行使否認權勝訴后，如無生母或其他撫養義務人，可能反而使自己陷于無人撫養的困境，而此時不宜再由表見生父負擔撫養費支付的義務。因此，應完善社會福利救助機制，以免使其淪為非婚生子女后，應有的權益卻得不到合理保障。

4.親生父。在我國臺灣大法官議決釋字第587號解釋中，明確表示親生父在現行法律中不得提起否認子女之訴，其系為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益。且如許其提起此類訴訟，則不僅需揭發他人婚姻關系之隱私，亦須主張自己介入他人婚姻之不法行為，有悖社會一般價值之通念。故而，為了防止妨礙他人權利、維持社會秩序而限制其行使其訴訟權，乃屬必要。［14］有學者就上述解釋提出質疑，認為“子女受推定為他人之婚生子女，不等于他人之婚姻永久安定，也不等于他人之家庭生活永遠和諧，也不能與子女在他人家庭受教養之權益劃上等號。世上之境遇事事難料，可能子女受婚生推定之家庭，其婚姻安定或家庭和諧之因素已不存在”。［11］319鑒于此，筆者認為，在構建我國婚生子女否認之訴時，固應考慮表見生父的家庭、生活安定性，但對子女的人格發展自由、被養育與認同權利，及生父之家庭權也均應兼顧。當家庭生活保障優先于血統真實主義之正當性不復存在，子女又期待認祖歸宗時，則應在一定條件下給予生父提起婚生子女否認之訴的權利，這也比較符合子女的最佳利益。以子女最佳利益為前提，從子女認祖歸宗出發，在嚴格條件下，也可允許親生父提起婚生子女否認之訴。

5.繼承權被侵害之人。我國臺灣地區《民事訴訟法》第590條規定:“否認子女之訴，夫妻之一方于法定起訴期間內或期間開始前死亡者，繼承權被侵害之人得提起之?！睋艘幎?，我國臺灣地區允許在例外情況下，基于繼承利益的考慮，繼承權受侵害的第三人于一定時間內提起否認子女之訴。而在德國已經根本廢除了繼承權受侵害之人可以提起婚生子女否認之訴。

由于婚生否認權具有人格專屬性，家庭生活的安定及子女受保護教養的身份權益，應當優先特定繼承人的財產繼承權益，沒有必要賦予繼承財產受侵害者提起婚生子女否認之訴的權利。因此，我國在構建婚生子女否認之訴時，應當立足于子女最佳利益原則，排除繼承權受侵害之人。如繼承權受侵害人可另行提起其他財產訴訟，而不須將婚生子女否認之訴作為唯一的“救命稻草”來向法院主張自己應得的繼承利益，又另當別論。

三、婚生子女否認之訴中適格被告的分析

我國臺灣地區《民事訴訟法》采取必要共同訴訟原則，其第589條規定:“婚生否認之訴，由夫起訴者，以妻及子女為共同被告;由妻起訴者，則以夫及子女為共同被告。前項起訴，妻或夫死亡者，以子女為被告?！钡珜⒃撛V訟列為必要共同訴訟，會導致兩個問題:其一，夫妻之一方作為必要共同被告，未必對否認子女之訴都有爭執，因此，強行將其列為被告有失妥當。特別是，如果其想行使否認權時，反而更應該作為原告，如仍然將其列為共同被告，則其與子女必須同勝同敗。換言之，“該子女之敗訴，實等于該成為共同被告夫妻之一方亦與原告同獲勝訴;該子女之勝訴，實等于該成為共同被告夫妻之一方與原告同獲敗訴”。［7］這與必要共同訴訟的基本原理相悖。其二，由于夫與妻都有否認權，如妻提起該訴時，夫已經在此之前提起了婚生子女否認之訴，而此時妻成為必要共同被告之一，其婚生否認權很容易被架空。而這種判決效果又具有對世的效力，使得妻的訴權很難再得到救濟。

所以，在構建婚生子女否認之訴時，筆者認為，一般情況下受婚生推定的子女為被告，同時，沒有必要將該訴規定為“必要共同訴訟”，將其規定為“普通共同訴訟”即可。詳言之，夫妻如有一方先提起否認子女之訴，另外一方即不得再提起，如其也欲行使否認權，可作為原告參加訴訟。需要注意的是，由于夫妻的訴訟請求不盡相同，不宜作為共同原告，可參照我國現行民事訴訟法中合并審理的相關規定進行審理。因在子女起訴時，表見生父作為直接的利害關系人，是與原告直接對應的，因此，僅以表見生父為被告即可。此外，在妻和生父提起訴訟時，子女和表見生父作為被告。

