走向刑法的現代化①

儲槐植

（北京大學法學院，北京 100871）

走向刑法的現代化①

儲槐植

（北京大學法學院，北京 100871）

刑法現代化是一個宏觀問題，涉及到刑法結構及其調整。刑法現代化應從“厲而不嚴”轉向“嚴而不厲”?！安粐馈钡膯栴}有一元化而不是二元化的立法體制、犯罪概念的定量因素等?！皡枴钡膯栴}在于有死刑、罪名都規定了監禁刑、罰金適用不多，決定刑罰體系是一個重刑體系。應當注意對法定刑的研究。

刑法現代化；刑罰結構；厲而不嚴；嚴而不厲

一、關于刑法之“現代化”

“走向刑法現代化”是一個刑法的宏觀問題，涉及刑法結構及其調整，而不是具體的罪和刑的問題。

黨的十八屆三中全會提出要全面深化改革，它的總目標就是推進國家治理體系和治理能力現代化。一個國家的刑法，尤其是我國刑法，應當是國家治理體系的重要組成部分，刑法現代化是其中應有之義。我在十四年以前寫過一篇文章，叫做《議論刑法現代化》，文中談到實現刑法現代化的途徑，就是要調整刑法結構。刑法結構就是指在刑法內部的組成部分罪和刑之間的一種量化的比例搭配，這種比例搭配、結構是非常重要的。一個事物的結構決定這個事物的功能，決定這個事物的性質。刑法結構對一個國家的刑法功能的發揮以及它的性質、它的現代化或者說它的地位是非常重要的問題，這是個宏觀的問題。

刑法要現代化，走向刑法現代化是我們的目標。走向刑法現代化是一個動態的過程。走向刑法現代化，意味著我們的刑法還不是現代化的，具體說來我們現在的刑法基本是“厲而不嚴”，就是說刑法總體上是厲害的，但刑法的刑事責任、刑事法網還很不嚴密。我在十四年以前就提出“刑法現代化”問題，那時候講這個問題，只是出于學者應有的一種責任感，很難影響到刑事立法。但是最近幾年，尤其是刑法修（八）以來，我們的刑法應當說是在開始走向現代化。

為什么說刑法要走向現代化？因為我們現在的實際基礎還不是現代化，我們用現代化的標準來衡量，很多地方應當說是有相當的距離，我給它一個歸納，叫做“厲而不嚴”。我認為，現代化的刑法應該是“嚴而不厲”。那么，為什么說“嚴而不厲”這種刑法結構是現代化的呢？道理很簡單，刑事法網嚴密就意味著善惡分明，善惡分明是一個民族公德水平提高的相當重要的基礎，也就是說，刑事法網嚴密就意味著公德水平有一個提高的基礎；刑罰不重、不厲害則意味著社會的進步，意味著社會由野蠻走向了文明。古代那種“同態復仇”非常野蠻，后來慢慢變成國家開始壟斷死刑，死刑由多而少。兩百多年以來，世界各國一直在進行刑法改革。刑法改革的重心是什么呢？就是刑罰的改革。那么，刑罰的改革核心是什么呢？就是刑法體系中最重刑種的改革，也就是死刑由多而少，由有而無。所以說兩百多年以來，世界各國刑法的改革的方向就是刑事法網嚴密化、刑罰總量減輕。因為刑事法網嚴密，意味著善惡要分明，善惡分明是正義的基本要求。如果刑法過于苛厲，則意味著社會文明和社會公德有待提高?！皣蓝粎枴钡男谭ńY構是符合人類發展的一種必然趨勢，它應該是符合現代社會的一個發展的標準，是刑法結構發展的一個范式（model）。當代世界絕大多數國家，尤其是經濟發達、法制水平高的國家和地區包括港澳臺，他們的刑法結構都是“嚴而不厲”。

