論我國刑事預審機構及其法律制度的重建

朱兆坦

（天長市公安局 安徽天長 239300）

一、我國刑事預審工作法律制度的概述

2012年3月14日第11屆全國人民代表大會第5次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱：2012年《刑訴法》）②用了5條8款（即2012年《刑訴法》第54、56、57、58、182條）確定了非法證據排除規則。這些條款對公安、檢察和審判等機關排除非法證據的程序作出了明確的規定。這些規定使1996年3月14日第8屆全國人大第4次會議修正、1997年1月1日實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱:1996年《刑訴法》）有關對證據排除的隱性規定③（即1996年《刑訴法》第42、90條）變得明顯，并因此而具有操作性，因為非法證據的排除都是要通過對證據材料的“核實”（或“查證屬實”）來實現的。由此可見，非法證據排除規則在2012年《刑訴法》中的確立既給我國刑事偵查工作帶來了挑戰，同時又給我國刑事預審機構和刑事預審制度的重建帶來了十分難得的機遇。

（一）我國刑事預審工作的體制。

1.我國公安機關普遍實行“偵審合一”的預審體制。1997年6月，全國刑事偵查工作會議決定：“對公安機關偵查預審分設的工作體制進行改革,實行偵審一體化”，即“撤銷預審機構,并入偵查部門。偵審合并，不再在偵查部門另設預審機構，而是要在偵查部門內盡快實現立案、偵查、審訊、提（請逮）捕、移（送起）訴一體化”。會后，全國大部分公安機關根據該次會議的有關文件先后撤銷了其所屬預審機構。我國臺灣地區現在沒有刑事預審制度。

2.少數公安機關仍然實行“偵審分開”的預審體制。目前，少部分公安機關仍然保留了獨立于偵查機構的預審機構，有的公安機關將預審機構設立在公安機關刑事偵查部門的內部。以某一個縣為例，該縣公安局在其刑偵大隊設立了預審中隊；有的地方還不叫預審中隊，而是叫案審中隊，以備上級檢查。有的地方公安機關將部分預審工作交給公安法制部門。

我國香港、澳門地區現在實行的是“偵審分開”，但與我國大陸地區有所不同：（1）我國澳門地區現在對所有刑事案件都實行“偵審分開”。我國澳門地區的“偵”主要由檢察機關負責，警察機關輔助；“審”由審判機關負責。我國大陸地區的“偵”主要由警察機關中有偵查權的機構負責，檢察機關負責小部分刑事案件的偵查；“審”由警察機關中有預審權的機構負責。（2）我國香港地區現在對部分刑事案件實行“偵審分開”。我國香港地區的“偵”主要由警察機關負責，廉政公署等部門負責小部分刑事案件的偵查；“審”由審判機關負責。高等法院原訟庭受理的公訴案件一般先經過裁判法院預審，正式庭審時有陪審團參加。這是高等法院初審程序的兩大特點。地方法院受理的公訴案件不需預審就由裁判法官直接移送至地方法院，庭審時沒有陪審團參加。

（二）我國刑事預審程序的特點。

在刑事訴訟中，我國公安機關在刑事偵查階段對刑事案件要進行預審。具體地講，1997年6月前，由我國公安機關的預審部門對公安機關管轄的刑事案件進行預審；1997年6月后，我國大部分公安機關的偵查部門對刑事案件進行預審。這與國外多數國家不同。在國外多數國家，刑事預審程序一般設置在刑事審判階段，對刑事案件的預審一般由預審法官或者（法庭）進行。

（三）我國刑事預審工作的任務。

1979年我國《刑事訴訟法》（以下簡稱：1979年《刑訴法》）④沒有對預審任務進行確定。根據1979年《刑訴法》）制定的1979年《預審工作規則》（以下簡稱：《預審規則》）⑤第2條規定了刑事預審工作的任務，即“揭發與證實被告人的全部犯罪事實，追查其他應當追究刑事責任的人；弄清被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重，判明犯罪性質；注意檢驗核實偵察所獲的罪證材料是否確鑿，彌補和糾正偵察工作的疏忽和錯誤，以達到不放縱敵人，不冤枉好人的目的?！?/p>

