云計算環境中的圖書館著作權管理問題初探

●秦 珂（新鄉學院圖書館，河南新鄉453003）

云計算環境中的圖書館著作權管理問題初探

●秦 珂（新鄉學院圖書館，河南新鄉453003）

圖書館；云計算；著作權；著作權法

云計算在圖書館的應用引發了諸多未曾遇到過的復雜的著作權問題，著作權管理工作面臨著新挑戰。解決圖書館在云計算實踐中的著作權矛盾，除了不斷健全完善立法之外，還要突出著作權授權合同機制的利益平衡價值，創新權益分配模式，加強著作權技術保護措施的研發與應用，掌握既有的法律規范，著力培養專門化的著作權管理復合型人才。

信息革命“駕云而來”。［1］在“云計算元年”的2009年，聯機計算機圖書館中心（Online Computer Library Center，OCLC）宣布推出基于World Cat書目數據的“Web級協作型圖書館管理服務”，標志著全球云圖書館建設拉開了帷幕。云計算是一種“革命性的計算模型”，其在深刻影響圖書館的管理與服務理念、內容、模式、政策和機制的同時，加劇了長期以來圖書館數字化、網絡化、共享化進程中的權力博弈與利益沖突，必然引發被學術界稱之為“云著作權”的新的法律問題。立法的不完善，規范的不掌握，實踐的不深入，都使云計算環境中的圖書館面臨著更嚴峻的法律挑戰，承擔著更加不確定性的責任風險。撥開“云霧”，認識“云霧繚繞”背后的“云著作權”矛盾的本質，從云計算產業鏈權益分配特點和圖書館肩負的社會使命以及著作權管理的要求出發，建立健全“云端共贏”的利益平衡機制，才能夠真正使圖書館在云中“閑庭信步”。

1 云計算對圖書館著作權管理的影響

1.1 對圖書館管理著作權能力的影響

2008年，OCLC的Janifer Gatenby撰文指出，對圖書館而言，重要的是擁有與控制他們的數據資源。［2］然而，云計算突破了“信息孤島”的封閉與隔離狀態，當圖書館以“托管”的方式將各自的信息資源交給云服務提供商存儲于云服務器之后，就可能喪失對其信息資源的監控權和深層防御條件，削弱對著作權的管理能力。如Amazon提供給用戶的EC2服務，用戶幾乎就沒有控制權可言。有的時候，用戶甚至連被告知某項服務即將出現問題的基本服務都享受不到。然而，當圖書館作為云服務提供者時（如提供SaaS服務），軟件安裝在自己的云服務器中，并不復制在遠端用戶的服務器上（用戶享有的只是軟件使用權），圖書館就有條件采取技術措施來防范用戶“善意非合理進入”和“黑客”惡意侵襲等情況對軟件的盜版。

1.2 對圖書館相關權益分配問題的影響

云計算是著作權益重新分配的新工具，適合其特點的權益分配模式得到廣泛實踐。美國商業軟件聯盟（BSA）針對33個國家和地區15萬名計算機用戶的調查表明，42%的用戶與他人免費共享云計算服務。為此，BSA建議政府加大執法力度打擊侵權行為，或者創建付費服務來彌補著作權人的損失。［3］圖書館對云計算服務提供商提出的權益分配模式以理性接受的態度對待。如AmazonEC2向圖書館提供按需、包租、實例用量等三種資源租賃和付費機制，存儲每GB數據的存儲空間租用價格是每個月0.15美元。［4］但是，從整體分析，圖書館與云服務提供商、網絡服務提供商、通信服務提供商、信息資源提供方、用戶等主體之間存在著非線性的復雜法律關系，利益鏈結構處于重組與再造階段，“蛋糕如何切”的問題變得尖銳和棘手。如2008年11月，OCLC試圖推出《WorldCat記錄使用與傳遞政策》以取代20年前的《OCLC衍生記錄使用與傳遞指南》，而最終被迫撤銷的癥結就在于此。［2］云計算應用還使圖書館服務收費有了更多的合理性，協調有償和公益的關系同樣是無法回避的問題。

