論抵押權的實現

張雪陽

(撫順職業技術學院 國際交流辦公室，遼寧 撫順 113122)

一、抵押權實現概述

1.抵押權實現的意義

抵押權的實現一般分為兩個步驟，抵押權的變價程序和抵押權人的優先受償程序[1]。抵押權的變價是抵押權實現的前提，只有將抵押物變成貨幣資產才能清償債權，而抵押權人的優先受償則是抵押權實現的核心目的，抵押權設定的初衷就在于抵押權人在債務人不能清償到期債務時可以優先于普通債權人獲得可流通的貨幣資產[2]。

2.我國抵押權實現的要件

(1)抵押權有效存在

動產抵押權的成立在于有效抵押合同的成立，不動產抵押權的成立在于抵押權的登記，只有在抵押權存在的情況下才談得上抵押權的實現。此外，抵押合同作為從合同也受主合同的制約，當主合同不成立時則抵押合同當然無效。

(2)債權人不履行合同義務或出現約定情形

不履行合同義務是指債務人不能按期履行合同或履行的合同不符合法定或約定要求，無論債務人是拒絕履行債務還是遲延履行債務，債權人都可以依照抵押合同，行使抵押權；當債務人只就合同已經履行的部分而拒絕履行其他部分時，抵押權人仍可以針對未履行的部分行使抵押權的優先受償權。此外，我們還要強調，債權人行使的抵押權必須是建立在非債權人原因的基礎之上，若債務人如期按照合同要求履行了合同，而債權人因個人原因拒絕債務人的給付行為，債權人不可以行使抵押權。

抵押權債務的履行期限是根據主合同的履行期限決定的，債務人是否如期履行債務的期限取決于主合同的期限，在主合同到期之前，債權人不能優先受償抵押物。若抵押權人在主債務到期之前要求行使抵押權，則債務人可以依照合同對抗抵押權人的請求。當然，也不能完全否定在履行期限屆滿前抵押權可以實現的情況，民法作為私法要充分尊重合同雙方的約定意思，當出現債務人和債權人約定抵押權實現的情形時，債權人可針對抵押物優先受償。

(3)在法定期限內行使

為了保護交易的穩定性，我國《物權法》要求，債權人必須在一定期限內行使抵押權，若因抵押權人的原因導致在抵押權到期之日起兩年內，債權人怠于行使抵押權則人民法院不予保護。針對這兩年期間是否是除斥期間的問題我國學界有著不同的觀點。梁慧星教授認為抵押權人自抵押物所擔保的債權的訴訟時效到期后，抵押權消滅。明確指出兩年屬于除斥期間[3]。王利明教授認為，債權人在擔保物權訴訟時效屆滿后，債權人不明或債權人主張抵押權的，則債務人可以向當地有關機關申請公示催告程序，公示催告屆滿則根據法院的除權判決抵押權消滅[4]。

3.國外立法關于抵押權實現要件的規定

(1)美國法律的相關規定

美國《統一法典》規定，抵押權實現的條件在于違約，當事人既可以將債務人拒絕履行或逾期履行約定為違約，也可以約定其他情形，如當債務人出現破產的情形或未經債權人允許轉移帶有債權人利益的標的物，因債務人原因損毀擔保物，轉移擔保物等[5]。美國法律的相關規定充分體現了私法當事人自治的特點，當債權人和債務人之間約定的情形出現時，債權人均可以請求實現抵押權。

(2)《魁北克民法典》、美洲國家組織《動產擔保交易示范法》及歐盟《動產擔保交易示范法》

這三個法典的共同之處在于除要求違約這一條件以外，還有一定的程序性要件的要求。在《魁北克民法典》中，第五章第二節及第三節明確規定了抵押權實現的實質要件和程序要件?！犊笨嗣穹ǖ洹纷鳛榇箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ迪嘟Y合的法典，在此問題上受英美法系的影響更多。在抵押權實現的問題上要求必須以占有并管理抵押物以獲得清償，由自己或法院拍賣抵押物或折價變賣抵押物而獲得抵押權的實現。

二、抵押權實現的途徑

抵押權通過什么途徑來解決是維護抵押權人利益和保證債權債務關系順利得以履行的關鍵所在，根據現有的法律法規，抵押權的實現主要分為公力救濟和私力救濟兩種方式。

1.抵押權實現之立法例

抵押權實現途徑主要分為兩種，一是以大陸法系為代表的公力救濟，主要是指抵押權的實現必須通過法院經過一定程序強制執行才能夠得以救濟；二是以英美法系為代表的私力救濟，主要是指權利人以自力占有抵押物為實現抵押權的形式。

