試論仲裁條款獨立性

□文/王 正

（中港疏浚有限公司 上海）

在國際交往中，為了使國際商事爭議得到及時、妥善地解決，當事人往往事先在國際商事合同中訂有爭議解決條款。這種仲裁條款在保證當事人之間順利地進行商業活動，公正、及時、有效地解決爭議發揮了重要作用。隨著國際商事交往不斷發展，人們也越來越認識到仲裁條款的重要性，但在操作這種仲裁條款時也隨即出現一個問題，即當包含仲裁條款的國際商事合同被確認為無效或失效時，仲裁條款是否仍然有效。

仲裁條款獨立性又稱為仲裁協議的分離性或自治說，該理論觀點認為：仲裁條款與主合同是可分的，仲裁條款雖然附屬與合同，但與主合同形成兩項分離或獨立，主合同無效時，仲裁條款依然存在，并不當然無效。仲裁條款應被視為與當事人之間有關合同的其他部分相分離的單獨協議，即一個包含仲裁條款的合同應被視為由兩個相對獨立的合同構成的，其中一個為主合同，規定當事人雙方在商業利益方面的權利義務關系；另一個為次要的或從屬的合同，即仲裁條款。次要合同得以實施的前提條件是雙方當事人之間發生合同中約定的特定爭議，它得以實施的結果是建立一個仲裁庭，并按照約定的程序依據可適用的法律或公平原則裁定雙方當事人根據主要合同的有效無效而擁有的權利和應承擔的義務。主要合同和次要合同主要差別在于：當事人雙方簽訂國際商事合同的唯一目的就是切實履行主要合同中所規定的權利義務，從而實現他們所期望的商業利益。次要合同的履行或實施必須以主合同的履行發生爭議為前提，并作為主要合同不能履行或不能完全履行時的一種救濟手段而存在，它不是雙方當事人所希望實施的，所以，以仲裁條款為內容的這一次要合同在整個國際商事合同中具有相對的特殊的獨立性：一方面它是因主要合同而訂立的，并隨著主要合同完全履行而終止；另一方面它的效力又極富特殊性和獨立性，即它不僅不會因為主要合同發生爭議或被確定為無效而失去效力，反而正因此而得以實施，發揮它作為救濟手段的作用。所以從這種意義上來說，它不像一般的從屬合同那樣完全依賴于主合同，它的效力是必須獨立于主合同的效力而存在的?？傊?，即使合同無效，仲裁條款依然有效。按照這一學說，如果一方當事人對主要合同有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決而不應由法院解決。

一、仲裁條款獨立性理論存在的基礎

仲裁條款獨立性的理論存在的合理基礎，主要表現為三個方面：

1、雙方當事人既然在訂立合同時約定將可能產生的爭議交付仲裁機構解決，那么他們應在仲裁條款中寫明“任何與本合同有關的或因履行本合同所產生的爭議應通過仲裁方式解決”，以表達他們不愿將基于合同產生的爭議通過其他方式解決的真實意圖。若認為“任何與本合同有關的或者因履行本合同所產生的爭議”已經排除了就合同是否有效問題而產生的爭議，顯然曲解雙方當事人在訂立合同時的真實意思。從仲裁條款與其他合同條款的性質區別可知：當事人訂立仲裁條款的目的是為了將包括合同效力在內的爭議交付仲裁解決，如果當事人的仲裁意思表示中含有排斥仲裁庭對合同效力爭議進行裁決的意見，當事人就必須明示。

2、假若一方當事人可以通過聲稱主合同從一開始就無效或者已經不再有效，從而規避另一方當事人提起應適用的仲裁程序，這樣對于載有仲裁條款的合同一方當事人而言，他永遠有機會僅簡單地聲稱合同無效而解除其參與仲裁義務。一旦出現這種情況，在國內商業活動中，另一方當事人雖然可以求助于國內法院，迫使對方參與仲裁，但這樣就使仲裁所具有的迅速、靈活、節省時間的優點受到極大的損害?？墒侨绻趪H商業交往中，即使以損害仲裁的優越性為代價，也未必找到另一種使仲裁程序得以繼續的救濟措施。其原因在于國際社會迄今尚未建立起一個跨國法院來處理此類問題，如果仲裁條款效力從屬于主合同的理論能夠成立的話，為解決此類基于主合同效力的仲裁條款的爭議，當事人仍免不了求助于本國法院或外國法院。既然每一項仲裁條款的效力是不確定的，其效力最終仍然有求于司法程序來確認，那么以仲裁方式處理商事糾紛的意義就喪失殆盡了。

3、根據有關的國際條約及大多數國家的立法規定，在當事人向法院申請及執行仲裁裁決時，法院對裁決的實體事項不進行審查。合同效力的認定屬于實體事項，法院相應地也不應對仲裁庭關于合同效力的裁決提出異議。但是，如果仲裁條款的獨立性不能成為一項原則的話，必然導致法院在審查是否應予執行裁決時，首先去審查每一項申請執行案所涉及的合同的效力，將此作為執行仲裁裁決的先行問題。若經審查認為主合同有效，隨之合同中的仲裁條款亦有效，在此基礎上再考慮是否承認與執行的問題。若主合同被仲裁庭裁定為無效，則其中的仲裁條款也歸于無效，仲裁裁決就會因此而無效，這樣將仲裁庭的管轄權基于合同的本身效力之上，而合同的有效性與否則需依賴于法院的判斷，就失去了仲裁存在的基礎。

