欠缺書面合同的勞動關系法律補正——以“用工”為研究基點展開

徐志強

（西南政法大學經濟法學院，重慶 401120）

一、勞動合同書面強制制度引起的邏輯困惑及問題之癥結

1.勞動合同書面強制背后的“邏輯困惑”?！秳趧雍贤ā穼嵤┮院?，勞動關系的認定從傳統的“書面說”轉變為了“用工說”，勞動關系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發生與否為實質標志。不過，《勞動合同法》通過第7、10、14、82條以及《勞動合同法實施條例》第5-7條的組合式規定，確立了書面形式在勞動關系確立中的強制規范。從社會信用度對勞動合意的履行以及我國集體勞動合同、勞動基準不完備的基本現實角度，勞動合同書面強制的立法確具有必要性，然而，如果將強制制度當成一種“理論慣性”，貫徹于勞動主體意思合意的全過程，尤其是將書面形式置于效力性法律后果位置，試圖將企業用工全過程納入書面化管理，則雖有一定的制度意義，卻從邏輯上違背了勞動關系確立和發展的實際情況。譬如：《勞動合同法》第7條之“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規定，表明勞動關系“建立”的主導因素源于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關系的意思表示形式?有學者對《勞動合同法》的立法宗旨表達了自己的認識：“由于勞動關系的人身性和繼續性，以及勞動合同內容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關系，而不在于明確雙方當事人的權利義務?！比弧秳趧臃ā返?6條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”、第10條之“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的規定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關聯度。那么，在“用工論”下，書面形式的獨立性到底體現于何處？對《勞動合同法》第10條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”的規定，如何理解其造成的勞動關系與勞動合同關系在存續狀態上的錯位，因勞動者原因未簽訂合同時如何進行法律規制，勞動合同終期以后未續簽合同而默示繼續用工下的勞動狀態法律后果如何等問題，都引發了對勞動關系書面強制制度進行系統檢視之必要。

2.問題的癥結：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？隱藏在上述邏輯困惑背后的問題在于：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？如何處理用工與書面形式之間的法律配置關系，進而理順我國《勞動合同法》存在的勞動關系與勞動合同關系的割裂狀態？筆者以為：主導勞動關系主體意思表示的基本要素在于用工事實本身，與現行《勞動合同法》所設計的諸多形式強制制度相較，用工所決定的勞動關系及其法律效果既客觀地反映了勞動關系的真實運行，也從實質上深化了勞動者權益保護的力度。應當強化客觀的“用工事實”本身對勞動關系主體合意的主導作用，并堅持實際履行原則，即“在個別勞動關系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際合意履行的內容構成法律調整的勞動關系雙方的權利義務”，[1]建立起以“用工”法律意義為基礎的實體化的勞動關系調整機制。

要解決上述問題，需要首先弄清楚什么是用工？作為把握“勞動關系認定的節點”，[2]“用工”一詞在整部《勞動合同法》文本中出現達36次之多，然而作為一個重要的法律概念，其內涵、構成要件、法律意義如何，迄今尚未獲得學界明確認知。筆者認為：用工是指享有勞動者權利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人（雇主）達成意思合致并受其管理和控制，而為職業上之勞動給付的行為或狀態。其構成要件應當包括：要達成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示；行為主體處于“從屬性”關系中；雙方發生實際履行行為；勞動力給付以獲得對價為目的。而且，勞動關系建立的目的在于實現勞動過程，作為指示勞動關系建立標志的用工，其意義下的“管理和控制”必須發生在實現勞動過程的主體之間，那種“虛實”相間的雙重勞動關系實際上只有一重勞動關系。