在1996、2012年《刑訴法》的修訂中，《預審規則》第2條規定的“注意檢驗核實偵察所獲的罪證材料是否確鑿”經修改后被吸收到1996年《刑訴法》。1996年《刑訴法》第90條和2012年《刑訴法》第114條都規定：公安機關對收集、調取的證據材料予以核實。

二、重建我國刑事預審法律制度的必要性

（一）我國現行刑事預審法律法規的缺陷。

1.刑事預審法律法規不具體。（1）刑事預審法律不具體。立法是為了執法；否則，就沒有立法的必要。但是，我國《刑訴法》的內容太少。如：1979年《刑訴法》直接規定刑事預審內容的條款只有1條，1979年《刑訴法》、1996年《刑訴法》和2012年《刑訴法》直接規定刑事預審內容的條款都只有1、2條。究竟如何刑事預審，如何核實證據材料，《刑訴法》沒有講，或講得很少。這與國外的一些國家相比，差距很大。如：法國現行的《刑事訴訟法典》直接規定刑事預審內容的條款就有數十條之多[1]。（2）刑事預審法規不具體。1998、2007年修訂的《規定》⑥有關涉及預審的條款只有1條，即該規定的第3條，即“公安機關在刑事訴訟中的基本職權，是依照法律對刑事案件立案、偵查、預審”，而1996年《刑訴法》第90條的內容在《規定》中沒有涉及。2012年《規定》⑦涉及刑事預審的條款只有2條，即該規定的第3、188條。這些都弱化了刑事預審工作。

2.刑事預審法律違反基本法理。（1）2012年《刑訴法》有關條款存在自相矛盾之處。2012年《刑訴法》第3條規定：“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責?！睆脑摋l的內容來看，偵查和預審之間用的是頓號，說明二者應該是并列關系的。也就是說，刑事偵查和刑事預審之間不存在從屬關系。2012年《刑訴法》第3條是我國刑事訴訟法的一條基本原則[2]，也是該法總則的條款。但是，作為分則條款的2012年《刑訴法》第114條卻將有關刑事預審的條款置于該法第二編第二章（章名為“偵查”）之下。很顯然，這種做法的觀點是：刑事預審也是刑事偵查，也就是說，刑事預審從屬于刑事偵查。按照法理學的觀點，一部法律的具體內容，必須服從于該法的基本原則。（2）2012年《刑訴法》有關條款違反正當程序原則。1996年《刑訴法》將刑事預審置于該法“偵查”一章下，這是1997年偵審合并的原因之一。2012年《刑訴法》秉承這一做法。但是，偵審合并在理論上是欠妥的。正當程序原則強調角色的分化，即程序的決定者應該將決定權分解于程序的過程中，訴訟工作應該由多人（或者多方）參與性，也就是說：決定權不能為一人所有[3]。訴訟法中的正當程序要求：程序中各方要各司其職，互相牽制。也就是說，刑事預審機構與刑事偵查部門有矛盾也是應該的，而這種矛盾是不可或缺的。但是，偵審合并使刑事偵查員集偵查權與偵查監督權于一身。很明顯，自我監督的模式違背了正當程序原則，其結果往往是:“當政者迷，旁觀者清?！庇械膫刹閱T明知自己取得的證據是非法證據也不排除。如：發生在1998年2月15日的河南省柘城縣老王集鄉趙樓村居民趙作海冤案。（3）刑事預審法規違反《立法法》。2012年《規定》實際是公安部對2012年《刑訴法》的解釋，但是公安部對刑事法律是沒有解釋權的[4]，而且，公安部也只能對行政法律制定實施細則。我國現行的《立法法》規定：限制人身自由的規定也只能由法律設定，而不是由行政規章。

3.《刑訴法》缺少對刑事預審的準確定位?！靶淌骂A審”到底是什么，“刑事預審的性質和任務”到底是什么。對此，1979、1997、2012年《刑訴法》都沒有規定?！额A審規則》只規定了刑事預審的任務，而對刑事預審的概念和性質，《刑訴法》和《預審規則》都沒有直接的規定?！额A審規則》雖然規定了刑事預審的任務，即：我國公安機關的預審機構所承擔的任務不僅僅是“對收集、調取的證據材料予以核實”，還包括逮捕、刑（事）拘（留）、搜查等工作 ，這實際已使刑事預審具有了偵查的性質。這就造成了刑事偵查與刑事預審之間的界限不清，也是造成1997年偵審合并的原因之一。