1.3 對圖書館承擔的法律風險的影響

云計算環境中圖書館承擔的法律風險明顯增高。一方面，圖書館在充當云服務提供者、云服務接受者，或者兼而有之的角色時，其行為將受到法律規范的制約，加之網絡空間嚴重的盜版問題（據統計，數字出版網站中真正有著作權的只占4.3%［5］）以及相關主體（云服務提供商、信息資源提供方、最終用戶等）可能存在的侵權活動都加大了圖書館管理著作權的難度和加重了責任負擔。國際上已經出現了要求網絡服務提供者承擔“審查義務”的立法傾向。如果“互聯網審查”（internet censorship）的法律地位得到確立，意味著包括圖書館在內的網絡服務提供者的責任風險被進一步加大。另一方面，云計算的應用使人類關于“地球村”夢想的實現有了更先進的技術條件，然而，各國法律和司法實踐對云計算涉及的大量的“緩沖”、“臨時復制”等問題立法的不同或態度的差異，又使圖書館的法律風險具有不確定性。在我國，圖書館責任風險較高的原因還在于法律沒有賦予其善意合理使用著作權的抗辯權，假若圖書館的行為構成侵權，就要與一般主體承擔相同的賠償責任，卻不考慮圖書館是否具有“善意”。［6］

2 云計算應用和圖書館可能承擔的法律責任

2.1 圖書館可能承擔的直接侵權責任

英美著作權制度中的“直接侵權”理論對我國立法的影響是明顯的。所謂“直接侵權”指未經著作權人許可，又沒有法定的免責事由而擅自行使他人享有的著作權專有權利的行為?！爸苯忧謾唷钡恼J定與“主觀過錯”無關。在直接侵權的情況下，“主觀過錯”只影響損害賠償數額或救濟方法的確定。［7］在網絡環境中，受到直接侵權的專有權利主要是“復制權”和“信息網絡傳播權”。我國《侵權責任法》第三十六條第1款即是對網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人著作權承擔直接侵權責任的規定。

“服務器標準”（servertest）在國際上被廣為用來考量網絡服務提供者的行為是否構成直接侵權，肯定的判斷是“被傳播的作品由網絡服務提供者上傳或以其他方式存放在其服務器上”。［8］2013年1月，最高人民法院發布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（法釋［2012］20號）》（以下簡稱《最高法規定》）第三條第2款對服務器標準已經有了規定。圖書館作為云服務提供者在開展PaaS、laaS服務過程中，雖然自己通常并不直接提供作品（作品由用戶選擇并上傳至云服務器），所以一般與直接侵權無涉，但是，圖書館的行為仍可能構成對信息網絡傳播權的直接侵害。

按照《最高法規定》中的相關條款，圖書館的下列行為可能被法院認定是直接侵權：圖書館對用戶儲存在其云服務器中的信息進行選擇、整理、編輯，以決定是否向其他用戶提供（除符合法定免責條件外）；圖書館不能證明其提供的僅僅是信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P等服務，不能證明涉訴作品系由用戶提供并置于云儲存服務器中，法院可以推定圖書館實施了信息網絡傳播權。在特定情形下，法院可以利用《著作權法》第十七條第17款關于“其他權利”的“兜底條款”的規定，來認定圖書館的直接侵權行為。需要注意的是，“云中”圖書館的身份具有多元性、重疊性、模糊性的特征，當其云服務器中儲存的信息“來源不明”時，就給法院準確判斷究竟是誰（或者圖書館？或者最終用戶？抑或其他主體？）的行為對直接侵權造成了障礙。

2.2 圖書館可能承擔的間接侵權責任

“間接侵權”類似于我國《民法通則》第一百三十條規定的“共同侵權”，指行為人未直接行使專有權利，但是與直接侵權行為有因果關系，將其界定為對著作權的侵犯是出于適當擴大著作權保護范圍的政策考慮和這些行為的可責備性。對間接侵權判斷適用于“過錯責任原則”。由于“過錯”只是一種主觀心理狀態，外人難以知曉。所以，法律必須確立一系列從外部行為和相關事實情況來認定行為人是否具有過錯的規則。［7］云計算環境中，相對于直接侵權，對間接侵權的判斷更加復雜，主要是采用“避風港規則”（safe harbor）和“紅旗標準”（red flag test）。