那么，我們國家現實的刑法結構是怎樣的一種狀況呢？首先，我們的刑事法網現狀應當說是“不嚴密”?！安粐烂堋庇袣v史原因，也有現代原因。歷史原因是非常突出的，就是人民共和國成立之初，就公開宣布廢除國民黨的《六法全書》。我們知道，一個國家、一個民族的法律不完全是跟意識形態扯在一起的，它和民族的發展、民族的聯合聯系在一起。我國在解放初期，一下就宣布廢除《六法全書》。這個做法在歷史評價上，我覺得還需要考慮。不管怎么說，解放初期，沒有法律了，但是犯罪照樣存在，怎么辦？依據什么來辦案呢？依據刑事政策。但是那時候的刑事政策更多的是政治政策，法律方面的政策不是太多，因而辦案時只好依據刑事政策，再加上一些常識?？梢?，解放初期刑事辦案沒有法律。新中國成立三十年后我們才有成文刑法，但這成文刑法也是非常粗疏的，一共是192條，103個罪名。過了17年，97刑法出臺。與79刑法相比，97刑法由79刑法的192條增加到452條，罪名由103個增加到412個，后來又增加了八個刑法修正案，又加了40個罪名，而且這些罪的罪狀也提高了明確性。從這點看，在刑事法網的嚴密上應當說是往前進了一大步。盡管如此，但還不能說我們的97刑法的刑事法網就嚴密了。所以，從解放初期沒有刑法，到有比較粗疏的成文刑法（79年），再到內容更為精細的成文刑法（97年），應當說是走了一大步。但是盡管如此，還有兩個問題要認真考慮。

二、關于刑法之“嚴”

第一個問題是我國刑法立法的一元化體制。一元化體制是指罪和刑的規定都必須擱在刑法典或者單行刑法里面，也就是說，其他的法律都不允許單獨規定罪名和相應的法定刑，這就是我國刑法立法的一元化體制。而當代國際主流社會，刑法立法通常采取的是二元立法體制。換言之，只有一部分所謂自然犯，就是侵犯倫理的這些犯罪被規定在刑法典里面，其他許多法定犯，如侵犯管理秩序的罪，絕大多數都不規定在刑法典中，而是規定在刑法以外的各種各樣法律當中。比如說，走私罪規定在海關法中，刑法典里是不規定走私罪的，等等。

一元化跟二元化的體制對刑事司法存在某種關系。舉個例子來說，在一個商品經濟發展的國家里，侵犯專利的犯罪應當是不會少的。但從我國司法實踐看，全國從97刑法開始到現在產生了多少侵犯專利的犯罪呢？大概是屈指可數的，為什么？因為我們的刑法根本對侵犯專利罪的規定完全沒有可操作性。刑法第216條規定：“假冒他人專利,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金?！睂＠腥N類型：發明、實用新型和外觀設計。對每一種專利類型，所謂“假冒”的實際的內容是不一樣的，我國的刑法第216條所說“假冒專利”幾個字根本就沒有可操作性。刑法第216條還規定了假冒“情節嚴重”的處罰，然而，三種專利類型的情節是否嚴重是相差很大的，所以刑法第216條所說的專利犯罪中“情節嚴重”也沒有可操作性。專利法又怎么說呢？專利法又推向刑法，專利法只說：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，所以說兩頭不著落。臺灣刑法典里沒有假冒專利罪，假冒專利罪是規定在臺灣的專利法中。臺灣專利法中專利有三類，每一類都有獨立的罪名，有相應的法定刑。臺灣侵犯專利的犯罪是規定在臺灣的專利法里面，一共有九個罪名，并且都有相應的法定刑。我舉這個例子是說明刑法立法是一元化體制還是二元化體制，對司法實踐的影響差距還是非常大的。當然，我今天只舉了一個假冒專利罪的例子。實際上我國刑法第三章規定罪名，都是我所指的法定犯，就是侵犯管理秩序的犯罪，侵犯管理秩序的犯罪和一般的自然犯是不一樣的，法定犯是侵犯秩序，秩序是什么東西？秩序是動態的相對穩定。只有動，就沒有秩序；只有靜，也談不上秩序。所以秩序是靜態中的動態，動態中的靜態。侵犯秩序的社會關系是非常復雜的，如果要把這個非常復雜的關系都規定在我國刑法典中，而且要像其他國家那樣將關于侵犯秩序的法定犯都詳細規定了，估計我國的刑法100萬字也難以完成。解放初期到改革開放前期，關于這方面的法定犯相對比較少，就當時的這個背景來說也沒有太多需要來規定侵犯秩序的這些法定犯，后來刑法中越來越多了，這有一個思維慣性的問題。如有人講，我們把所有的犯罪規定在刑法典里頭，讓司法人員有了這個東西，那么他就可以辦事了。其實，這是他的一廂情愿，不符合社會發展實際。這是關于我國的刑事法網的問題。