二、對書面強制理論的解蔽與補正

1.理論補正一：“用工論”理順了書面形式與勞動合同和勞動關系兩者間法律功能上的關系。要對勞動關系與勞動合同關系之間割裂狀態進行解蔽，涉及到書面勞動合同與“用工”之間的法律協調問題。目前學界對于用工與書面合同之間的關系探討還不夠深入，主要存在三種學說：（1）“附生效要件說”(或稱附始期說)。此種學說認為“蓋勞動契約之締結與正式‘上班’之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在這段時間內雙方并無勞動權利義務發生，但是“在此期限之內，雙方互負契約履行之準備義務”。如果違反該義務的損害賠償權的主張則只能待合同生效之后才可發生。[3]130-131《中華人民共和國勞動合同法（草案）2006年第二次審議稿》第16條第三款對該說作了確認：“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效?！钡?，該學說未明確：若簽訂合同后始終未發生“上班”事實時，責任性質如何，又如何救濟？（2）“合同履行說”。該說認為在先訂立書面合同后發生用工行為時，勞動合同已經生效。但因沒有實際用工行為發生，勞動關系尚未建立，勞動合同處于“已經生效但尚未履行”之狀態。此時若有違反合同履行之義務，有約定的要按約定承擔違約責任，無約定則承擔賠償責任。（3）“書面合同預設-確認說”。該說體現在王全興教授的觀點中，他指出：“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關系的建立形成有約束力的預設；先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關系明確雙方權利義務和存續期限或其形式（即無固定期限）?！盵4]因為用工中或多或少都包含著口頭（推定）形式的勞動合同，在先用工后訂立書面勞動合同時，“由于口頭（推定）勞動合同對雙方權利義務不盡明確或合理，故書面勞動合同對口頭（推定勞動合同）的內容不僅構成確認，而且構成補充和變更?！盵4]

上述“三說”的要點是：其一，“附生效要件說”和“合同履行說”都認為書面勞動合同如同傳統民事合同一般，是勞動合意的基本載體，勞動關系主體的意思表示是通過書面形式來反映的。但是，在用工和書面形式出現錯位時，二者對于書面勞動合同的法律意義卻未能給出一個協調統一的認識，且使用工概念本身也難以自足。在“有書面合同但未發生實際用工而應當承擔的法律責任”認識上，前者按照合同法一般原理，承擔不生效的締約過失責任，但此時是否存在勞動關系則未予明確。后者合同生效而承擔勞動合同的違約責任，由于該責任的法定性，只能援引民事違約的相關規定適用。但該說仍無法有效闡明“有勞動合同卻無勞動關系”這一情形背后的法律邏輯。

其二，“預設-確認”說實際表明：“用工”本身包含有勞動合意，這種合意實際上才是勞動合同形成的根據，與書面形式相比，此種合意自勞動關系建立之始，就通過口頭或者默示推定的方式表現出來了?？陀^的勞動活動本身具有“展示性”，可以說，“用工”才是勞動合意的最大昭示?！爱攧趧诱呤聦嵣弦杂萌藛挝还蛦T的身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結果，只不過這種合意是以口頭和默示的方式表現出來?！盵5]該說認為，用工本身決定了勞動合意和勞動關系的發生與存續，因此勞動關系與勞動合同關系的發生應當是同步的，書面勞動合同不過是對勞動合意（合同）和勞動關系的存在進行“預設”和“確認”的工具或方式，欠缺其并不會影響勞動合意的存在，進而不對勞動合同的效力產生影響。只不過鑒于其明晰勞動權利義務的證據性作用和保護勞動者利益的便宜，我們在法律上將其定位為管理型強制性規范，違反它承擔的是公法上的責任，并不能否定作為合同本身的效力。筆者對此深以為然。

至于勞動合同簽訂后未發生實際用工行為的責任性質，筆者認為：雖然此時兩者發生了“關系錯位”，但勞動合同已經成立并隨著合同的簽訂行為而生效。盡管該勞動合同僅僅發揮著對用工合意的預設效力，但作為合意的形式載體本身，其已經生效，此時其作為勞動合意“唯一”存在的表現形式，與用工相較也不是預約與本約的關系，而就是本約。有學者認為該種契約屬于一種“準勞動合同”，基于該合同，在訂立合同到實際用工之前，用人單位享有勞動給付請求權，勞動者享有雇傭請求權，法律應當設置一定期間作為該請求權的除斥期間?！霸趧趧雍贤喠⒑?，實際用工之前，如果因勞動合同發生爭議，適用民法有關規定，不適用勞動法律的規定?！盵6]所以，當未發生實際履行行為時，本屬依舊構成了書面勞動合同的違約。但是畢竟未發生實際用工，書面合同預設的用工合意未實際落實，勞動交易關系未實際發生，書面合同的預設、確認的目的和法律效果也致落空，也要尊重書面形式作為勞動合意重要“表征者”的法律效力。加之勞動合同違約責任的法定性，書面勞動合同相對本應發生的實際勞動合同，應當追究過錯方承擔為建立“實際”勞動合同和勞動合同關系的締約過失責任，以保護無過錯方的權益。

