泛馳名商標制度當走出迷津

文/陶鑫良

泛馳名商標制度當走出迷津

文/陶鑫良

陶鑫良，上海大學知識產權學院院長、教授、博導

近日，加多寶、王老吉戰火繼續蔓延，曠日持久的涼茶“馳名商標之爭”暫時告一段落后，再起波瀾。繼廣藥集團訴加多寶虛假廣告宣傳，今年1月廣州市中級人民法院發出訴中禁令裁定書，叫停加多寶的改名廣告語。3月12日，加多寶發出了一份致“兩會”代表、委員的萬言書希望引起關注，而后廣藥也發表了公開信還擊稱加多寶為“影帝”。由此，“馳名商標”再次進入人們的視野。

馳名商標制度的歷史進程

二十多年來，馳名商標的認定與保護是我國知識產權制度及其踐行歷史進程中的一個熱點、焦點與難點問題，也成為了一大誤區與迷津?！榜Y名商標不馳名，千方百計求認定。泡沫廣告滿天飛，政績工程放衛星”，越來越成為現實寫照。一方面，我國行政認定和司法認定的馳名商標總數已經累計數千件，我國各地行政認定的著名商標已累計數萬件；另一方面，“跨國公司大旗飄，長驅直入洋商標。世界品牌中國造，名牌價格何其高？”的形勢和我國“商標大國早建成，十年全球第一名。商標雖多名牌少，質量數量不對稱”的狀況仍然沒有得到根本性的改變。

肇始于上世紀80年代中期的我國馳名商標制度，其對于啟蒙與啟動我國政府、企業和公民以及全社會的知識產權意識，推動與提升我國企業商標與品牌戰略和策略等方面，曾留下了一定的歷史功績和積極效果。但我國馳名商標認定與保護的制度設計及其實踐運行，至今仍相當程度迷失于“主動認定、批量認定”的誤區，仍然未能沖出“企業不正當廣告資源之瘋狂追逐”和“地方政府泡沫化政績工程之病態追求”的迷津，再加上一些中介服務機構的推波助瀾、個別掌權人員的權力尋租，致使馳名商標之認定異化成為部分企業的不正當廣告“強勢資源”和一些地方政府的泡沫化政績“亮點工程”，融匯成近年來在我國馳名商標認定、保護方面愈演愈烈的一系列怪現象。前幾年，我國曾出現過“康王”馳名商標等一連串虛構案情，假造訴訟以騙取馳名商標司法認定或者行政認定，進而將騙取認定的馳名商標異化為巨大廣告資源，轉向市場進行不正當商業競爭的典型案例。

根據我國馳名商標制度的歷史演進和現行《商標法》等的相關規范，目前在我國，馳名商標應當屬于“被動認定、糾紛認定、個案認定、需要認定、事實認定、動態認定”，和“個案申請、個案認定、個案適用”，即為解決具體商標糾紛的個案，“一案一認定，認定本案用，他案可參考，不宜做廣告”。依法不應當再存在“一次認定，數年有效；一旦認定，全域適用”。

泛馳名商標制度迷津

然而，目前事實上在我國存在著一個已嚴重扭曲、凸顯異化的多層次、多側面的包括“馳名商標”、“著名商標”等等的泛馳名商標制度及其運行體系。一是在全國范圍內由國家工商行政管理總局商標局、商評委在商標異議案件、商標爭議案件與商標行政管理案件的處理中行政認定的馳名商標，或者由最高人民法院指定的人民法院在商標侵權及不正當競爭訴訟案件中司法認定的馳名商標。二是各省、市、自治區各自認定的省級“著名商標”，有的省轄市、區、縣各自認定的“知名商標”。另外，還有一些品牌評選活動及其產物，也完全可以納入泛馳名商標制度體系。

根據調研，發現在上述我國泛馳名商標制度體系中，一方面，“著名商標”、“知名商標”、“知名商號”、“中國名牌”、“中國世界名牌”以及地方名牌，都仍然遵循著“統一申報、主動認定、批量公布、定期保護”的認定原則和規則。另一方面，從表面上看，隨著2001年順應WTO的商標法第二次修改，我國“馳名商標”的行政認定與司法認定仿佛已經撥亂反正，正本清源，走出了早期 “一案認定，全國通用；一次認定，三年有效”的重大誤區，似乎回歸到 “個案申請、個案認定、個案適用”的國際通例。然而，尤其是當前馳名商標行政認定的具體運作，及其操作程序中實行的“批量公布，集中宣傳”的做法，其結果使得社會上與消費者繼續產生或者強化對馳名商標“一案認定，全國通用；一次認定，長期有效”的錯覺，進一步造成消費者的混淆和市場面的誤導。