第二個問題就是我們的犯罪概念、犯罪構成有一個定量限制，這也是我國刑法和其他國家刑法不一樣的地方。如果說我國刑法有本國特點的話，這個特點大概是最突出的一個，就是我們的立法對犯罪是既定性又定量。這好像挺省事，但實際上很多問題都出在這個地方。其他國家和地區（包括港澳臺）的做法是：立法定性，司法定量。這是我國與其他國家的一個巨大的區別。我過去曾經說過我國刑法犯罪應有定量限制，這是根據當時情況的說法，現在我的想法也在變化。當然，要把我們的犯罪概念的定量因素取消掉，我看十年、二十年、三十年都不可能，這跟我們千百年形成的一個統治經驗有關，它比法律重要。

犯罪概念的定量限制有一個重大缺陷，就是模糊了道德底線。舉例子來說，在其他國家和地區，偷一塊錢也是盜竊罪，要受到道義上的譴責。在我們國家，犯罪概念有定量因素，不要說偷一塊錢，就是偷一只老母雞，如果沒有特殊情況，也不會構成司法上的盜竊罪，因為它也不是扒竊，也不是入戶盜竊，它就是普通的盜竊。這說明什么問題？這說明，我們的犯罪概念的定量限制使它沒有堅守道德底線。偷一塊錢不是盜竊犯罪，如果偷一百塊錢、偷兩百塊錢都不是盜竊罪，久而久之，對一個民族的道德的形成有什么影響？我們刑法的犯罪概念，或者說刑法法網沒有守住這個道德底線，久而久之就使得這個民族的公德水平存在很大的問題。刑法的第一功能就是要堅守道德底線。犯罪概念有定量要求，這在其他國家和地區是不能想象的。就是在香港，偷人家的一只老母雞不構成盜竊罪，不要說一個香港的法官不能理解，就是一個老百姓都不能理解。但我們能夠理解，于是這樣理解多了以后，道德底線就直接放松了，也就是說沒有守住道德底線。道德底線守不住，一個民族的社會風氣將會怎樣？你看，現實當中，從吃的到用的，什么都有假，只有騙子是真的。這種情況對民族的風氣、對民族的道德水平的提高、對一個國家刑法的執法環境將有很大負面影響。所以我說很多問題都出在這方面。這是關于我國刑事法網不嚴密的表現。由于刑事法網不嚴密，犯罪概念、犯罪構成有一個定量限制，達不到規定的量，那么就不構成罪，導致道德底線失守，這是個重大的問題。

還有一個需要注意的問題是，我國最高司法機關出了那么多的刑事司法解釋，應當說是世界上沒有的。其他國家的最高法院有出那么多的有法律效力的司法解釋嗎？沒有。這個事情顯然與我國刑法規定中有定量限制是有關的。比如說，一個人偷了別人的950塊錢算不算盜竊罪呢？有人說是，有人說不是，司法實踐遇到類似的說不清楚的問題太多。而在其他國家，只要觸犯了刑律，不管你量是多大，都構成罪。司法官在處理這個罪時，罪是確定的，對它量刑進行處理就好了，而不會發生罪成不成立的問題。但在我們國家，就不僅會產生刑的問題，也產生有沒有罪的問題。所以，由于犯罪概念中有定量因素，我們國家的刑事司法機關的法官、檢察官就會比其他國家的法官面臨更多的困難問題。由于我國司法隊伍總體水平的限制，遇到這些法律沒有明確規定、有不同看法的問題，怎么辦呢？最簡單的辦法就是：請示。請示多了，上面就不得不解釋，所以我們國家有那么多的有法律效力的司法解釋。十多年以前，我們學者還批評最高法院和最高檢察院的司法解釋，認為有些問題越權了?，F在學者也不批評了，習慣了?，F在來看，由于犯罪概念有量的限制，最高法院和最高檢察院做一些有量化的解釋，對統一執法是有好處的。但是任何一個事情，在眼前可能有好處，對長遠是不是有好處那可不一定。我們現在有兩個“性”：一個是最高法院、最高檢察院做解釋的積極性；還有一個是廣大司法人員的依賴性。上面的積極性和下面的依賴性，二者“相補”、“對接”。從長遠來說會造成一個什么樣的結果呢？會使廣大司法人員主動辦案的積極性慢慢消減。我認為，在一個國家中，案件主要不能靠最高司法機關去處理，而應當靠廣大的司法人員去處理，如果廣大司法人員辦案有依賴性，那么他辦案的積極性和主動性就會消減。從長遠來說，這個是個大問題。由于犯罪概念的量化限制而出現的這些問題，確實需要考慮。這個問題需要逐漸地化解，不可能永遠如此。