（二）我國現行刑事預審法律在實踐中被虛無。

1.《刑訴法》第7條在實踐中沒有執行到位。1996年《刑訴法》第3條的立法意圖是：刑事預審機構應該將所有經過偵查的刑事案件納入刑事預審的范圍。雖然1996年《刑訴法》規定：刑事預審是由公安機關負責的，但是公安機關事實上從未依據該法第7條（即人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當互相制約）對檢察機關所辦理的刑事案件進行預審，檢察機關的刑事偵查監督機構雖然對公安機關偵查刑事案件的行為進行監督，但這種監督也沒有到位。比如：公安機關刑事偵查機構進行刑事拘留，就不經檢察機關的刑事偵查監督機構批準。

2.偵審一體化機制的實踐使刑事預審被弱化。1997年刑偵改革的初衷并不是要取消刑事預審工作，而是為了適應當時打擊刑事犯罪的需要，簡化公安機關內部偵辦刑事案件的程序，理順關系，明確責任，提高效率。刑事偵查機構和刑事預審機構合并后，偵查、破案、訊問、查證由偵查人員專職負責，一竿子插到底，避免過去偵審交接案件中的重復勞動和部門間難免的矛盾。但是，從偵審一體化的效果來看，從1997年6月至今，偵審一體化并沒有延續刑事預審工作原來的強度，刑事預審工作的力度在實踐中被逐漸削弱了，這主要表現為：作為刑事預審工作與刑事偵查工作關鍵性區別的偵查監督工作（如：對收集、調取的證據材料予以核實）被虛無化了。

（二）重建我國刑事預審法律制度的意義。

1.提高刑偵部門的辦案質量。應該講，2012年，非法證據排除規則在《刑訴法》中的確立給刑事偵查工作帶來了嚴峻的挑戰。1997年6月至2010年6月，非法證據排除規則并沒有出臺。在此期間，對于刑事卷宗中存在的非法證據，檢察和審判機關還難以找到排除的明確依據。2010年7月兩個“證據規定”出臺以后，特別是2013年1月以后，非法證據排除規則的實施給檢察和審判機關排除非法證據提供了明確的依據。屆時，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關，特別是公安機關面臨著因非法證據的存在，甚至是一個非法證據的存在而導致某個案件的全部“崩盤”，其后果是難以想象的。如果案件一再被撤銷，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關就有可能存在國家刑事賠償，最糟糕的是失去了群眾，特別是當事人對縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關的信任。根據2012年《刑訴法》第114條規定，通過預審，可以對刑事案件中的非法證據進行“過濾”，盡量減少和防止因為非法證據的存在而導致案件在檢察階段被“否定”，防止因此而導致的民警辦案工作被“否定”。由此可見，重建刑事預審制度，確立刑事預審部門獨立于刑事偵查部門的地位，不僅有利于加強刑事偵查工作的監督，而且對刑事偵查工作的順利進行起著一種保障作用。

2.有利于強化對刑事偵查的事前監督。從1996年《刑訴法》的內容來看，我國刑事偵查權過于強大且嚴重缺乏制約、監督機制，已有的檢察監督機制基本處于徒有虛名的狀態[5]。2012年《刑訴法》雖然增設了當事人偵查投訴機制（即第115條），但由于2012年《刑訴法》第115條只限于事后監督，對于事前監督卻沒有。事實上，當事人也無法在偵查機構對犯罪嫌疑人所采取的行為進行事前監督。有一些刑事偵查工作（如秘密偵查）在開始前，當事人根本就不知道，更談不上事前監督。將問題處理在發生前比處理在發生后，意義要大得多。這些都說明：要對刑事偵查工作（如秘密偵查）進行事前監督，建立一個內部司法審查機制是十分必要的，這個內部司法審查機制就是刑事預審制度。刑事預審機構作為刑事偵查機構所在單位的內設機構，可以知曉普通群眾或者其他單位不能知曉的刑事偵查工作（如秘密偵查），通過對刑事偵查工作審查（如：審批），防止冤、錯、假案的發生，在最大限度上杜絕或者減少因此而帶來的各種損失。

