用“拾物平分”手段獲益的行為定性

文◎劉宗武

用“拾物平分”手段獲益的行為定性

文◎劉宗武*

盜竊和詐騙犯罪是常見的兩種犯罪，一般情況下通過行為人取得財物的方法即可區分，但在“拾物平分”案件中盜竊和詐騙行為相互交織，處分行為存在與否，成為區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。

盜竊 詐騙 拾物平分

［基本案情］2014年6月3日上午8時許，被告人甘某、陳某到佛山市高明區某電子廠前路段，由陳某在被害人邱某旁邊假裝掉錢包，甘某在后面假裝撿到錢包并慫恿邱某到偏僻處一起分錢，陳某再假裝錢包被撿走要求檢查二人身上財物，邱某便把手機和錢包拿了出來，錢包里有一張中國郵政儲蓄銀行的銀行卡。陳某稱其掉的錢包里也有一張中國郵政儲蓄銀行的銀行卡，要求拿銀行卡去銀行查詢銀行卡的歸屬，還以撥打銀行客服電話查詢銀行卡的歸屬為由騙邱某說出了銀行卡密碼。甘某將撿到的錢包交給邱某，并用一部假蘋果牌iphone5手機以方便聯系為由與邱某的蘋果牌iphone4S白色手機（價值3150元）進行了交換，之后示意邱某先離開現場。甘某和陳某隨即逃離現場，后持邱某的銀行卡在某銀行自動取款機取走3300元，并將蘋果牌iphone4S白色手機銷贓。［1］

一、司法實務分歧

本案甘某、陳某實施了兩個行為:一是盜竊邱某銀行卡并騙取密碼后取款的行為（以下簡稱“前行為”）；二是以方便事后聯系為由獲取邱某蘋果牌iphone4S手機的行為（以下簡稱“后行為”）。對于本案甘某、陳某的行為定性，有四種不同意見：

第一種意見認為，甘某、陳某的行為構成盜竊罪。甘某、陳某通過“拾物平分”［2］手段竊取邱某的銀行卡并利用騙取的銀行卡密碼到銀行自動取款機取款(“前行為”)是“盜竊信用卡并使用”的行為，根據《刑法》第196條第3款的規定，盜竊信用卡并使用的，依照《刑法》第264條的規定定罪處罰，即以盜竊罪定罪處罰。同時邱某將手機交付給甘某、陳某，該行為的用意并非要將手機轉移給被告，而是為了方便事后聯系，暫時交換手機，換言之，當這一行為完成后，手機仍然在被害人的監視控制之下，其對手機的占有在學理上稱為“占有弛緩”。因此，甘某、陳某獲取手機的行為（“后行為”）亦應構成盜竊罪。甘某、陳某盜竊數額為人民幣6450元。

第二種意見認為，甘某、陳某的行為構成盜竊罪和詐騙罪。甘某、陳某的“前行為”是“盜竊信用卡并使用”的行為，應定性為盜竊罪。甘某、陳某的“后行為”是隱瞞真相（用一部假蘋果牌iphone5手機與被害人的手機交換，使被害人陷入了自己財物價值比對方給予的財物價值低得多的錯誤認識，繼而交付了財物），騙取他人財物的行為，應定性為詐騙罪。

第三種意見認為，甘某、陳某的行為構成信用卡詐騙罪和盜竊罪。甘某、陳某的“前行為”是“騙取他人信用卡并使用”的行為，根據《刑法》第196條第1款第(3)項規定，“冒用他人信用卡”［3］進行信用卡詐騙行為，構成信用卡詐騙罪。甘某、陳某的“后行為”并不構成詐騙罪中的“處分行為”，被害人與被告人交換手機，只是為了方便聯系，并無處分手機的意思。甘某、陳某獲取手機后逃離現場的行為構成盜竊罪。

第四種意見認為,甘某、陳某的行為應定性為詐騙罪。甘某、陳某詐騙他人財物數額為人民幣6450元。

二、法理評析

筆者同意第四種意見，即甘某、陳某的行為應定性為詐騙罪。理由如下：

（一）甘某、陳某的“前行為”不構成盜竊罪，應定性為信用卡詐騙罪

1.以盜竊罪定罪處罰不能完全反映“前行為”的性質。要厘清甘某、陳某的“前行為”是盜竊還是信用卡詐騙，需要以確定財物占有歸屬為認定財物犯罪的基礎。按照當前理論界的通說，盜竊罪和信用卡詐騙罪均為取得型犯罪，需要轉移占有才構成犯罪。換言之，銀行卡存款歸屬是認定其“前行為”性質的關鍵。對于銀行卡存款歸屬可以從民法上進行認定。