三、關于刑法之“厲”

其次是一個“厲”的問題。我國刑法總體上是苛厲的。我國的刑法體系基本上還是重刑結構，表現在以下方面：第一，死刑多。第二，立法規定的所有罪的法定刑都有監禁刑。我國現行刑法還找不到一個罪的法定刑中沒有監禁刑。在其他國家，這些規定在刑法以外的法律中的罪，監禁刑是很少的，而規定在刑法典中的一些犯罪中也有相當一些罪沒有規定監禁刑，只規定罰金等。第三，我們的罰金適用率很低。當然，適用率很低跟老百姓日常生活水平有關，但重要的是我國刑法體系的罰金不是主刑。是不是主刑對它適用的頻率有非常重要的關系?？傊?，我國刑法中死刑多，所有罪的法定刑都必有監禁刑，罰金刑不是主刑，這三個特點就表明我們的刑罰體系是一個重刑的體系。甚至有人說這是重刑主義。

那么，我國刑法體系為什么基本上是一個重刑結構呢？這也不是偶然的。從歷史上來說，我們國家幾千年來是亂世長于治世。對統治者來說，在社會文明水平不是很高的情況下，亂世又很多，最簡便、最省事的辦法是什么？殺人。殺人是成本最低的刑罰，是最快的刑罰，也是最徹底的刑罰。我國幾千年以來亂世長于治世，在國家統治中形成的經驗就是治亂用重典，這條經驗比任何法律更重要。另一方面，在中國歷史上，往往是用暴力革命獲得政權。試問，人民共和國是怎么成立的？新政權是怎么產生的？是暴力革命產生的。暴力革命獲得政權，在相當一段時期內，也容易用暴力來維護政權，這是自然的，這叫做路徑依賴。而我們國家為什么要暴力革命呢？再往前推，是國民黨用暴力來統治，所以我們的暴力革命是有道理的，是正義的。由于以前是暴力政權，我們用暴力革命來推翻它，那么暴力革命獲取的政權，在相當一段時期內又會遭到反抗，所以我國在上世紀五十年代初，殺了不少反革命?？梢?，我國刑法體系的重刑結構與“治亂用重典”的歷史經驗有關。

那么，與這條經驗有關的是什么問題呢？就是縮小打擊面。執政者都有對立面。比如說我是執政者，我對面有100個人，我打了其中的90個人，那肯定這90個人都會反對我，擁護我的只有10個人，這樣我就會顯得孤立。如果100個人，我只打了10個人，最多10個人反對我，90個人還擁護我。這就延伸出了另外一條經驗，就是縮小打擊面。法不責眾和縮小打擊面是聯系在一起的。問題是：輕輕打，你打多一點沒有關系；而打得重，就得注意，打的面廣，被打的人就會孤立你。你如果不想孤立，那么你要打得重，就只能縮小打擊面。所以治亂用重典引申出縮小打擊面，二者聯系在一起，構成了千百年來兩條重要的執政經驗或者說統治經驗?？s小打擊面，體現在刑之的立法上，包括兩方面：一是罪名盡量減少，尤其是雞毛蒜皮的事件，不把它作為罪。二是如果一定要作為罪的，就用量來限制，這樣，多數人就不能進入刑罰圈。換句話說，縮小打擊面，就是把罪種縮小，而且對每一種罪在量上予以限制。這兩點做到了，打擊面就會縮小。我國刑法上犯罪構成有量的限制，跟我們千百年以來形成的治國理政經驗或者叫統治經驗聯系在一起，這不是一般的經驗，它不可能10年、20年就會轉變，所以會延長一個很長的時期。