三、重建我國刑事預審法律制度的設想

（一）制定《刑事預審法》的初步設想。

刑事預審工作的刑事司法性，刑事預審工作涉及人民政府的公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關，這就決定了制定有關刑事預審規范的主體不能只是國務院或者公安部，而應是全國人大或者全國人大常委會。當然，軍隊保衛機關、檢察機關也可出臺本系統的刑事預審制度，但這樣做會出現政出多門的現象，也會發生不一致的問題。而刑事預審機構的設置、刑事預審員的權力和義務、刑事預審規則等又不可能全部寫入《刑訴法》。因此，筆者建議：可以由全國人大常委會制定的《中華人民共和國刑事預審法》（以下簡稱：《刑事預審法》，其關鍵內容為：

1.總則。其內容包括：（1）制定的目的：規范刑事訴訟中的刑事預審機構和刑事預審人員的預審行為?！缎淌骂A審法》的目的與刑事預審的目的不同?！缎淌骂A審法》的目的在于規范刑事預審行為，而刑事預審的目的在于不放縱罪犯，保護犯罪嫌疑人的合法權益，避免無罪的人受到刑法追訴。（2）刑事預審的定義：“刑事預審”最初的含義是指在法庭正式審判前對刑事被告人進行的預備性審理，以保證法庭審判工作的順利進行。刑事預審的本質是對刑事偵查的監督。筆者認為：我國對刑事預審的定位既要符合我國刑事工作的實際，又要符合法律的基本原則，更要反映刑事預審的本質。在給刑事預審下定義前，必須先明確：第一，刑事預審的機構不是僅僅指公安機關的刑事預審機構。2012年《刑訴法》第3條規定：對刑事案件的預審，由公安機關負責。筆者認為：公安機關負不起這個責，因為2012年《刑訴法》規定，刑事預審是刑事偵查的一部分，所以具有刑事偵查權的檢察機關、國家安全機關和監獄和軍隊保衛部門應對自身所管轄的刑事案件進行刑事預審。第二，刑事預審不僅指公安機關的刑事預審。在我國，刑事案件的預審應該包括三個部分，即對行政機關管轄的刑事案件的預審、對檢察機關管轄的刑事案件的預審、對軍事機關管轄的刑事案件的預審。實際上，檢察機關對其所管轄的刑事案件就沒有進行預審，而公安機關又沒有對檢察機關管轄的刑事案件進行預審。2012年《刑訴法》第3條的初衷是：凡是經過偵查的刑事案件都要進行預審。而檢察機關管轄的刑事案件沒有進行預審，這就背離了2012年《刑訴法》第3條的初衷。

由此可見，刑事預審是指我國公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關的預審機構依法對本機關的刑事偵查（含立案）行為所進行的法律監督。（3）刑事預審的原則：第一，刑事預審機構和預審員獨立行使預審權。第二，刑事預審機構和預審員依法對刑事偵查（含立案）行為進行全面審查。第三，刑事預審人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地核實和認定證據。第四，刑事預審是刑事預審機構和刑事預審員的一項權力，也是犯罪嫌疑人的一項權利。第五，在核實刑事訴訟證據的過程中，對犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。證據確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。在偵查時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見的依據。第六，刑事預審機構接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成違法違紀的，移交監察機關和檢察機關，分別依法給予紀律處分、追究刑事責任。

2.刑事預審委員會。（1）設置和組成。第一，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關分別成立公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關刑事預審委員會，該機關的首長和分管刑事預審的副職分別擔任該委員會主任和副主任。第二，刑事預審委員會由上述機關的刑事預審、監察、法制、督查（辦公室）或者督察的主要負責人，以及上述機關的人大代表、政協委員、紀檢員、特邀監督員、刑事預審專家和律師組成。刑事預審委員會的成員（即委員）由同級人大常委會任命。（2）檢察機關的刑事預審機構和刑事預審委員會，其分別為檢察機關的刑事偵查監督機構和檢察委員會。