(1)公力救濟之立法例

公力救濟模式又稱司法保護主義，是通過國家專門的司法程序保護民事權利的手段，其主要內容是民事訴訟和強制執行[6]。抵押權實現的公力救濟主要是指當債務人不履行義務或出現抵押權實現的約定情形下，抵押權人只能通過司法機關用判決的方式實現債權，這種方式主要應用于大陸法系國家[7]。

《法國民法典》在抵押權實現途徑上未做出明確的規定，然而，我們可以從條文中得出其公力救濟的本質。在“不動產扣押與債權人之間的順位”一編中可以看出，債權人的不動產及其附屬部分，債務人對不動產的用益物權可以向法院申請強制扣押，強制出賣的不動產，只能依據官方的公證書，在確定債權到期的情況下，債權人可以通過向法院申請強制執行的方式得以實現，在抵押權人自力解決的問題上，法律并沒有直接允許的條文，所以這里可以將《法國民法典》歸到公力救濟的范圍。

《意大利民法典》中在債權的強制執行中規定，在債務人不清償到期債務的情況下，債權人可以直接請求強制取得債務人財產，第三人財產為債務人提供擔保的情況下，債權人可要求強制執行第三人的財產[7]。至此我們可以看出，當抵押權不能得以實現時，抵押權人可以請求公立機關強制執行抵押權，為公力救濟的做法。

至此我們可以總結公力救濟的共同點，即在未能實現抵押權的情況下，只有通過公立機關的強制救濟以求抵押權的實現，雖然這種模式并沒有否定抵押權實現的自主協商方式，但這不意味著可以采取自力救濟的方式，因其發生所有權的轉移還是要通過公立機關的判決和決定。

(2)私力救濟之立法例

自力救濟為當事人自救模式，是指當主債權訴訟時效屆滿，債務人不清償到期債務或出現抵押權實現的約定情形時，抵押權人可以充分利用自己的權利和資源捍衛自己的權利。這種立法模式主要存在于美國、英國和中東歐國家中。

《美國統一商法典》規定，在不違背和平和保護債權及第三人的基礎上，當債務人不履行合法到期債務，或出現約定的抵押權實現的條件時，債權人可以直接占有抵押物，可以保留抵押物的占有以實現債權，也可以將抵押物拍賣、變賣以保護自己的債權實現，而不用向公立機關尋求幫助，中東歐國家都是采用此種制度[6]。

英國的取消回贖權(forcelosure)是抵押權實現私力救濟的典型模式，曾經廣泛用于司法實踐。它是指抵押人在不履行到期債務時，抵押權人確定的享有抵押物的所有權，但此種方式因損害抵押人的利益，很快淹沒在歷史的潮流中。

可以看出，私力救濟是指在抵押權可以實現的情形下，抵押權人可以直接取得抵押物的占有權或使用權，而不用再尋求公立機關的救濟，其享有的占有權和使用權優先于抵押人的所有權。

(3)兩種立法例之評析

公力救濟的特點在于確定性和權力的推動力，在于抵押權實現上具有強制執行力，但這樣一來就加大了司法成本和社會成本，造成問題解決的成本高、效率低。

私力救濟的特點在于靈活性，在效率上遠遠高于公力救濟，抵押權人無需經過公力救濟途徑就可以直接實現抵押權，但缺點在于這樣債權人根據自己的意愿處分財產會對第三人和抵押人的合法權益構成威脅，不利于社會穩定。

越來越多的學者贊同私力救濟的實現方式，他們認為，抵押權作為物權屬于私法上的權利，應充分尊重抵押權人的意愿，使其在合理的范圍內自己做出物權變動的選擇，抵押權人可以在直接享有抵押物的所有權和對抵押物進行拍賣變賣等方式中做出選擇。抵押權的本質在于抵押物的支配權和折價權，而折價權作為基礎權利應當充分發揮其自由意志而不是作為救濟性權利存在[8]。

而另外一部分學者支持抵押權進行公力救濟的理論。筆者也支持這一說法，雖然私力救濟可以很好地保護抵押權人的自由意識，但過于自由的意識會導致債權人因主觀上的利弊衡量損害抵押人和合法第三人的利益，不利于社會穩定。所以當抵押權人取得抵押物后欲對其進行拍賣和變賣，應當以合理方式通知債務人，以促進債務人主動履行債務。而抵押權人在實現債權時應當將抵押財產處理的方式、費用等相關事宜告知抵押人和次抵押人。這就導致了自力救濟受不損害債務人和第三人權利的限制越來越明顯，導致私力救濟的范圍越來越窄。