筆者之所以贊成“預設-確認”說，具體而言在于：

（1）能夠保持用工與勞動合同錯位時法律關系邏輯安排上的妥當，同時維持各自效力的獨立性?！奥男姓f”和“附期限生效說”的最大弊端均在于：都站在勞動合同（包括書面、口頭等）將產生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力，實際上沒有充分認識到勞動合同的特殊性，以及用工事實本身對于勞動關系和勞動合意（合同）的決定作用。在書面合同與用工不一致時，其安排往往不能維持住“用工”效力本身的一貫性、獨立性?！邦A設-確認”說的最大優勢是將勞動主體之意思表示內化于用工事實本身之中，而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預設”。這樣，不僅理順了用工與書面形式錯位時的關系，使書面勞動合同本身的法律意義保持住內涵上的獨立性，同時也符合了勞動合同本身的特殊性：是一個不完全合同、繼續性合同，用工事實本身才是勞動合意的動態展示器。

（2）契合勞動關系的本質。勞動關系的本質實際是勞動力和生產資料的結合關系，這兩個要素結合之日，即為勞動關系建立之時。對于書面勞動合同而言，在先用工后訂立書面形式時，合同中記載的意思合致來自于用工合意，且對其進行確認。在先有書面形式后發生用工時，書面形式對即將發生的實際勞動權利義務進行預設，書面形式記載的合意本身也就是將要實現的用工合意，而勞動關系直到勞動力與生產資料實際結合之時才開始建立?！翱梢杂眠@樣一句話來概括：勞動關系以勞動力的使用和被使用為成立標志，而勞動合同則以雙方的合意為成立標志?！盵7]而書面勞動合同記載的意思合致與作為其來源根據的“勞動合意”是區分的，是形式與內容的關系?？梢?，該說是對勞動關系本質思考的反映。

（3）能有效解釋勞動合同與勞動關系之間的功能協調。第一，在勞動關系確立上，在先發生實際用工時勞動合同只是對既已建立的勞動關系進行印證或確認，這種確認即使沒有也不妨礙對勞動關系存在的證明；在先訂立勞動合同時，勞動合同通過“預設”勞動權利義務的方式，只起到“觸發”勞動關系的作用，這里的“觸發”只表明主體具有構建勞動關系的意圖和計劃，對比發生客觀上的勞動關系運行狀態，只是準備，不是根據，對勞動關系的建立與否起到一種輔助證明的作用。第二，在明確權利義務上，“先用工后書面”的情形，書面形式的“確認”有效地明晰出主體的權利義務關系。在“先書面后用工”情形下，由于書面合同是對即將實際落實的用工合意的反映，也是對即將發生的實際用工權利義務的預設，以約束當事人尊重已經確立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承擔的義務和責任，因此這種預設也具有法律效力。不過，假如我們擴展這種“預設效力”，賦予其如同真實用工合意一般的法律效力，當勞動合同的履行隨實踐動態變化時，則會導致違約責任的時常發生。從這個角度，這種預設效力是很弱小的，是可以被推翻的?？梢?，勞動合同和用工均具有“證成”勞動關系和勞動權利義務存在的功能。但勞動合同與用工的功能層次是不同的，用工是建立勞動關系和確立勞動合同的直接原因和根據，而勞動合同（包括口頭）則主要通過對勞動權利義務的明晰，進而印證勞動關系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出當事人建立勞動關系的意圖，同時也隨著用工過程不斷地確立出主體權利義務的內容，因此用工具有雙重功能。而書面、口頭等勞動合同作為其形式，通過“預設”和“確認”用工合意而對勞動關系進行“印證”，并沒有“建立”勞動關系的功能，因此說勞動合同的主要功能在于確立勞動關系有失偏頗。當然，勞動合同權利義務的“預設”和“確認”雖然并非主體合意來源的直接、基本根據，但基于勞動合同的不完全性和繼續性，只要勞動合同記載的權利義務適時地與“用工合意”保持一致，就已經達到了這一“明確”的要求，此時的“預設”和“確認”就已經發揮了其“明確”權利義務的功能。在用工和書面形式不一致時，勞動合同的“預設”和“確認”效力，實際上都是明晰用工合意（勞動權利義務）的手段。因此，認為勞動合同的主要功能不在于明確勞動權利義務的認識也只能是相對而言的。