4.刑事預審的任務和范圍。對1997年刑偵改革，我們不能全盤否定。當時的改革是與公安機關管轄的刑事案件陡增而造成的工作壓力，以及刑事預審工作與刑事偵查工作有較大的重疊分不開的。因此，重新設計刑事預審工作，必須將刑事預審工作任務重新定位。筆者認為：應該將與刑偵工作有重疊的任務（比如：1979《預審規則》中的逮捕、拘留、搜查，審訊犯人，收集證據）去除。刑事預審部門的主要任務應該定位在對刑事偵查的監督上，即2012年《刑訴法》第114條所規定的“公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實?！边@種定位也符合近年來國外對刑事案件預審工作的改革方向。這就涉及刑事預審機構應不應該有偵查權？刑事預審機構擁有偵查權，這在刑事預審制度建立之初就存在。但是，其存在不合理因素出來。從廣義上講，刑事預審是一種刑事司法權，即刑事司法審查權，而刑事偵查權是受其監督的。如果一個司法機構既有偵查權，又有監督權，就會導致“自我監督”的局面。1975年和1988年，德國和意大利先后從刑事訴訟法上取消了刑事預審法官的偵查權[6]，刑事預審法官只保留有刑事偵查監督權。

2012年《刑訴法》第90條規定：“公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實?！钡@并不能表明刑事預審工作的任務就是“對收集、調取的證據材料予以核實?！睉摮姓J：刑事預審工作的主要任務就是核實證據材料，因為我們上文已經把刑事預審的主要任務確定為對刑事偵查工作的監督。刑事預審的其它任務也是在此基礎上進行的。刑事預審的其它任務主要是指：（1）對刑事偵查機構實施的4項強制措施和強制性措施進行審批。（2）對刑事偵查機構的刑事立案工作進行監督。（3）對刑事案件提捕報告和起訴意見的審批。（4）辦理國家刑事賠償和接受有關申訴或者控告。此外，刑事預審機構還應該負責2012年《刑訴法》第115條所賦予的工作，即：應當及時處理當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人提出的如下申訴或者控告：采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；應當退還取保候審保證金不退還的；對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；應當解除查封、扣押、凍結不解除的；貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。并根據人民檢察院的有關通知及時督促偵查機構糾正上述提及的有關錯誤，提請同級監察機關和中共紀律檢查部門給予有關責任人以黨紀政紀處理。（5）刑事預審部門和預審員對所監督的案件進行調查。沒有調查，就沒有發言權。如果預審部門和預審員對案件和證據的審查僅僅停留在卷宗上，或者聽取案件辦案人的回報上，就很難發現問題。給予預審部門和預審員就其所開展的偵查監督工作一定的調查權，有利于拓寬刑事預審機構和預審員發現問題的思路，更好地把握案件的全局。這些調查權包括訊問權、詢問權等等。但是，這些權力僅僅只能針對刑事偵查監督而使用的，不得為了偵查案件而使用；這些權力是直接為刑事偵查監督服務的，其目的完全有別于刑事偵查中使用的訊問權、詢問權等權力。也就是說，這種調查權屬于刑事偵查監督權的范疇。

當然，刑事預審機構還有一些任務。如：監督刑事案件的撤銷，對不夠逮捕和起訴的案件要求刑事預審機構補充偵查，要求檢察機關復議。

刑事預審機構負責對本機關管轄的刑事案件的預審工作，但不得對下列刑事案件進行預審：第一，犯罪嫌疑人放棄預審權的刑事案件；第二，公安派出所所辦理的因果關系明確、不需要偵查的刑事案件；第三，審判機關直接辦理的沒有經過偵查的刑事案件。