四、婚生子女否認之訴的訴訟時效

婚生否認權若久不行使，直接影響子女身份權，間接則影響社會秩序，故各國對于此項訴權之行使，常使其受一定期間之限制。［15］多數國家就該訴的訴訟時效進行了規定:日本為1年期間(日本民法第777條)，德國舊法亦為1年，其后改為2年(德國民法第1594條第1項)，瑞士舊法(第253條第1項)為3個月，其后改為1年(新瑞士民法第256條款)。［16］我國有學者認為“父母提起否認之訴的法定期間為1年，自知道或者應當知道否認事由之日起計算。成年子女提起否認之訴的法定期間為1年，自子女成年后知道或者應當知道否認事由之日起計算。其性質上屬于除斥期間”。［9］136訴訟時效的確定，既需要重視血統真實主義，又要兼顧身份關系的安定性。筆者贊成我國學者將該訴訟時效的性質認定為除斥期間，但是，僅有除斥期間并不能處理好上述關系，特別是對于具有身份屬性的特殊標的而言，不僅需要明確起點，更有必要確定終點。因此，特別要注意以下兩種情形:其一，關于子女成年后提起婚生子女否認之訴，須防止其否認權的濫用，避免對表見生父造成過度不公平的情形。由于表見生父日漸衰老，扶養的需求隨年齡的增長而遞增，謀生能力則隨年齡的增長而遞減，因此倘若否認期間延長，對于表見生父產生的沖擊，應是精神面與物質面俱大，此于子女成年后方行使否認權的情形尤甚。［17］此時不應僅強調血統真實主義，而忽視家庭保障下所帶來的權利與義務，更多的應該是考慮維護身份關系的安定性。其二，如果沒有明確終點，那么子女在70歲時才知道其非90多歲父親的親生子女，可否提起婚生子女否認之訴?此時，即使子女出于欲明確自己真實身份的需求而提起訴訟，但就身分關系安定性而言，則仍然欠妥。因為，彼此間已經維持了數十年的父子女關系，可能在知悉其非婚生子女的一剎那間全然消解，這對親子關系的穩定性非常不利。

因此，對成年子女提起婚生子女否認之訴的要件須加以限制，在強調血統真實主義的前提下，對于身份關系的安定，仍應當給予相當程度的尊重。規定子女在成年后最遲應于一定期限內行使否認權，此種限制對于子女已經在表見生父的撫養下成年，且其表見生父已年老而需要人贍養時，可能更凸顯了限制的必要性。更為重要的是，如何合理地設置這一期限的始點和終點，筆者認為，可以增設一個最長期限(起算點為子女成年時)為若干年(如20年)，一個普通期限(起算點為子女在成年后知悉其真實血統之時開始)為若干年(一般為2年)。這樣，就會避免出現70歲的子女提起訴訟來否認90多歲高齡父親的尷尬，既可維護子女的利益，也會盡可能保持家庭的安定。

五、結語

我國學者也曾就婚生否認權訴訟的構建在民法典草案稿中表述了自己的立法建議:“第1718條:有下列情形之一的，父母及成年子女均有權向人民法院提起親子關系推定的否認之訴……”［9］137筆者認為，雖起草者參考了德國立法例，毫無例外地將第三人排除在否認權人的范圍之外，在一定程度上協調了血緣上的親子關系與法律上的親子關系。但是基于前面分析，該草案中忽視了對親生父、未成年子女的權益保護，也有違子女最佳利益的立法趨勢，并且草案略顯粗糙，沒有規定何者為適格被告，對訴訟時效的規定也仍有探討的余地。

綜上所述，參照德國等法制先進國家和我國臺灣地區的相關規定，結合我國民法中代理、訴訟時效等規定和民事訴訟法的立法現狀，以子女最佳利益為原則，在家庭和諧和血統真實之間取得大致平衡的基礎上，我國未來在制定民法親屬編和在民事訴訟法領域構建婚生子女否認之訴時，具體內容可表述為:

“第XXX條:有下列情形之一的，父母及子女均有權向人民法院提起親子關系推定的否認之訴……

生父一般不得提起該否認之訴，但如出于維護子女最佳利益的考慮，可允許生父在同時滿足以下條件時，亦可提起該訴訟……

享有訴權的主體自知悉或應當知道該子女真實身份之時起，應于2年內提起否認之訴。

未成年子女可在成年后提起婚生子女否認之訴，其最長期限為20年，自子女成年之日開始起算;未成年子女在成年后如知悉其真實血統，其起訴期限為2年，自其知悉真實血統之日開始起算，并且不得超過最長起訴期限。如在逾期后起訴，人民法院應駁回其訴訟請求。

夫起訴時，子女為被告;子女起訴時，表見生父為被告;生父和妻起訴時，表見生父和子女作為被告?！?/p>

值得注意的是，以上立法建議都只是基于理論層面的探討，并且基于“(立法者)不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律”［18］的顧慮，使得上述立法建議仍有很多紕漏之處，并且就其中的具體情形，也采取了概括主義?？傊?，婚生子女否認之訴貫徹子女最佳利益保護原則，實有構建之必要，并應在實踐中不斷加以完善。

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