2.理論補正二：“用工論”證成了勞動合同書面形式的非效力性性質?！坝霉ふ摗笔聦嵣蠌娀恕坝霉な聦崱北旧韺趧雨P系意思表示的主導性，而弱化了書面形式對勞動主體意思表示法律效果的影響，可以說，書面形式非為勞動法律關系的生效要件，更非無效要件。具體而言：

（1）法律規定的“應當”未必等同于“必須”。一般而言，“立法者在規定某種合同為法定形式時，可賦予該法定形式四種不同的法律效力：其一為證據效力，其二為成立效力，其三為生效效力，其四為對抗效力?！盵8]我國《勞動合同法》第10條對勞動關系的建立確定了書面形式的強制規定，而法律的強制性規定，又可以包括五種情形：“訓示規定，若不具備并非無效，僅有提示作用；效力規定，若未按規定為之則無效；證據規定；取締規定，違反之所簽合同依然有效；轉化規定，本應無效，但法律另有轉換成某一效果之規定?！盵9]也就是說，只有違反效力規定，才可能導致所簽合同無效?；趧趧雍贤牟煌耆?，主體的意思表示內容要隨著勞動過程不斷更新、充實，用工事實本身以及內含的用工合意才是表征當事人意思合致的最大形式。而且“現代法律中的合同形式‘不過是立法者用以滿足一定目的和法律政策的工具’，其本質已從‘效力性形式’演變為‘保護性形式’或者說是‘目的性形式’?！盵10]況且，社會法中的強制性規范往往屬于“相對強制性規范”，[11]需要進行利益的衡量，“由于現代勞動法制對勞動者之保護特別強調，因此在強行法違反時，仍需視其結果是否對勞工有利而定效果，如果對勞工不利時，當然無效；對勞工有利者則為有效?！盵3]20勞動學雖然用“應當”二字來強調書面形式的法律調整優勢，但主要在于用更明晰的方式來警示主體合理履行勞動義務，而不在于進行合同的效力性判斷。

（2）書面形式的強制規定也不能被“用人單位排除勞動者的法定權利”的合同無效事由所涵攝?！秳趧雍贤ā返?6條規定的合同無效事由之一即是“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”。訂立書面形式的確屬于用人單位的法定義務，但這一義務實際運行的法律效果攸關勞動者的切身利益。如果欠缺書面形式導致勞動合同無效，不僅不利于勞動關系的穩定和勞動者利益的保護，而且也違背了一項制度設置的應然邏輯：“即使法律依據客觀標準斷定某項法律行為重要，而認為有必要提醒當事人引起重視，它所能做的，充其量也就是以建議的形式提出——表現為任意性規范，卻沒有理由將其作為強行規范，替當事人作出判斷?！盵12]即使出于保護勞動者利益之目的而設置為強行性規范，“此種強制只能針對用人單位，表現為法律課以用人單位以書面形式訂立勞動合同的義務，而與勞動合同的成立或無效無關?！盵10]

（3）實踐中導致勞動合同非書面形式的原因多種多樣。勞動者迫于生存壓力，很多時候并非故意違反書面形式要求，主要還是雇主自身造成的。況且簽訂合同的義務在雇主，不能因為雇主的過錯致合同無效而損害勞動者的利益。目前勞動供求關系失衡、勞動法制欠缺、社會誠信體系不健全，徑直將書面形式作為法定實質性要件，乃是一種“極高的法定模式”，反而會因合同大量無效而對勞動關系的穩定性造成沖擊，損害無過錯者的利益。

