刑法的理論轉型：從傳統刑法到風險社會中的刑法

劉 媛 媛

(天津商業大學 法學院，天津 300134)

刑法的理論轉型：從傳統刑法到風險社會中的刑法

劉 媛 媛

(天津商業大學 法學院，天津 300134)

現代社會中的風險表現為難以感知性、難以計算性、延展性以及與損害后果之間的因果關系難以確認等特征。制度論的風險社會理論是對現代社會發展脈搏的準確把握，具有豐富的現實性。在風險社會理論背景下，傳統刑法中的法益保護原則和責任主義均面臨著一系列危機?，F代刑法需要在法益觀念、立法模式及基本性質等維度對風險社會理論作出回應。

風險社會；危險理論；刑法轉型

一、風險社會理論作為刑法研究背景的興起

(一)現代社會的風險界定

在現代社會中，自由與安全的關系成為一項極為重要的議題，風險一詞的地位在自由與安全的相互博弈中日漸凸顯。從字面含義來解釋，風險是一種可能性概念，即危險或災難有可能發生。當代德國社會學家貝克則在新的社會背景下從社會哲學的視角對風險概念進行了深入研究，使風險的研究脫離了自然科學領域的框架，而演變為社會科學中的危險概念，更將危險提升為現代社會的核心理念[1]。正如有學者所論及的，“現代社會正在承受著潛在的風險，高科技在給人類帶來經濟發展的同時也為人類制造了潛在的風險。災難可能引發人們對當前社會基礎、制度目標和倫理規范的一系列反思”[2]。概括而言，現代社會的風險具有如下特征。

第一，風險的難以感知性。很多新近出現的風險，如食品風險、交通風險、環境風險等，往往逃脫了人的直接感知能力，不再像傳統社會中的危險一樣具有直觀性和易感知性，而須借助于高科技的手段和有資格的專家來加以認定。如食品生產過程中不可避免地使用各種添加劑，而對于添加劑的潛在危害一般人難以直觀感知，甚至行業領域內的專家對它的認定亦具有一定的滯后性。典型的如三鹿奶粉案中對于三聚氰胺的認定，在案發前對于奶粉的檢測國標中，并無針對此物的檢測標準，直至危害結果已經十分嚴重，專業人士介入其中，公眾才逐步知曉。

第二，風險的難以計算性。在傳統社會中，風險本身即難以估量，而到了風險社會，對危險進行量化更是十分困難的。對于刑法而言，傳統社會中對于實害犯的處罰尚且需要有明確的法益侵害的結果，而在風險社會背景下，對于危險的刑法規制，則更加需要相對明確的量化標準。

第三，風險的延展性。這一特性可以包括時間和空間上的雙重延展。從時間上來說，危險是面向未來的，很多實害結果并非一定在當代就會顯現，而是要影響到未來，這也進一步加大了風險估算的難度。從空間上來說，風險超越了傳統的地理邊界，具有明顯的全球化趨勢，潛在的風險一旦轉化為實際的損害，其波及范圍是不能人為控制的，如前蘇聯的核泄漏事故。

第四，風險和損害后果之間的因果關系難以確認?？萍汲煞衷陲L險的發展中含量日重，因果關系的認定越來越難，也更加依賴于科學化的知識。尤其是在公害犯罪中，大量損害后果難以找到歸責主體，疫學的因果關系判斷標準被運用于環境犯罪中。

(二)風險社會理論的理解與評析

不同的學者從不同的層面對于風險社會、風險及其治理作了詮釋，進而形成如下三種風險社會理論。

第一種是事實論的主張。該理論認為，風險社會的形成是由于出現了新的、影響更大的風險，以及因某些局部的或突發的事件所導致的社會災難[3]。這種觀點多從危險本身發展的表現及特點等事實出發，承認風險是一種客觀存在的事實，不斷總結和歸納風險的出現規律，并且基于這種事實的出現，預測風險可能導致的實際損害。

第二種是認識論的觀點。主張這種觀點的學者認為：“隨著我們的社會在實現生活更健康和更安全上花費更多的時間和金錢，許多人開始更關心，而不是更不關心風險”[4]。在風險爆發的同時，人們的認識水平也在不斷調高，在面對尚不可知的嚴重后果時往往會有非理性的過度反應。我國亦有學者明確指出：“‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物”[5]。按照這種觀點，風險社會更多是一種被打上了人為標簽的認識論的產物，即使現代社會的風險較之以前大有增加，在客觀事實上也不至于被稱之為“風險社會”。