從我國民法理論來看，對存款法律性質的認定大致存在三種觀點：第一，存款行為不轉移所有權，該說現鮮有人主張；第二，存款合同是一種混合合同。這種觀點認為，存款合同是存款人與接受存款的金融機構雙方目的契合的產物，在結算賬戶基礎上形成的存款合同，是委托代理合同、消費寄托合同、消費借貸合同的混合合同，其他合同則是消費寄托合同和消費借貸合同的混合合同；［4］第三，存款合同是消費寄托合同。［5］后兩種理論雖然不盡一致，但在認定存款歸銀行占有和所有上是相同的?？梢?，我國民法理論在此問題上一般認為存款人只是占有該存款債權，存款對應的現金則由銀行占有并所有。

從國外民法理論來看，大陸法系一般認為存款合同屬于消費借貸合同，或認定其為消費寄托合同但準用消費借貸的規定，存款人將存款存入銀行后，其所有權歸銀行所有，銀行有義務支付存款人的利息，存款人與銀行之間屬于債權債務關系。而英美法系與大陸法系幾乎殊途同歸，“在英美法系國家，存款直接定性為存款人對銀行的貸款”，［6］存款人和銀行仍屬于債權債務關系。

因此，對于銀行卡中的存款的占有可以按照民法理論認定，即銀行卡的現金歸銀行占有，存款人取得對銀行的債權。如果以盜竊、詐騙等方式使該債權發生轉移時，就可構成上述犯罪。而單純盜竊、詐騙、搶劫銀行卡并沒有使該債權發生轉移，該債權仍然歸原權利人占有，持此卡消費或取款的構成盜竊罪或者信用卡詐騙，其侵犯的是銀行對現金的占有，而非權利人的債權。［7］

回到本案中，“前行為”僅僅構成對銀行卡本身的盜竊。根據前文分析可知，盜竊銀行卡并不等于盜竊了銀行卡所記載的存款，被害人喪失銀行卡也不意味著同時喪失了存款債權。易言之，對存款的占有歸屬，存款人僅占有債權，而存款債權所指向的現金，則由銀行管理者占有。所以，本案中以普通盜竊方式竊得銀行卡，如果不將銀行卡本身評價為財物，便難以認定盜竊銀行卡的行為構成盜竊罪。而事實上，在本案“前行為”中，“盜竊”僅是從行為，“冒用”才是主行為。銀行卡本身價值不大，單純盜竊銀行卡并不能立即達到占有他人財物的目的，不足以構成盜竊罪，盜竊行為只是為冒用行為創造條件的手段。因銀行卡設有密碼，甘某、陳某要想占有銀行卡中存儲的財產，不通過“冒用”行為是不可能實現的。也就是說，騙取他人銀行卡密碼后冒用他人銀行卡的詐騙行為才是甘某、陳某構成犯罪的關鍵。而認定信用卡詐騙罪是對甘某、陳某犯罪行為作出的整體性評價，能夠完全反映出該行為的性質，因此，本案中甘某、陳某的“前行為”應定性為信用卡詐騙罪。

2.“前行為”以盜竊罪定罪處罰有違罪刑相適應原則。與盜竊罪相比，信用卡詐騙罪的法定刑較重，附加刑更重，若定盜竊罪會導致罪刑不相適應。［8］本案中甘某、陳某通過“拾物平分”手段騙取他人銀行卡密碼并用竊得的銀行卡到銀行冒用騙取存款的行為，若以盜竊罪定罪處罰，其受到的刑罰可能會更輕，這顯然違背了罪刑相適應原則。因此，從有利于打擊犯罪的角度來看，宜認定為信用卡詐騙罪。

（二）甘某、陳某的“后行為”不構成盜竊罪，應定性為詐騙罪

1.甘某、陳某的“后行為”符合詐騙罪的行為特征，而不符合盜竊罪的行為特征。根據我國《刑法》第266條的規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。根據我國《刑法》第264條的規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為。根據詐騙罪和盜竊罪的概念，一般情況下，若采用“虛構和蒙騙”的手段取得他人財物的，應認定為詐騙罪，若采用“秘密竊取”為手段取得他人財物的，應認定為盜竊罪。本案中，甘某、陳某以方便事后聯系為由與被害人交換手機的行為（“后行為”），雙方都明知，不符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征，甘某、陳某隱瞞以假的蘋果牌iphone5手機與被害人交換手機的事實，符合詐騙罪虛構事實或隱瞞真相的行為特征。