（4）成熟的市場經濟國家，對于勞動合同的形式要求一般并不以書面為必要?！盁o論是口頭形式還是書面形式，一般認為均屬于勞動合同的成立范疇，與效力范疇相對分開?！?/p>

對于靈活用工，我國立法也已經承認口頭形式的存在?？梢灶A見，隨著勞動用工形式多元化的發展，對書面形式的效力性強制是不符合勞動關系法律保護趨勢的。

3.理論補正三：“用工論”厘清了事實勞動關系的內涵。（1）學界對于事實勞動關系涵義的爭論，主要集中在均承認事實勞動關系包含因勞動合同無效而形成的勞動關系，而對于范疇上是否應包括非書面形式產生的勞動關系這一點上持不同意見。筆者對此持否定態度，理由在于：

一是非書面形式形成的勞動關系實際是含有勞動合（意）同（口頭或推定形式）的有效勞動法律關系與欠缺實質要件而致合同無效形成的勞動關系性質相左。王全興教授認為欠缺書面形式的勞動關系仍然是有效的勞動法律關系，他歸納了勞動法律關系與事實勞動關系的區別，并認為欠缺書面形式屬于事實勞動關系，由于不符合法律關系的實質性要件，若這種“非法”模式不能轉化為有效的勞動法律關系，應當強令終止。依《勞動合同法》的規定，若欠缺書面形式到補簽勞動合同這一個月是一種事實勞動關系，或者用工關系中一直未補簽書面形式，意味著不能轉換為有效勞動法律關系，法律是不是要終止這種勞動關系的存在呢?顯然不能，而只能追究公法上的責任，不能就此否定用工合意以及勞動關系的存續。主體之權利義務仍然通過主體間發生的客觀的用工事實得以表現，只不過這一表現方式沒有書面形式那么直觀明確，欠缺書面形式不僅不能決定法律關系的效力，而且法律應當對這種勞動關系進行保護，應當要求雇主及時履行補簽義務，而事實勞動關系則直接終結勞動關系。由于性質相差甚遠，同一概念不能包含兩種法律性質相異的關系內容。

二是將非書面形式確定為事實勞動關系，使事實勞動關系的法律調整產生混亂。勞動合同是典型的繼續性合同和不完全合同，作為靜態的書面勞動合同只能證明勞動關系的存在，并不能反映勞動關系實際履行的動態過程，這“使得在沒有書面合同的情況下，也要尊重實際履行中產生的合意”，“即便有合同，雙方當事人的合意不見得都可以用書面形式來反映。如果只強調書面的內容，雇主的每一次調薪都有可能導致其違約，勞動者的不當得利，這也不利于保護勞動者的利益?！盵13]因此，欠缺書面形式的勞動關系仍然屬于有效的勞動法律關系范疇，而事實勞動關系是不符合前者的有效要件但客觀存在從屬勞動關系的狀態，一般應強令終止，與有效的勞動法律關系相較，二者不是并列的勞動關系狀態。這是二者法律調整上的差異。

三是源于德國的事實勞動關系概念實際僅僅指由無效勞動合同引起的勞動關系?！笆聦崉趧雨P系”的概念及理論源于德國學者Gunter Haupt于1941年發表的《論事實上的契約關系》一文，主要為解決諸如合伙、勞動契約等合同，在既已履行的客觀事實面前，為避免無效或可撤銷時適用不當得利制度帶來的邏輯失范，認為合伙、勞動契約在無效和被撤銷時，對既存事實仍應視同有效，進而保護合同主體的利益。而且德國勞動法中是完全承認勞動合同的口頭和默示形式的?？梢酝浦?，源于德國的事實上的勞動關系指代的是違反勞動合同生效要件而致合同無效或可撤銷時形成的勞動關系，而非欠缺書面形式的勞動關系。