第三種是制度論的主張。制度論以德國的貝克和英國的吉登斯為代表，認為風險的出現與存在與不同歷史時期的社會制度及其特征緊密相關，社會的發展帶來了新型風險的不斷產生，風險的不斷累積造成了不同社會階段中需要解決和應對的核心問題不同。在風險社會中，風險和不確定性的分配及其緩解成為問題的核心[6]，人們應通過制度的構建與改進來應對風險社會提出的新挑戰。這種觀點承認風險社會的客觀存在，并對通過推動制度變革以適應風險社會充滿信心。

本文認為，相對于傳統社會而言，現代社會確實充滿了更多從前不被人知曉的危險，相應的實害后果也更加嚴重和難以控制，風險社會的形成在一定程度上的確是一種客觀存在；同時，這種客觀事實由于人們認識水平的發展而被人為夸大。從根本上講，風險社會理論的出現既是人們對于客觀存在風險的一種認識論上的概括，又是相關社會制度構筑中需要著重考察因素的總結。相對而言，第三種關于風險社會的主張更加切中風險理論的本質，是對現代社會發展脈搏的準確把握，具有豐富的現實性，同時也有利于將風險社會這一源自社會學的的理論運用于其他更為廣泛和具體社會科學門類，具有重要的實踐性，對我國學術界尤其是刑法學界的影響尤為深遠。

二、傳統刑法在風險社會背景下面臨的危機

風險社會理論將風險作為一個具有普適性的現代化問題進行討論，為認識當代社會發展問題提供了一個新的研究視角。積極地承擔和規制風險是現代市場經濟的核心，也是現代刑法面臨的重要課題。

傳統刑法以法益保護原則和責任主義為其理論根基。法益保護原則是刑事古典學派的核心概念。法益是法所保護的利益，法的保護使生活利益上升為法益，犯罪在本質上是對法益的侵害。法益的確定往往暗合一個時代的背景特征，需要在特定的背景下衡量利益的價值大小、受損的程度強弱和頻率高低、保護的必要性和可行性等因素，經過抽象化和定型化的處理之后，確立為刑法保護的利益。因此，在法益保護原則的要求下，原則上只處罰造成了實際法益損害的實害犯已成為學界的共識。而危險犯(尤其是抽象危險犯和過失危險犯)的立法、預備、幫助或教唆行為的正犯化處理等刑事處罰早期化思想都是傳統意義的法益保護原則所排斥的。

責任主義又稱罪責原則，責任主義的基本要求在于，在認定犯罪的過程中，不僅要求在客觀方面存在危害行為及結果，還要求行為人在主觀上具備故意或過失的罪過形式。責任主義的這兩項要求，從正面來看與主客觀相統一的原則要求一致，從反面來看排斥客觀責任主義或結果責任主義，反對株連和群體責任。這兩項要求旨在限制刑罰權的發動，避免將人作為保護法益的工具。在法益保護和人權保障之刑法機能的權衡中，人權保障略占上風[7]。因此，責任主義反對嚴格責任(對主觀要求考慮甚少)、替代責任和法人責任(因他人行為而被追責)等。

無論是法益保護原則還是責任主義，均體現了傳統社會背景下刑法應對危害行為的滯后性和消極性的態度。這種保護范式符合形式罪刑法定原則的要求，也適用于傳統社會的需要，在相對簡單的社會中應對盜竊、殺人等簡單直觀的自然犯罪時得心應手，但面對風險社會的挑戰，在新型風險和與之相伴而生的新型犯罪日益嚴重的情況下，卻顯得力不從心。如傳統刑法對法益的解釋往往限于一種可以認知的物質性后果，這種對法益解釋的局限性不利于刑事責任的追究；傳統的歸責原則在某些情況下失靈、傳統刑法的事后應對方式不利于實現對風險的提前控制等。這是因為，風險是安全與毀壞之間的一種中間狀態。在刑法理論的研究視角下，安全可以理解為法益的受保護狀態，而毀壞則可視為實害結果的發生。在毀壞與安全之間，即對應為刑法理論中的危險狀態。風險本身雖尚未達至實際損害，但其已然越過安全狀態的界限，是面對未來的有可能發生的實際損害。從風險存在的時間來看，雖然風險本身已經發生，但其對應的實際損害卻是面向未來的。如果刑法不予以提前預防，其社會防御功能就會面臨詰問。在此基礎上，風險社會理論進一步對傳統刑法的法益觀念、立法模式以及基本屬性等相關范疇產生了直接的沖擊，現代刑法需要對這些沖擊逐一予以回應。