承認主體享有權利，并不意味著權利人就可以親自去實現與該權利相適應的狀態。在通常情況下，實現這種狀態必須請求國家的幫助[9]。雖然抵押權體現的是變價權和優先受償權，但這并不意味著抵押權的實現不受到公立機關的干預，當然也不能得出抵押權實現是私力救濟的結論。所以筆者認為，這里應當堅持公力救濟的方式。

2.我國抵押權實現途徑的現狀和改善

我國采取的是以公力救濟為主的方式，同時尊重當事人意愿允許協商解決?！稉７ā泛汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的相關規定指出，抵押權人和抵押人應當先進行協商，而當協商不能達成一致意見時應當向法院提起訴訟。法院應當根據主債權對抵押權進行充分的確認，抵押權人才可以獲得對抵押財產處理的合法依據。而因我國抵押權的設定是不轉移抵押物所有權的，所以當抵押權人主張實現抵押權時，抵押物的占有人仍然是抵押人，抵押權人對財產進行拍賣變賣的難度則會增加，因而增加了訴訟成本，其過程中產生的訴訟費用、律師費用增加了抵押權人的負擔，也使得法律效率更加低下。

《物權法》規定抵押權人可以直接請求法院處分抵押財產，這在原來單純的訴訟程序上邁出了一大步，新修改的《民事訴訟法》也為該法條的訴訟程序提供了訴訟法上的支持，增加了擔保物權實現的非訟程序，在很大程度上節省了訴訟資源，加快了擔保物權實現的效率，完善了我國抵押權實現的途徑。

三、抵押權實現之方式

抵押權的實現方式是指將抵押財產折價變成貨幣資產的法定方式，抵押財產的折價變價過程是抵押權人優先受償的前提，而不同的折價變價方式對抵押人和抵押權人的價值會有所不同，所以抵押權的實現方式對抵押權中的當事人有著重要的意義。

從比較法學的角度上來看，不同國家抵押權的實現方式是不完全相同的，在以公力救濟為代表的《德國民法典》中，強制執行是其最主要的實現方式，具體來說主要有三種，即強制拍賣、強制執行和審判上的登記。強制拍賣主要針對于抵押物本身，強制執行是針對抵押物上的用益物權，而審判上的登記在實務中很少應用，這里不做更多贅述[7]。

在瑞士民法典中，抵押權的實現方式主要有官方估價和公開拍賣的方式[10]。在日本民法典中抵押權的實現方式與民事訴訟法中的民事執行程序相同[11]。

在我國臺灣地區主要有三種抵押權實現方式，即法院強制拍賣的方式、抵押權人與抵押人簽訂合約獲得抵押物所有權的方式和其他方式[12]。

而在英美法系國家抵押權的實現方式因其是自力救濟為主的性質，其抵押權的實現方式是多種多樣的，主要有公開拍賣、擔保物接管、擔保權人取消回贖權和占有抵押物并以其孳息清償債務等方式[13]。

從我國的《民法通則》、《擔保法》和《物權法》等相關法律中我們可以看出，我國的抵押權實現方式主要有拍賣、變賣和折價三種方式。拍賣是最常用的實現方式，因在拍賣的同時可以保障抵押物的價值，對抵押權人、抵押人和第三人的利益都有很好的維護，但因其條件較為苛刻和繁瑣，導致抵押物折合貨幣資本的效率較低。折價與私力救濟的方式較為相似，是指抵押權人和抵押人簽訂協議，將抵押物的所有權轉移給抵押權人，省去了競價拍賣的方式，提高了抵押權實現的效率，若抵押權人和抵押人在協商過程中沒有達成共識，且不愿意支付拍賣費用，則可以用較為折中的變賣方式。在抵押物實現方式的選擇上，抵押權人和抵押人可以協商決定。

1.抵押權實現方式之拍賣

拍賣是指當債務人不履行合同或債務人和債權人約定的情形出現時，抵押權人可以向法院或專門機構申請公開競價以實現自己的抵押權，因拍賣最大限度地保證了抵押物的實際價值，成為了在我國最為常用的抵押權實現方式。

(1)關于拍賣主體的選擇

對拍賣的主體是法院還是專門機構的選擇上，《德國民法典》規定，不動產的拍賣應當由法院承擔，同時也給了抵押權人自行選擇的權利，當抵押權人選擇其他機構拍賣的方式時，法院可以委托其他專門機構進行拍賣，其行為受到法院的管理和監督[14]。