（2）對于勞動合同終期后未簽訂書面合同，當事人對勞動關系的維系持默許態度，這種勞動關系狀態如何認識？“最高法勞動司法解釋”對此規定為“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”。筆者認為，該解釋有如下不足之處：第一，規定可以在欠缺書面形式下任意“終止”勞動合同（無效的法律關系應當強令終止），說明立法者將未續簽勞動合同的關系當成一種無效的勞動關系看待。那么，若視書面形式是勞動合同的實質要件，無書面形式合同已致勞動主體意思表示無處尋覓，又何言繼續履行作為意思表示載體的“勞動合同”呢？第二，“繼續履行合同”，該合同屬新合同還是原合同的繼續？合同期限該如何確定？可以發現，產生該種認識的根因在于將書面形式作為合同的效力性要件，認為書面形式是意思表示的唯一形式，欠缺書面形式的合同是無效的，其形成的是事實勞動關系。

筆者以為，雖然原勞動合同期限截止了，但用工事實繼續存在，用工合意也繼續延續，雖然無書面合同對其進行及時確認，但作為其基礎的用工合意是客觀存在的，該種合意表現為對于原勞動合同所公示的勞動權利義務的默認，只不過對于勞動合同的期限并沒有通過書面的方式明確下來。這種勞動關系之所以依舊受到法律保護，就在于此種情形下不僅存在從屬勞動，而且存在勞動合意，且符合了勞動法律關系的生效要件，是有效的勞動法律關系。從另外一個角度，勞動合同不僅可以理解為勞動合同書，也可以理解為勞動合同行為?！昂炗唲趧雍贤北砻鞯氖怯喠⒑贤男袨?，也即只要勞動者付出從屬性的勞動，而雇主表示接受，這就體現出了合同訂立的步驟——要約與承諾，勞動合同藉此行為本身而成立。至于是否通過書面形式將這種行為確立的合意表現出來，不影響合同成立，更不影響合同生效。這種關系正如前述“先有用工后有書面形式”的情形一樣，為了發揮書面形式的證據作用，更好地維護勞動者利益，法律應當要求雙方當事人及時補簽勞動合同來對先已存在的用工合意進行“確認”。當然，書面形式不過是通過公示的方式體現出較強的證據性，如果當事人通過口頭或者就依照行為本身對這種用工合意進行了“確認”，主體間依然存在著有效的勞動法律關系。鑒于對該種勞動（法律）關系有效論的認識，應當看到：既然原勞動合同期限屆滿，原勞動合同終止，基于新的用工事實形成的勞動關系是有效的勞動法律關系，這里的勞動合同理應指示一個新合同，該合同的勞動條件基于用工合意的“默認”至少應與原合同保持一致；對于合同期限，由于存在用工事實，不能斷然否定雙方對其進行了合意?；诠ㄉ系姆ǘㄒ?，立法上應當要求當事人及時按照合意補簽書面形式予以明確。但是，未補簽書面形式也不意味著當事人的合同必然是不定期合同。未確定期限的，應當允許當事人協商確定，發生爭議時，當事人可以對合同期限進行舉證。如舉證后仍不能確定期限，可視為按原合同期限執行于新的合同。當然，這里的期限依學者的不同見解，可以參照民事合同認定為不定期勞動合同，也可以參酌規定為“自簽字之日起不得少于一年”；既然該種關系屬于有效勞動法律關系，如果用人單位提出解除勞動關系的，應當設定預告期或用“代通知金”的方式來保護勞動者的利益。

歸納起來，筆者對于該司法解釋的規定作如此修改：“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方當事人同意以原條件繼續履行新的勞動合同。雙方當事人應當及時明確合同期限，并依法補訂書面勞動合同的手續?！?/p>