二、仲裁條款獨立性理論的法律依據

仲裁條款獨立性理論的法律依據是仲裁的性質和“約定必須遵守”這一法律原則。仲裁源于爭議雙方當事人的合意，只有雙方當事人同意交付仲裁，仲裁才開始。仲裁在本質上是任意性的，當事人沒有表示同意交付仲裁，則不負將爭議交付仲裁的義務。但如當事人通過訂立仲裁條款明示同意交付仲裁，則該約定構成一項法律義務，當事人雙方必須履行該約定，任何一方當事人都不能單方面撤銷這種約定。這一觀點既符合“約定必須遵守”這一古老的法律原則，又為國際社會所普遍認可，考慮到這種情況，故在主合同被確認為無效時，也應承認當事人關于仲裁的約定。鑒于仲裁條款獨立性問題的意義重大且涉及的面非常廣泛，這一理論已在《華盛頓公約》、《聯合國國際商事仲裁示范法》、《國際商會調解與仲裁規則》、《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》等國際條約或國際性文件中得以充分體現，并載入了《英國仲裁法》、《瑞士聯邦國際私法典》、《西班牙仲裁法》等一些國家的仲裁法中。我國《仲裁法》第19條規定：仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效不影響仲裁協議的效力，仲裁庭有權確認合同的效力。前《中華人民共和國涉外經濟合同法》第35條規定：合同約定的解決爭議的條款不因合同的解除或者終止而失去效力。在1999年10月1日起正式實施的《中華人民共和國合同法》第51條規定：合同無效、被撤銷或者被終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

三、仲裁條款獨立性理論的表現形式

一般說來，仲裁協議的獨立性具體有三種表現形式：

1、仲裁協議獨立于合同的存在。合同是否成立，是否仍然存在不影響仲裁協議的效力，當事人仍可依仲裁條款提請仲裁。例如：甲、乙雙方談判一個合資項目，合同應經審批機關批準后才成立。但如果在合同批準以前，甲方已著手進行必要的投資準備工作，如訂購設備等。最后如果由于乙方原因未被審批機關批準，甲方仍可依照合資合同的仲裁條款提請仲裁。再如，一份合同已經終止了很長時間，由于某種原因合同終止前或終止后一方不知道其合同項下權利的損害，只要在訴訟時效之內，當事人仍可依據合同中的仲裁條款提請仲裁。

2、仲裁協議獨立于合同的效力。合同是否在法律上有效，并不影響仲裁條款的效力。如違反某國法律或社會公共利益的合同或者采取欺詐、脅迫手段訂立的合同，其法律后果無效，但其中仲裁條款仍是有效，受到損害的一方當事人可以依仲裁條款提請仲裁，要求確認合同無效或給予損害賠償。

3、仲裁條款獨立于合同中的其他條款。合同中任何條款均可與仲裁條款分開，它的存在與否和有效與否不影響仲裁條款對當事人的約束力。比如，有的合同中有解除或中止合同條款，雙方當事人一經書面簽訂仲裁條款，即應受其約束，不能單方面予以撤銷，這實際上是仲裁條款的獨立性派生出來的不可撤銷性。

仲裁條款獨立性理論具有合理的因素，說明國際商事合同中的仲裁條款是獨立于主合同而存在的，但影響主合同效力的那些因素往往也要影響到仲裁條款的效力。當主合同被確認為無效時，仲裁條款并不隨之無效，但也并不是說仲裁條款當然有效，因此不能將仲裁條款獨立性理論絕對化，而是應把仲裁條款同主合同分離開來單獨考察其效力，否則將是對合同另一方當事人的權利侵犯。在實踐中，如果發生：1、仲裁條款訂立者不合格；2、仲裁條款當事人的意思表示不真實；3、仲裁條款的內容與仲裁地國被選擇適用的法律所屬國家和仲裁執行地國的公共秩序相抵觸，或違背這些國家法律的強制性規定等上述三種情況，有關機構就可以認定該仲裁條款無效。因此，仲裁條款無效的情況可能發生在主合同有效的情況下，也有可能發生在主合同被確認為無效的情況下，總之，仲裁條款獨立性理論要求把仲裁條款的效力獨立于主合同的效力之外單獨考察。它不因主合同的有效而當然有效，也不因主合同的無效而當然無效。

［1］趙相林，宣增益主編.國際民事訴訟與國際商事仲裁.中國政法大學，1994.

［2］趙威主編.國際仲裁法理論與實務.中國政法大學，1995.

［3］李玉泉主編.國際民事訴訟與國際商事仲裁.中國政法大學，1994.