三、風險社會理論對刑法主要范疇的沖擊及應對

(一)風險社會理論對法益觀念的沖擊及應對

在風險社會理論背景下，傳統法益的內容發生擴張，有關公共秩序、公共安全、環境權益等超個人法益逐漸得到學界重視。而在傳統刑法中，更多的是針對個人化法益的保護，如生命、身體、財產等具體、物質性的個人法益最為常見。具體而言，風險社會背景下的法益呈現出內涵的抽象化和外延的擴展化等新的特征。

首先，法益內涵的抽象化。早期的法益對刑法的處罰范圍起著限定的作用，而現代刑事立法下出現了許多不以具體的個人法益為規制對象，而轉向較為抽象的社會性法益和觀念性法益，由此出現了法益概念的寬泛化趨勢。如社會性的法益中，以環境犯罪的保護法益為范例。人類與環境之間的關系經歷了從適應到征服、再到力求和諧相處的過程，對影響環境行為的評價也隨之發生變化。如砍伐森林、捕殺獵物在人類發展早期是生存所需的必要條件，而現代社會中，污染或破壞環境資源的行為已經在人與自然和諧相處、可持續發展的理念下變得不能容忍。環境權這一抽象的法益正在得到日益廣泛的重視。在觀念性的法益中，典型的如日本制定的《規制糾纏等行為的法律》，將針對特定人實施的具有特定目的的糾纏行為作為犯罪處理，即將觀念性的“國民生活安寧”上升為刑法的保護法益[8]。

其次，法益外延的擴展化。法益范圍從個人向超個人法益演變，刑法的保護法益不再限于生命、財產、名譽等與具體個人相關的、相對具體的利益，個人法益與超個人的法益有了更加緊密的關聯，國家和社會公共利益受到了更多的關注，并且種類有不斷增加的趨勢。正如學者所言：“無論在客觀上還是主觀上對于法益侵害的內容和范圍都難以控制和認定，致使法益的內涵漫無邊際，具有高度的不確定性……在風險刑法中，法益的地位正在下降，甚至有著被終結的危險”[9]。

(二)風險社會理論對刑法立法模式的沖擊及應對

傳統刑法強調的是實害犯，現代刑事立法仍然以處罰實害犯為原則。但是為了更加全面周延地保護法益，立法者同時也處罰一些尚未造成實害結果的行為，作為這一原則的例外補充。如預備行為、教唆行為、幫助行為等非實行行為的正犯化處理，就是這一例外的體現。在風險社會背景下，風險的潛在性和難以估量性導致其對應的實害后果一旦轉化為現實更將難以控制，這種特性對于可罰性的擴張亦起到了推波助瀾的作用。立法者將刑法的防衛線向前推進，以刑罰手段提前規制可能帶來實害后果的行為，導致刑法介入呈現了早期化的傾向，其主要表現有如下幾點。

其一，危險犯的增設。危險犯是與實害犯相對應的概念，是刑罰介入早期化最為明顯的體現。危險犯的設立不要求實害結果已經存在，而只需要確定已經出現了危險即可將行為入罪。危險犯可以分為具體危險犯和抽象危險犯。具體危險犯要求法官在認定個案時，必須作出危險是否已經出現的判斷，只有在具體案件中認定行為已經對法益帶來了危險，才能確認行為可罰性的依據。而抽象危險犯是立法者的一種擬制，在個案的判斷過程中，不需要認定危險是否已經出現。

其二，預備、未遂行為的正犯化。預備行為是相對于實行行為而言的。依據我國刑法的通說，實行行為是符合刑法分則中具體罪名的行為類型，而預備行為尚未達到犯罪構成條件中對行為的要求，故原則上不予處罰?？疾靽饬⒎ɡ梢园l現，許多國家在刑法總則中并未規定處罰預備犯的一般性條款，而只針對分則中的個別罪名明確了追究其預備行為的刑事責任，而這些罪名往往是罪質惡劣、后果嚴重的犯罪。但是在風險社會中，不可預料和難以控制的風險無孔不入，這些風險一旦轉化為現實損害，將造成難以估量的重大后果。因此，對于重大犯罪的預備行為，刑法有必要在其后續的實行行為實施之前就提前介入，認定其行為構成危險狀態，將其入罪。例如，日本2003年關于禁止持有特殊開鎖用具的法律即將入室盜竊的預備或者預備的前階段行為加以獨立并進行可罰化；德國刑法也將某些犯罪預備行為，如銷售用于妊娠中止的工具、準備侵略戰爭等作為獨立的犯罪予以處罰。