（3）對于因勞動者原因而致勞動合同未簽訂時的法律處置。作為對用人單位勞動合同書面強制義務的法律平衡，《勞動合同法實施條例》第5條和第6條對于因勞動者原因致勞動合同未簽訂時的法律后果作了原則性的規定。針對這兩條所體現出來的邏輯安排，筆者以為，其規定用人單位于“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同”時“應當終止”勞動關系的認識是欠妥當的。理由在于：其一，在“用工論”法律意義下，書面形式的欠缺不能直接阻卻勞動關系的效力，事實上雙方的勞動合意一直體現在動態的用工行為本身中，雙方客觀上存在著有效的勞動合同，所以此處不能用“終止”二字，可改為“解除勞動關系”（合同無效才終止，合同解除只適用于有效合同）。其二，不能徑直強制用人單位終止勞動合同，應當賦予其解除勞動合同的選擇權。但前提是雇主首先履行對客觀上存在的勞動關系補簽書面合同的法定義務并且已書面通知了勞動者，且能夠證明“確屬因勞動者原因而致合同不能簽訂”這一事實。另外，該條例之規定與《勞動合同法》第14條及《勞動合同法實施條例》第7條關于無固定期限勞動合同強制規定的法意也存在矛盾之處，即并未明確用人單位超期一年未簽訂合同的過錯在何方，而一律視為簽訂了無固定期限合同，并強制規定用人單位“應當終止勞動關系”的權利。對此，《勞動法司法解釋（四）（征求意見稿）》第1條規定的“用人單位有充分證據證明未簽訂勞動合同的原因在于勞動者，勞動者請求用人單位每月支付兩倍工資的，不予支持”已經明確了合同未簽訂的勞動者過錯情形，此條并未強制用人單位此時“應當終止勞動關系”。其三，如果雙方確有維持勞動關系的意愿，也應當尊重，此時法律應當免除用人單位訂立書面合同的法定義務，無需支付二倍工資。如果雙方不想維系勞動關系，當然也可以依法解除。綜合上述，對因勞動者原因未簽訂書面勞動合同的情形，應作如此修訂：“自用工之日起未同時簽訂書面勞動合同的，勞動關系當事人應當依法及時補簽勞動合同。經用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面合同的，用人單位依法免除未簽訂書面勞動合同的法律責任，并可以解除勞動關系?！?/p>

4.理論補正四：基于用工事實的法律意義，勞動合同變更應當堅持實際履行原則。勞動合意是動態發展的，勞動關系是一系列通過履行事實表現和存在的契約。勞動合同固然也體現出一種合意，但此種合意充其量只是一種觸發性機制，書面勞動契約其實也只是事實勞動過程中的一個片斷，有賴于實際履行過程的補充。[14]如果我們“強調所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的實際運行”。[15]法律規制關系性契約的重點不在于契約內容本身，而在于決定該內容的過程性因素，勞動合同的規制重點應當在決定勞動合意的用工事實本身上，我們應當以實際履行的內容為主導來確定勞動關系雙方當事人的權利和義務。當書面勞動合同與實際履行內容不一致時，應當及時變更合同以契合客觀事實，而不能固守僵化的合同條款進而主張勞動合同的違約責任。

三、立法補正：對我國勞動合同法書面形式規定的完善建議

1.修改相關條款。將《勞動合同法》第10條第一款“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”修改為“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同予以明確”。這樣可以說明：勞動關系與勞動合同關系的發生和存在均是同步的，避免有勞動合同關系卻不存在勞動關系的邏輯矛盾。因為在先用工后訂立書面合同時，勞動關系和勞動（合意）合同已隨用工行為同時發生，補訂勞動合同不過是對已經發生的勞動關系和勞動合同關系的確認。我們鼓勵和要求用人單位未同時訂立書面合同時及時補訂（一個月內），但此時書面勞動合同的作用僅僅是通過更明晰的方式來“確認”或“明確”已經發生的勞動合意（合同）。鑒于“第10條第一款”有濃重的“書面勞動合同建立勞動關系”的意味，加上“明確”二字可以強化用工建立勞動關系的法意。

2.對于勞動者無故不簽訂勞動合同的修改。根據前文的討論及認識，應當強調：對于有用工關系而未訂書面合同的情形，雇主必須首先主動履行補簽書面合同的法定義務，此時若勞動者不簽訂勞動合同，用人單位應當證明已經履行了簽訂書面合同的通知義務并證明勞動者的過錯事實。達到證明條件的，用人單位即可免除未簽訂書面勞動合同的二倍工資懲罰責任。雙方當事人可以自愿選擇維持勞動關系存續，用人單位此時也可以解除勞動關系。不過，為穩定勞動關系，用人單位對簽訂無固定期限合同等其他法律責任的規定依法執行，超過一年期限的，其解除權喪失，視為雙方簽訂無固定期限勞動合同。結合前文論述，筆者將《勞動合同法實施條例》第5條修改為：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！睂⒌?條修改為：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關系，并依照勞動合同法第47條的規定支付經濟補償?！?/p>