在我國的法律相關規定中，《擔保法》并沒有對拍賣機構做出明確要求，《物權法》規定，當債務人不履行合同或出現可以實現抵押權約定情形時，抵押權人可以申請法院強制執行抵押物，這里可以總結為拍賣主體為法院。而在《拍賣法》中和最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第46條等規定，人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣[15]。而在現行的條件下，無論是法院還是專門機構實施拍賣都有自己的弊端。

法院作為司法機關，其作用應當是施行司法審判工作，而拍賣作為有強烈利益化的活動，若法院作為拍賣主體會對法院的黨風廉政建設產生不利影響。而若法院將拍賣委托給專門機構，勢必會產生高昂的委托費用，增加拍賣成本，而法院在委托機構的選擇上也會導致拍賣機構的不良競爭，對執行的公信力和權威性構成威脅。

綜合上述觀點，筆者認為應當將拍賣主體限定在法院，且應當出臺相關的法律規定，規范拍賣程序。這樣一來不僅可以減少拍賣的成本支出、簡化拍賣程序，從而有利于抵押權的實現和市場運轉，并且可以避免拍賣機構的不當競爭，從而降低市場風險，在規范的拍賣程序下應當加強社會各個方面對法院行為的監督，保證法院的中立性和權威性。

(2)關于拍賣的法律效力

首先，對抵押權人的效力。在抵押物拍賣后抵押權人獲得對抵押物優先受償的權利，應當首先對抵押權人的債權進行清償。在我國相關法律中，若抵押權人和抵押人沒有對抵押財產的清償順序做出約定，則按照實現抵押權的費用、主債權的利息和主債權的順序依次獲得清償。我國法律規定抵押權人和抵押人根據自身意愿選擇的權利，若雙方沒有明確約定，才按照法律解釋的順序清償。在享有優先抵押受償權的債權人和普通債權人的選擇上，我國《擔保法》規定，在拍賣以劃撥方式取得的土地時，應當先繳納相應的土地出讓金，抵押權人相對于普通債權人優先受償?！抖愂照鞴芊ā返南嚓P規定也是要求拍賣金應當先繳納相應的稅款，才能優先受償。

關于抵押權的消滅，我國法律規定，當抵押權人優先受償抵押權后，抵押權歸于消滅狀態，未完全清償的其他債權成為無擔保的普通債權，而對于抵押物上存在其他用益物權和擔保債權是否消滅的問題，我國法律有不同的規定。按照最高法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第 31 條第 1款的規定，抵押物上設定的優先受償權因拍賣的實行而歸于消滅，抵押權人和抵押人另有約定的除外。而根據該法第2條的規定，用益物權不因抵押物的拍賣受到影響。而對于抵押債權來說，抵押物的拍賣價金不夠清償全部債權或僅夠支付拍賣費用的情況下，在抵押權人申請拍賣時，應當告知抵押權人，由抵押權人決定是否拍賣以受清償。

其次，對抵押人的效力。在抵押物拍賣開始之后，抵押物的占用從抵押人轉移到拍賣人手中，抵押物拍賣所得價款可能使得相應的債權歸于消滅，而未清償的部分作為無擔保的普通債權繼續存在。

最后，對買受人的效力。因拍賣具有公示的效力，自抵押財產拍賣后，買受人獲得抵押財產的所有權。

2.抵押權實現方式之折價

折價是指在抵押債務到期，債務人拒絕履行債務或出現約定債務履行情形時，抵押權人可以與抵押人簽訂折價協議，抵押人向抵押權人轉移抵押物，債權從而得以實現。折價從本質上來說是抵押人和抵押權人之間的買賣關系和債務的抵消關系。折價的關鍵之處在于抵押權人與抵押人達成協議，若抵押人拒絕履行合約或不同意相應價款，則折價就不能實現。折價免除了定價拍賣等繁瑣過程，使得抵押權可以高效快捷并以低廉的成本得以實現。然而在法律實務中往往是債務到期后，抵押人遲延履行債務，不會積極與抵押權人達成折價協議。若在抵押權設定時，抵押權人和抵押人就達成折價協議，則會更加促進債權的實現，而這個過程就涉及到了流押契約的禁止問題。

許多學者對這種快捷簡便低成本的債權清償方式持支持的態度，王利明教授認為，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以依據流押條款取得抵押物的所有權[4]。筆者認為，禁止流押契約的適用是不合理的，抵押契約的設立也是建立在擔保權人和擔保人的合意之上，只要不違背公平正義和誠實守信的原則，不構成欺詐脅迫等合同無效的情形，應當鼓勵流押契約的運用。而針對擔保物隨著時間的推移有價格上的浮動問題，擔保權人和擔保人在設定權利時應當有所預見，浮動過大的價格波動可以根據合同法的相關規定解決。