“避風港規則”構建了一種使網絡服務提供者免責的高度形式化的“通知—刪除”（notice-take down procedure）程序。按照“避風港規則”要求，當圖書館為用戶提供云儲存服務，或者以鏈接方式向用戶提供其他云服務提供商服務器中的信息資源服務時，在接到著作權人的侵權通知后，應立即采用刪除、屏蔽、斷鏈等防止侵權后果擴大的措施。否則，圖書館就有過錯，應承擔間接侵權責任。依據“紅旗標準”的立法意圖，圖書館如果明知或者應知用戶利用其提供的存儲空間實施侵權行為，或者被鏈接的信息侵權時（好比“紅旗在高高飄揚”，普通人都看得見，即“明知”或“應知”），非但不主動加以制止，反而采取“駝鳥政策”，對侵權行為視而不見，同樣會被認為存在過錯而承擔間接侵權責任。

判斷網絡服務提供者間接侵權責任的標準不斷得到發展。如美國提出了超越“紅旗標準”的“商業模式整體合理標準”。按照該標準內涵，當圖書館作為云服務提供者以優惠政策（優惠租金、優惠信息資源使用權限等）鼓勵用戶向其服務器中存儲信息過程中，如果發生糾紛，將有可能被認為具有吸引用戶上傳和下載侵權信息的意圖，構成間接侵權?！蹲罡叻ㄒ幎ā返谄邨l第2款對“商業模式整體合理標準”已有借鑒，圖書館對這些立法動向應予以關注。

3 云計算環境中圖書館著作權管理的思考

3.1 降低圖書館法律風險的不確定性

雖然我國已經兩次修訂《著作權法》，《條例》第七條還針對圖書館設置了專門條款，《侵權責任法》《互聯網著作權行政保護辦法》《最高法規定》等法律法規中的相關規定也適用于圖書館，但是卻無法完全滿足圖書館具體化、細節化、演進化的著作權管理需求。如圖書館以SaaS方式提供軟件利用，是否構成復制、發行或者出租；云計算環境中，“避風港規則”如何適用于圖書館的“混合身份”；圖書館在提供云服務中能否收費；服務收費的“度”如何把握；圖書館和相關主體怎樣分擔責任等問題只能通過完善立法來厘清廓明。否則將使整個圖書館行業處于認識模糊、行動茫然的狀態，還會制約司法實踐順利開展。在“廣東肇慶圖書館著作權糾紛案”中，雖經二審裁定圖書館不構成侵權，但是學術界仍然有學者認為法院判決結果錯誤，應認定圖書館的行為構成直接侵權。［8］云計算的獨特問題表明，技術已經到了需要重新考慮知識產權制度的迫切地步。［2］通過細化立法提高規則的可執行性只是問題的一個方面，要使現代信息技術的優勢在圖書館領域得以彰顯，還必須解決另一個關鍵問題，即法律要賦予圖書館相對其他主體相對更加寬松的權利。

3.2 創新合同基礎上的權益分配模式

云計算代表新的產業分工，引起社會財富配置理念與方式的新變化。其中，合同機制在權益分配中的價值將得到深度挖掘。合同的本質是“意思自治”，通過約定對使用著作權的目的、方法、范圍、付酬等明示許可，從而將事后的權益糾紛處理轉化成事前的權益風險預防，并且能夠避免擴張解釋現行法律或者頻繁修法帶來的相關問題。云計算利益鏈條中各主體在博弈中逐漸認識到，建立和創新磋商基礎上的合同化權益分配模式，走互利共贏的道路才是解決矛盾的根本辦法，以至于有人說在云計算環境中“合同就是新的著作權”。［9］“Cablevision案”是發生在美國的一起著名的云計算著作權糾紛案件，被告Cablevision公司雖然勝訴，但還是與內容提供商簽訂了授權協議。［10］足見“合同”在云計算權益分配中的重要性。圖書館利用著作權的行為越來越多地被納入到合同化軌道。即便是在著作權制度相對完善而且法律賦予圖書館權利最多的英國，政府也鼓勵圖書館以比較靈活的合同性方案解決新的著作權問題。［11］目前，Google、OCLC、CNKⅠ、匯文等云服務提供商，都通過合同與圖書館來確立法律關系。合同模式固然重要，但是圖書館與云服務提供商等處于強勢地位的主體之間應避免簽訂格式條款，目的是防止其利用對權利的壟斷而濫用著作權，形成對圖書館權利的擠壓。因為這種格式條款假若成立，我國《合同法》就難以排除其法律效力。［12］