（二）刑事預審的地位、任務和程序必須在刑事訴訟法中得以體現。

1.通過調整2012年《刑訴法》有關章節、條款確立預審獨立于偵查的地位從訴訟法所要求的程序正當原則來看，在縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關單獨設立刑事預審部門是必須的。其理由是：（1）有利于刑事預審機構對其所在機關多個刑事偵查機構進行監督。公安機關、國家安全機關，以及軍事機關、檢察機關的偵查機構不是一個。如：公安機關就有國內安全保衛機構（簡稱：“政偵”機構）和經濟犯罪偵查機構（簡稱：“經偵”機構）。如果將刑事預審部門設在這些（如公安)機關的刑事偵查機構（或者其它機構）的內部，那么它就無法監督該機關的其它機構的刑事偵查行為。（2）刑事預審機構是司法機構。從嚴格意義上來講，偵查權，檢察機關有，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關也有。這說明作為一種司法權的偵查權，誰擁有，誰就擁有司法機構。也就是說，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關中行使司法權的機構也是司法機關。因此，它們都可以象檢察機關一樣設立刑事預審機構。（3）同一個機關可以同時擁有司法監督權（或者司法審查權）和偵查權。我國檢察機關既有偵查職務犯罪的反貪局，又有對反貪局偵查工作進行監督的偵查監督科（處、廳）。由此可見，在縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關機關同時設立負責偵查的刑事偵查機構和負責監督偵查的刑事預審機構是可行的。但是，這兩個機構不能為該機關的一個班子成員所分管。

因此應該：第一，調整有關刑事預審的編、章和節。根據2012年《刑訴法》第3條規定，“預審”和“偵查”應該是并列的。因此，應該將該法中有關刑事預審的內容從刑事偵查中獨立出來，自成一章。即：2012年《刑訴法》第二編的名稱應該由“立案、偵查和提起公訴”改為“預審、偵查和（提）起（公）訴”；2012年《刑訴法》第二編設立專章，其名為“預審”。第二，修改有關刑事預審的條款。將2012年《刑訴法》第3條規定的“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責”改為：“公安機關、國家安全機關和監獄，以及檢察機關、軍隊保衛機關對各自依法偵查的刑事案件進行預審”