放開流押契約的運用會使得折價這種抵押權實現方式得到更好的運用，抵押人在抵押權滿足實現條件時逃避與抵押權人協商的狀況將有著根本的改善。

3.抵押權實現方式之變賣

變賣是指在抵押權可以履行的情況下，將抵押物直接按照市場價格變賣以實現抵押債權的行為，與拍賣的根本區別在于拍賣是在法院或指定機構通過一系列的競價程序買賣抵押物，而變賣則是直接按照市場價格買賣而不經過競價拍賣的程序，與英美法系的私下買賣相同。

四、抵押權實現的優先次序規則

在一個特定物上存在多個債權和多個抵押權均逾清償期的情況下，就會存在多個抵押權間的優先受償順序和抵押權債權和其他債權之間的受償順序問題。

1.抵押權與優先權的優先次序

我國雖然沒有明確的優先權規定的法律章節，但在各個法律中都有著優先權性質的法律[16]，如職工債權優先權和稅收優先權。

(1)職工債權優先權

職工債權優先權與抵押權的優先次序，職工債權作為職工的根本權利應受到法律的保護，這樣才能實現社會的公平正義，那么當職工債權優先權與抵押權發生沖突時應該怎樣取舍呢？我國《破產法》相關規定指出，當職工債權是在《破產法》頒布之前確定的，那么絕對優先于抵押權的實現，如果職工優先權是在《破產法》頒布之后設立的，那么抵押權優先于職工優先權，原因在于擔保物權作為有著強烈社會公信力的債權，應當受到法律的絕對保護，這是從整個金融環境和社會經濟穩定的角度出發決定的。

(2)稅收優先權

稅收優先權是指當債務人不能按期履行債務且債務人財產不足以清償全部債權時，稅收債權優先于其他債權。而當稅收優先權和抵押債權出現競合時應當如何取舍呢？我國《稅收征管法》規定，當稅收優先權設立在抵押權、質權和留置權之前時，稅收優先權優先于擔保物權受償。然而筆者認為這樣的規定有不妥之處，稅收作為國家根本的公益性制度對國家的發展有著重要的意義，但何時設定的稅收債權并不能得到很好的確認，若用稅收優先權的時間和擔保物權的設立時間確立受償的先后順序勢必會造成金融流通和市場經濟的混亂。而在稅收不斷弱化的今天，稅收優先權應當逐漸被取消，以更好保護公民的財產權利。

2.抵押權與質權的優先次序

當抵押權和質權同時針對到期債權的優先次序問題，我國法律并沒有明確的規定，在此問題上學界有著各種不同的觀點。王利明教授持“登記后的抵押權優先說”，登記抵押權無論設立先后都優先于質權，而質權優先于未登記的抵押權[4]。此觀點認為，抵押權的設立在于抵押權的登記有強烈的公示效力，而質押權的設立在于質押物的轉移占有，為了防止因為質押物轉移時間的不能確定，從而破壞交易安全，則規定登記抵押權絕對優先于質權。而梁慧星教授認為，當擔保財產經過拍賣變價后，質權人和抵押權人的受償順序根據擔保的先后順序決定，順序不能確定的按照比例受償。此觀點認為抵押權和質權作為擔保物權都有著很強的公信力，在效力上不應當有先后之分。

筆者在這個問題上認為應當采取折中的觀點，即抵押權若先于質權設立則抵押權優先于質權，抵押權未經登記的除外；若質權先于抵押權設立則質權優先于抵押權。

3.抵押權與留置權的優先次序

抵押權和留置權均可以針對動產設立擔保物權，在針對同一動產設定抵押權和留置權時我國法律規定留置權優先于抵押權。

而針對這種觀點，學界也有著不同的爭議，從比較法學的角度上來看，各國通用的觀點是成立在先者優先受償原則。我國學界的一種觀點認為，要根據留置權是否為善意決定優先受償順序，當留置權人善意留置動產時，留置權優先于抵押權，若留置權為惡意則抵押權優先于留置權。王利明教授針對于此問題的觀點是抵押權優先于留置權，抵押權未登記的除外。而留置權人對于留置物上的添附和增值行為，留置權人可對此部分優先受償。

筆者認為，現行法律中留置權優先于抵押權是合理的，留置權針對的動產一般都是出于勞務費，所投材料的墊付、其他費用和其他財產性投入的返還請求權，這類權利都涉及到債權人的根本權利，若抵押權優先則會造成以留置權人的勞動性支出償還抵押權的財產性債權，有違公平。所以筆者認為應當使留置權這一特殊的擔保物權優先于抵押權。

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