3.3 研發應用技術措施管理著作權

數字技術改變了作品內容和載體不可分離的傳統特性，并使作品的轉發與傳播在虛擬空間進行，用戶能夠以極低的經濟代價，甚至零支出輕易獲得和利用作品，并對作品開展非經授權的所謂“演繹創作”，致使侵權盜版活動猖獗，執法的成本與困難越來越大。技術措施是繼著作權法律、許可協議之后為版權擁有者提供的第三種保護手段。［13］現在，原本不是著作權客體的“技術措施業”已被納入著作權法庇佑的“羽翼”之下，使得作品穿上了“技術措施”和“為技術措施提供保護的法律制度”的“雙重鎧甲”，不再是網絡上可以自由流通的“公共財產”。如蘋果公司通過APPLEⅠD授權的方式來掌握注冊用戶的姓名、地址和iCloud中儲存于“云端”的文件信息。如果用戶使用iCloud上傳或使用非授權文件，那么很容易被識別，系統會作出停止侵權的快速反應。當蘋果公司受到侵權訴訟的威脅時，可輕易找到直接侵權責任人，使自己幸免于難。［14］圖書館可以采用“特權管理基礎設施”（PrivilegeManagementⅠnfrastructure，PMⅠ）來管理著作權。然而，技術措施促進利益平衡的推動力是單向起作用的（即通過強調對某一方主體的權利的保護而限制另一方權利主體的權利），獨立運用不可能解決深層次的著作權問題，不是權益分配的最佳模式。

3.4 認真研讀和掌握著作權保護規則

與立法滯后相比，圖書館員對數字著作權立法精神理解得不透徹，對法律法規研讀得不全面，運用得不科學，著作權保護意識與能力不能隨著技術變革同步提高或許是更困擾圖書館的現實。雖然法律制度有待健全，但是現行著作權保護規范已經涵蓋圖書館絕大部分的業務領域，圖書館員對相關法律概念和規則應該了解與掌握。如什么是“直接侵權”、“間接侵權”；如何按照“通知—移除”程序辦事；“明知侵權”和“應知侵權”的判斷標準有哪些；不同“云角色”的圖書館可能分別承擔什么樣的責任；在訴訟中，圖書館有哪些抗辯事由；簽訂著作權合同應遵循哪些原則；等等。此外，圖書館員還要關注司法實踐，學習研究相關案例，分析相關糾紛與訴訟發生的原因和處置過程，總結防范和化解著作權危機的得失。2008年10月，Jason Griffey在《圖書館雜志》撰文提出“云圖書館員”（Cloud Librarians）的新概念。［2］“云圖書館員”的素質應該是綜合性的。其中包括著作權管理的意識與能力。在圖書館開展普及性的著作權法律法規宣傳教育活動不可缺少，要求所有圖書館員都成為管理著作權的內行和專家既無必要，亦不現實，應著重抓好復合型人才——“著作權圖書館員”（Copyright Librarian）的培養。在這方面，應該學習借鑒美國、加拿大、澳大利亞等國家圖書館的成功經驗。

［1］竇新穎．版權保護助力云計算“漫步云端”［EB/OL］.［2013－03－01］．http://www.cipnews. com.cn/showArticle.asp？Articleid=19930.

［2］胡小青，范并思．云計算給圖書館管理帶來挑戰［J］．大學圖書館學報，2009（4）：7－12.

［3］電子知識產權編輯部．BSA稱云計算應加大付費服務比重［J］．電子知識產權，2012（8）：7.

［4］李征．云計算在圖書館建設與信息服務中潛在價值探析［J］．大學圖書館學報，2011（1）：58－82.

［5］賴名芳．云計算能否撼動版權基本制度［EB/OL］.［2012－11－12］．http://www.jxcbj.gov.cn/system/2011/ 11/25/011830990.shtm l.

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DF523.1；G251

A

1005－8214（2014）09－0005－04

秦珂（1963－），男，新鄉學院圖書館研究館員，教授，發表論文330余篇，獨著、主編著作15部，研究方向：圖書館著作權管理。

2013－07－23［責任編輯］邵晉蓉