2.區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產。盜竊罪和詐騙罪是常見的兩種犯罪，一般情況下通過行為人取得財物的方法即可區分這兩類犯罪，但在盜竊和詐騙行為交織的案件（在“拾物平分”案件中盜竊和詐騙行為往往存在交織）中，卻不能一律簡單地認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為，詐騙罪是虛構事實、隱瞞真相騙取公私財物的行為，或是根據起決定作用的是偷還是騙，來區分盜竊與詐騙，即認為主要手段是偷，成立盜竊罪，主要手段是騙，便成立詐騙罪。［9］

盜竊罪是違反被害人意志取得財物的行為，不要求被害人產生認識錯誤；反之，詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志取得財物行為，被害人存在處分財產的認識錯誤與處分行為。易言之，處分行為存在與否，成為區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。而通說認為，詐騙罪中的處分行為是指轉移財產的占有：一方面，處分行為的成立只要求受騙者將財物的占有轉移給行為人或占有人，不要求轉移所有權或本權的意思表示；另一方面，經過受騙人的處分行為之后，財物的占有必須發生終局性的轉移，即被害人事實上失去對財物的控制和支配，同時轉歸行為人控制和支配。［10］

本案中，被害人邱某將手機交付給被告人離開現場后即失去了對財物的控制和支配，同時手機已轉歸被告人控制和支配。換言之，本案被害人出于貪心，認為被告人給其的假蘋果5手機的價值比自己的手機價值高，才放心將自己的財物交給被告人，陷入被告人的詐騙圈套之中，產生了錯誤的認識和處分自己財物的行為，致使自身財物被騙。因此，本案甘某、陳某的“后行為”應定性為詐騙罪。

（三）甘某、陳某的行為應定性為詐騙罪

綜上，甘某、陳某的“前行為”是“騙取他人信用卡并使用”的行為，應定性為信用卡詐騙行為，“后行為”是以非法占有為目的，用隱瞞真相的方法，騙取他人財物的行為，應定性為詐騙行為。由于甘某、陳某冒用他人信用卡詐騙數額為3300元，未達到信用卡詐騙罪“數額較大”（5000元以上）的追訴標準，僅“前行為”并不構成信用卡詐騙罪。僅“后行為”也不構成詐騙罪，因為詐騙他人3150元，也未達到詐騙罪“數額較大”（6000元以上）的追訴標準。但是信用卡詐騙是詐騙犯罪的一種，和詐騙罪之間是特殊和一般的關系，當“前行為”單獨不構成犯罪時，可以將“前行為”抽象評價為詐騙行為（因符合信用卡詐騙罪的犯罪構成必然也符合詐騙罪的犯罪構成），即“前行為”和“后行為”作為一個整體均是詐騙行為，甘某、陳某詐騙他人財物合計人民幣6450元，數額較大，構成詐騙罪，所以本案甘某、陳某的行為應定性為詐騙罪。

注釋：

［1］參見廣東省佛山市高明區人民檢察院明檢公訴刑訴［2014］444號起訴書，廣東省佛山市高明區人民法院（2014）佛明法刑初字第472號刑事判決書。

［2］“拾物平分”作案過程一般分為三步：一是通常先將標有價格的（一般是現金或飾品或錢包）貴重物品故意扔在地上，當有人撿了之后，犯罪嫌疑人聲稱自己也看到，以平分為藉口，誘騙其到僻靜處；二是提出交換“拾到物”的要求，讓被害人取出身上比“拾到物”價值低很多的現金、黃金首飾等值錢的物品給對方，并趁被害人不注意調換或是出現丟錢的路人，以不相信被害人為由，要求查詢銀行卡并套取卡與密碼等；三是拿到被害人財物后，犯罪嫌疑人往往借口上廁所或邊打電話邊開溜，或是借機去銀行所謂查詢，離開被害人視線后隨即逃離現場。

［3］2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定，刑法第196條第1款第（3）項所稱“冒用他人信用卡”包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者其他非法方法獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的行為。

［4］汪鑫、劉穎：《金融法》，中國政法大學出版社1999年版，第203－204頁。

［5］強力：《金融法》，法律出版社2004年版，第147頁。

［6］李健男：《存款行為法律性質新論》，載《暨南學報》2008年第6期。

［7］張繼峰：《論銀行卡中存款的占有》，載《中國檢察官》2014年第9期。

［8］吳杰、劉揚：《盜竊銀行卡并冒用騙取存款的行為如何定性》，載《人民法院報》2014年12月4日。

［9］張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第155－159頁。

［10］吳雨豪：《論詐騙罪中的“處分行為”》，載《中國檢察官》2014年第9期。

*廣東省佛山市高明區人民檢察院檢察官、法學碩士［528500］