值得高興的是，我國的刑法改革正在深入進行，我國的刑法也不斷在向“嚴而不厲”的目標發展。刑法修正案（八）（以下簡稱“修（八）”）廢除了13個罪名的死刑，盡管實際上也沒有因此少殺多少，但是“修（八）”是我國刑法結構走向現代化的一個非常重要的訊息。換句話說，“修（八）”標志著我國的刑法結構已開始向刑法現代化邁進。十八屆三中全會明確提出“逐步減少適用死刑罪名”，這句話非常重要，決定了我國刑法“修（八）”取消了13個罪名的死刑。有了這句話，從現在開始，可以期待每一次刑法修正將會有若干個罪名的死刑被廢除。一般來說，一個國家的刑罰總量要趨輕的話，就要從它最重的刑種那里開刀，如果最重的刑種還存在于很多罪名中，那么整個國家的刑罰總量一定很重。兩百年以來世界各國刑法的改革，首先是刑罰體系的改革，而刑罰體系的改革首先從最重的刑種那里開刀。所以我認為，刑法“修（八）”是我國刑法走向現代化的一個契機。十多年前，我在有關刑法的討論上就議論刑法現代化，當時說這個理論，不會有人聽?，F在我在適當場合繼續發聲，這樣對學界，對有關司法部門可能有些影響。我宣傳的“嚴而不厲”，刑法“修八”對這個想法實際上有支持。你看，現實中增加了那么多新的犯罪，而刑法中卻減少了那么多死刑的罪名，這不說明了我國刑法正逐漸趨于“不厲”嗎。

四、關于加強法定犯研究

我在幾年以前就曾經說過，我們現在已經處在法定犯的時代，我們的司法實踐，特別是搞學術研究，應當注重研究法定犯。但是，我們現在很多的刑法規定，學者們關于刑法論、犯罪論都還是以自然犯（如殺人放火，奸淫盜竊）為研究重心，而對法定犯的研究還是相當不夠的。應當說，在日常生活中，諸如殺人、放火、強奸之類的犯罪即自然犯，很多老百姓不是能直接接觸到的，其受害面也相對比較狹窄。而法定犯與我們公眾社會最貼近，如食品藥品摻假關及公眾的日常生活，它的受害面不是個別人或少數人，可以說是全社會?？涩F在學界恰恰對法定犯，也就是對侵犯管理秩序的、對老百姓的生活實踐最貼近的犯罪注意得還不夠。所以北大法學院的雜志《中外法學》說過，要發展面向司法的刑法學，這個說法是非常非常重要的。不僅是學者要更多地注意研究法定犯，司法部門也要注意研究法定犯，因為就司法部門日常遇到的犯罪類型來說，法定犯比自然犯要多得多。而且，在審理過程中，法定犯由于它的關系復雜，不像自然犯，相對來說在收集證據、在判斷犯罪構成罪或者給它量刑的時候，都比較簡單。在這方面，我們學界注意得不夠，學界對我們整個國家的司法實踐還欠賬。為此，我在很多場合呼吁學者要更多注意研究法定犯。

最后，我要說：讓我們國家的整個刑法研究（包括學界和司法部門）和刑事司法實踐齊頭并進；讓我們的刑罰結構再貼近和符合社會發展，更注意善惡分明，更多地提倡公德、堅守公德；讓我們的刑法不要那么多的猙獰的面目，而更應當體現社會的文明；讓我們齊心協力推進我國刑法的現代化。

Toward the Modernization of China's Criminal Law

CHU Huai-zhi
（Law School,Peking University,Beijing 100871,China）

The modernization of China's criminal law is a macro question,which involves the structure and restructuring of the law.The modernization should undergo a shift from"severity without rigidity"to" rigidity without severity".The problem of"less-rigidity"is due to monist instead of dualist legislature system,quantitative definition of crimes,etc.The problem of"severity"lies in death penality,overall coverage of prison penalty on all crimes,less application of fine penalty,which make the penalty system a severe-punishment-based one.It is imperative to focus on the studies of statutory sentences.

modernization of criminal law;structure of penalties;severity without rigidity;severity without rigidity

D914

A

10．3969／j．issn．1674－8107．2014．04．001

1674－8107（2014）04－0001－05

（責任編輯：曾瓊芳）

2014-06-10

儲槐植（1933-），男，江蘇武進人，教授，博士生導師，主要從事刑事法學研究，曾任中國犯罪學研究會常務理事，中國監獄學會學術顧問，中國監獄學會監獄史學專業委員會副主任，中國法學會刑法學研究會顧問，中國青少年犯罪研究學會學術顧問。

①此文是根據儲槐植先生2014年4月18日在井岡山大學所做講演整理而成。