3.在書面強制的同時明確“除外”規定。勞動合同法應明確規定“建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。法律、法規另有規定的除外”。這樣規定既照顧到非全日制用工的合理性，也否定了書面形式的效力性法律強制后果，使勞動關系的運行狀態更加契合實踐，也為逐步將非書面形式的勞動合同明確獲得法律認可提供制度發展的空間和依據。

4.基于書面勞動合同的證據優勢，在非全日制用工中也應鼓勵和提倡簽訂書面勞動合同。在勞動者要求簽訂書面形式時，用人單位應當以書面形式訂立勞動合同。但不簽訂并不意味著雙方不存在勞動關系，只是應承擔公法責任。

5.在承認勞動合同口頭或推定形式之余，明確雇主對于書面合同簽訂行為的通知義務?！秳趧雍贤▽嵤l例》第5條規定了用人單位履行通知義務后勞動者承受的不利后果，但是并未明確用人單位對書面合同簽訂行為本身的通知義務。當然，這一義務顯然已經為勞動法所隱含，但是，鑒于勞資力量的懸殊，實踐中對于勞動合同未簽訂過錯方的證明的困難性，以及由此產生的對勞動者利益后果影響的審慎考慮，需要我們將這一義務明確出來，以對應雇主無過錯時減輕或免除責任的正當性。

結語

“用工論”的確立，使勞動關系的確立和法律評價更加契合我國用工實踐?！皠趧悠跫s當事人之間的合意不一定須具備特定形式，要約與承諾的表示方式，無論為明示或默示，僅需在客觀上有足以認定其有要約或承諾之意思表示即可?！边@個客觀上的意思表示即為用工事實?？梢哉f：不是用工建立了勞動關系，而是勞動合同建立了勞動關系，這個合同的依據就在于用工合意本身。我國《勞動合同法》試圖圍繞著書面合同形式，將勞動關系的全過程都納入書面化控制之中，將勞動過程全面書面化、證據化、形式化；而且建立了一套書面強制的法律規則，違背了勞動關系發生、運行和終結等諸多制度的應然邏輯。筆者期望未來我國《勞動合同法》通過進一步強化“用工”本身的法律意義，以“用工事實”為基礎對勞動關系進行實體化控制，平抑勞動合同關系與勞動關系割裂關系以及與勞動過程的虛實錯位狀態，使勞動關系的運行狀態更能夠反映制度設置的時空背景，真正有利于勞動者利益的保護。

[1]董保華.勞動合同研究[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2005:27.

[2]若魚.“用工”：勞動關系認定的節點[N].中國勞動保障報，2009-07-21（05）.

[3]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[4]王全興，黃昆.勞動合同效力制度的突破和疑點解析[J].法學論壇，2008，(2).

[5]盧修敏，懷曉紅.事實勞動關系的再認識[J].法律適用，2008，(11).

[6]楊景宇，信春鷹.中華人民共和國勞動合同法解讀[M].北京：中國法制出版，2007:30.

[7]秦恩才.勞動和社會保障法學[M].河南：鄭州大學出版社，2009:99.

[8]馮彥君.口頭勞動合同法律效力和事實勞動關系法律效果[J].中國勞動，2006，(1).

[9]林誠二.民法總則講義（下）[M].臺北：瑞興圖書股份有限公司，1998:15.

[10]劉俊.《勞動合同法》應當結束對事實勞動關系的現實困惑[J].中國勞動，2007，(5).

[11]董保華.社會基準法與相對強制性規范——對第三法域的探索[J].法學，2001，(4).

[12]黃劍青.勞動基準法詳解[M].臺北：國亞印刷企業有限公司，1993:50-51.

[13]董保華.《勞動合同法》應起到制度校正功能[J].中國勞動，2005，(12）.

[14]董保華，陸胤.論實際履行原則——調整個別勞動關系的基本原則[J].中國勞動，2005，(9).

[15]董保華.十大熱點事件透視勞動合同法[M].北京：法律出版社，2007:214.