從距離實害結果的遠近來看，未遂行為顯然比預備行為更接近實害結果。未遂行為的危害也顯然大于預備行為，因而更容易成為刑法的處罰對象。如日本刑法第208條規定的暴行罪，對于實施暴行而尚未傷害到他人的，作為犯罪處理。這一犯罪的法益是人的身體安全，在沒有產生實際損害后果的情況下處罰行為人的傷害行為，實質上是處罰了未遂行為。無論是預備行為還是未遂行為，均未對法益造成實害，但卻都產生了損害的威脅，將其進行犯罪化處理，無疑是刑事立法模式的轉變和調整。

(三)風險社會理論對刑法性質的沖擊及應對

風險社會理論對刑法性質的沖擊，集中表現為其從罪責刑法向安全刑法的轉變。罪責刑法可以從兩個方面展開理解，一方面指行為人在面對特定情況時，如果能夠完全避免后果的發生卻沒有避免，則對后果的發生就負有責任。另一方面強調刑罰必須適度，刑罰要與犯罪人的責任相適應[10]，反對就輕微罪過與責任科以嚴厲的刑罰。但是在風險社會的背景下，行為所致后果的嚴重程度往往難以預料和控制，即使行為人的罪責較輕，也有可能導致嚴重的后果，因此在特定情形下需要對某些情況施加非依據罪責原則的刑罰處置。如在危險駕駛行為中，駕駛者的罪責可能相對輕微，但其行為卻會對他人及公共安全造成嚴重威脅。在類似的情況下，安全刑法的思想應運而生。

安全刑法的思想與法益和立法模式的變化存在密切聯系。這一思想在刑事干涉的普遍化和刑罰處罰的提前化方面呈現出顯著的特點。前者表現為刑法介入的范圍逐步擴大，將許多抽象和超個人的法益納入刑法的保護范圍；后者表現為針對危險犯、預備犯、未遂犯等的立法增加。安全刑法思想的核心在于刑法不再消極等待實害結果出現后才介入，而是要積極維護社會的安全和秩序，由事后懲罰轉而重視事前預防，由關注實害結果的出現轉而重視對行為本身的規制。而罪責刑法則相反，其核心在于限制國家刑罰權的發動并保障公民人權，強調事后追責，側重于將對法益的侵害作為處罰的基準。

自由與安全的關系映射在刑法中，即表現為人權保障與法益保護的權衡。在法治框架下，各國共同面臨的任務是既要保障國民的自由，又要應對現代社會日益加劇的風險。西方國家出現了自由為安全讓路的口號，其直接的契機是由于恐怖活動造成了公眾的普遍恐慌，而深層次的根源是因為經過了幾個世紀的發展，西方國家在保障公民人權方面已經較為完善，思想認識上已深入人心，制度建設上也日臻成熟，對安全的反向追求已不會從根本上影響對自由的基本保障。我國當前也處于風險社會的背景之下，面臨著風險社會帶來的諸多挑戰，安全問題日漸凸顯，如果不考慮國情而一味強調安全，則對安全的過度渴求也是一種新的危險。因此應當肯定的是，對公民的人權保障仍是法治框架下的重中之重。在堅持這一原則的前提下，刑法才可以對風險社會帶來的問題展開積極應對，并避免導致為了安全侵犯自由的極端情況出現。

[1]田國秀.風險社會環境對當代個體生存的雙重影響[J].哲學研究,2007(6).

[2]姜俊山.風險社會語境下的環境犯罪立法研究[D].長春：吉林大學法學院,2010：42.

[3]楊雪冬.風險社會與秩序重建[M].北京:社會科學文獻出版社,2006:27.

[4]H. Kunreuther.P. Sloviceds.,Challenges in Risk Assessment and Risk Management(Special issue),The Annals of the American A-academy of Political and Social Science,1996:545.

[5]張明楷.“風險社會”若干刑法理論問題反思[J].法商研究,2011(5).

[6][德]貝克.風險社會[M].何博聞，譯.北京:譯林出版社,2004:25.

[7]王立志.風險社會中刑法范式之轉換[J].政法論壇,2010(2)

[8]黎宏.結果無價值論的展開[J].法學研究,2008(5).

[9]王振.堅守與超越：風險社會中的刑法理路之流變[J].法學論壇,2010(4).

[10]薛曉源,劉國良.法治時代的危險、風險與和諧[J].馬克思主義與現實,2005(3).

[責任編輯張家鹿]

D902

A

1000-2359(2013)04-0054-04

劉媛媛(1980-)，女，河南輝縣人，天津商業大學法學院講師，法學博士，主要從事刑法學研究。

2013-01-17

中國法學會部級法學研究課題(CLS〔2011〕D50)