其實，根據各國通例，馳名商標認定只是對商標糾紛個案解決過程中對涉案商標在特定的案情、空間與時間之“三維組合”坐標系下馳名狀況及其是否需要因此加強保護的個案事實的暫態認定，是解決商標與不正當競爭糾紛的辦案手段；而決不會緣此產生穩定的普適的一種“超級版”的商標權利。我國現在踐行的“泛馳名商標”認定與宣傳模式，恐怕找不到其他國家的“他山之石”可供借鑒。君不見，在國內外那些舉世矚目，譽滿天下的著名品牌廣告中，找不到是某國“馳名商標”的標記，甚至于從不出現“馳名商標”、“著名商標”的字樣。因此，一些外國知識產權學者，面對中國如火如荼、方興未艾的“泛馳名商標”現象，往往瞠目結舌，大惑不解。

當前，我國馳名商標認定與保護及其廣告宣傳，已陷入了將馳名商標的認定及其利用異化成為了企業不正當廣告基礎材料和地方政府泡沫化政績亮點工程的迷津。企業將馳名商標的個案認定事實，扭曲為不正當廣告之強勢資源的瘋狂追逐；地方政府將馳名商標的認定數量，尊崇為泡沫化政績工程之明星指標的病態追求，這才真正是當今馳名商標司法認定和行政認定誤入迷津，且愈演愈烈的誘因和病根。

問題的根本不僅僅在馳名商標司法認定或者行政認定個案中的標準糾偏和程序規整，而是應尋根問底，提綱挈領地解決其制度根源，而是應從根源上有效遏止惡性社會需求，減少不必要的越來越多的異化了的馳名商標認定申請。所以，對馳名商標的認定，無法也不應當鑄造出“放之諸案而皆準”的標準化的絲毫不差，“千案一律”的“精密模具”。我國目前進一步明確和細化馳名商標的認定指導標準和認定規范程序仍然是必要的，但即使再如何明確與細化馳名商標的認定標準和認定程序，也難以阻止上述馳名商標認定之惡性申請的繼續膨脹，卻依舊可能是“道高一尺，魔高一丈”，也可能仍然擋不住企業對不正當強勢廣告資源之瘋狂追逐和地方政府對泡沫化政績亮點工程之病態追求的利益取向和社會誘因。

完善我國馳名商標建議

如何沖出當前我國馳名商標保護的迷津？如何促進我國馳名商標保護的理性回歸和依法定位？筆者認為：應當減少越來越多的不必要的馳名商標認定之泡沫申請，有效遏止急驟膨脹的惡性社會需求，為我國當前非理性的馳名商標認定之申請總量及發展趨勢“減肥”和“瘦身”，這也許是走出目前我國馳名商標保護之迷津的合理方向。只有對癥下藥才可能釜底抽薪。早幾年前，筆者就曾在承擔我國《商標法》第三次修改之論證課題的研究過程中提出的建議：

一是盡快在《商標法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》或者其他相關法律規范中，規定企業在任何廣告中不得再單獨使用“中國馳名商標”或者“馳名商標”字樣。退一步說，即使允許企業宣傳其相關馳名商標的認定以及保護之事，則必須“個案化”和“事實化”，即必須述明是在何年何月何日，在誰告誰的那個行政或訴訟案件中，因為那些具體原因與根據，具體由那個機構認定了那個商標在該案中為馳名商標，進而在該糾紛解決中得到了怎樣優化保護的全面信息。在行政認定馳名商標文件和司法認定馳名商標的判決書中都需要“警示性”地強調述明：企業不能借此在廣告宣傳中進行單獨的、突出的“中國馳名商標”或者“馳名商標”字樣宣傳。

二是要切實普及現行馳名商標法律規范，讓全社會知悉馳名商標的“被動認定，糾紛認定，個案認定，需要認定，事實認定，動態認定”和“一案一認定，認定一案用，他案作參考，不能做廣告”的基本原則。取消當前馳名商標行政個案認定后的“批量公布，集中宣傳”的做法；取消頒發任何關于馳名商標的牌篇、證書及類似文件；全面廢除“集中申報，批量認定”和 “一次認定、數年有效；一旦認定，全域保護”的著名商標、知名商標等其他規范制度。要結束并且不再“復活”與馳名商標或者著名商標性質雷同、情況相仿的“中國名牌”、“中國世界名牌”以及各地的名牌類評選制度；明確規定不再將馳名商標與著名商標、中國名牌、各地名牌等認定的數量作為各級政府的政績數據甚至考核指標，不列馳名商標或者著名商標排行榜，各級政府報告中不出現已獲馳名商標數量或者著名商標數量等的不當表述；明令禁止各級政府不能對行政認定或者司法認定的馳名商標、著名商標、知名商標以及中國名牌與地方名牌獲得單位發放獎金。

我國《商標法》的第三次的修改，或許將成為剛建立的本屆人大常委會知識產權立法工程的第一塊里程碑。我們期待著，在我國《商標法》的第三次修改中，進一步提升與完善我國馳名商標之優化認定及其強化保護的制度安排。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com

“治末未治本，除草難除根”，可能仍然會“烈火燒不盡，狂風吹更生”。當前，最重要的問題不僅僅是嚴格馳名商標的認定標準和認定程序而揚湯止沸，更重要的是從根本上有效遏止急劇膨脹的馳名商標認定申請之惡性社會需求而釜底抽薪。