2.完善審查判斷刑事證據的有關條款。刑事預審工作的任務從一開始就包括對刑事證據的審查判斷。其目的就在于排除非法證據、非最佳證據、無法補強的瑕疵證據、重復證據，保留合法證據、最佳證據、補強證據。但是，當前，《刑訴法》有關刑事證據制度的條款仍然存在欠缺，從而給審查判斷證據帶來了難度。因此，必須完善刑事證據制度，為刑事預審工作的開展創造較好的先決條件。（1）以法的形式給刑事證據下準確定義。2012年《刑訴法》沒有對刑事證據下定義。2012年《刑訴法》第48條第1款（以下簡稱：“第1款”）的規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據?！辈环舷露x的邏輯標準。那么，能否給證據這樣定義，即“證據”是指“可以用于證明案件事實的材料”呢？回答是否定的。其一，根據第1款，如果“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，那么不能用于證明案件事實的材料是否證據呢？該款沒有明確。實際上，不能用于證明案件事實的材料也可以是證據（如：非法證據），這是客觀存在的。其二，第1款中的“案件事實”往往被認為是“犯罪事實”。實際上，“案件事實”也包括“不是犯罪的事實”，因為證據可以分為有罪證據和無罪證據[7]。其三，如果“證據”是指“可以用于證明案件事實的材料”，那么證據都是材料。這種判定是不準確的。材料之外的物質也可以是證據。綜上所述，第1款應該修訂為：“證據是指可以用于證明案件情況的根據”。（2）以法的形式對刑事證據進行分類。2012年《刑訴法》在其第48條第2款中沒有對刑事證據進行分類，這已經影響到了證據的審查工作。第一，合法證據和非法證據。2012年《刑訴法》第182條第2款已使用了“非法證據”這個概念。既然存在著“非法證據”這個概念，那么就一定存在“合法證據”這個概念。但是，2012年《刑訴法》并沒有確定“合法證據”這個概念。廣義上的“合法證據”是指內容和形式都合法的證據，這是嚴格意義上的“合法證據”。廣義上的“非法證據”是指內容或者形式不合法的證據。我們通常所講的“非法證據”和“合法證據”分別是指形式不合法的證據（即狹義上的“非法證據”）和形式合法的證據（即狹義上的“合法證據”）。內容不真實的證據是失實證據。第二，定案證據和非定案證據。2012年《刑訴法》第53條第2款第2項已使用了“據以定案的證據”。這個詞組，簡而言之：“定案證據”。該法第48條第3款規定：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！钡?3條第2款第2項規定：據以定案的證據均經法定程序查證屬實。據此，我們認為：“定案證據”應該是指必須經過法定程序查證屬實的證據。以此類推，“非定案證據”應該是指沒有經過法定程序查證屬實的證據。但是，由于案件有時處于不同的司法機關，同一司法機關的不同機構，所以不同的司法機關、同一司法機關的不同機構都可確認“定案證據”。第三，原始證據和傳來證據。原始證據是直接來源于案件事實，未經復制、轉述的證據。傳來證據是間接來源于案件事實，經過復制、轉述的證據，也稱派生證據[8]。最佳證據規則實際就是原始文書規則?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》⑧第6條、第8條規定都體現了最佳證據規則，應該吸收到《刑訴法》中。第四，單一證據和全案證據。2012年《刑訴法》已提出“全案證據”這個概念。該法第53條第2款第3項規定：“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑?！钡?，遺憾的是：該法沒有提出“單一證據”這個概念，也沒有對這兩個概念進行定義。對單一證據的審查除依據2012年《刑訴法》第48條第3款、第53條第2款第2項、第59條 、第187條第3款外，還要審查其關聯性。對全案證據的審查依據2012年《刑訴法》第53條第2款。該款實際包含了證據相互印證規則，即排除證據之間的矛盾。第五，法定證據和非法定證據。2012年《刑訴法》第48條第2款（以下簡稱：第2款）規定：證據包括：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據。這8種證據是法律所規定的，因而成為法定證據。也就是說，法定證據是在法律中予以命名的證據[9]。那么，在這之外還有沒有證據呢？應該是有的，因為第2款講的是“包括”，而不是“等于”。1979年《刑訴法》第31條第1款規定了6種證據，并沒有“視聽資料、電子數據”這種證據。因此，在當時，“視聽資料、電子數據”是非法定證據，而規定的6種證據是法定證據。也就是說，隨著時代的發展，除第2款所規定的8種證據外，還存在著《刑訴法》沒有命名的證據。雖然沒有命名，但是它是客觀存在著的。由此可見，非法定證據是指還沒有在法律中予以命名的證據，也稱“其它證據”。第六，自強證據和補強證據。自強證據是指無需其他證據來增強其證明力的證據，也稱主證據[9]。補強證據是指用以增強另一證據證明力的證據。根據補強證據在訴訟特征上的不同，補強證據可以分為補強口供的證據和補強其它證據的證據。2012年《刑訴法》確立了補強證據規則，但是該規則在該法中體現得不完善，僅僅體現補強口供的證據規則，即該法第53條第1款規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！蔽覈缎淘V法》還應該體現補強其它證據的證據規則?？梢苑抡沼⒚婪ㄏ档男淌略V訟法，規定對某些性犯罪、偽證、未成年人的證言、超速行駛引發的交通肇事罪、共犯的證言進行補強。

【注釋】：

①這里的“我國”僅指我國的大陸地區，不包括我國的香港、澳門和臺灣，下同。

②1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第2次會議通過；1996年3月17日第8屆全國人民代表大會第4次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第1次修正；2012年3月14日第11屆全國人民代表大會第5次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第2次修正。

③1996年《刑事訴訟法》第42條：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！痹摲ǖ?0條：“公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實?！?/p>

④1979年7月1日第5屆全國人民代表大會第2次會議通過,1980年1月1日實施，1979年7月7日全國人民代表大會常務委員會委員長令第6號公布。

⑤該規則是在公安部召開的第三次全國預審工作會議上制定的。

⑥公安部于1987年3月18日頒布實施《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱：《規定》）。1998年4月20日公安部部長辦公會議通過修改后的《規定》，1998年5月14日發布施行。公安部于2007年12月1日頒布實施修改后的《規定》。

⑦即第127號公安部令，已經2012年12月3日公安部部長辦公會議通過，2013年1月1日起施行。

⑧最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部2010年5月30日聯合出臺了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，2010年6月1日頒布。

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