非法經營罪堵截條款異化研究

李 銘

鄭州大學法學院，河南 鄭州450000

一、非法經營罪的立法缺陷

(一)非法經營罪的罪狀特征

1．采用空白罪狀的立法方式

本罪的法條中規定了“違法國家規定”，由此可以看出非法經營罪采用了空白罪狀的立法方式。所謂空白罪狀，是指立法者在刑法分則性條文中設置的部分或全部行為要件需依賴其他規范性文件補充的構成要件類型。這就是說在刑法條文中，在這種空白罪狀的立法模式下，刑事法律并不直接規定具體的犯罪構成，而是把部分任務交給了行政機關制定的行政法規、措施、命令，通過空白罪狀的援引，這些行政法規在實質上完全或部分地規定了犯罪構成要件。

2．堵截條款概括性太強

本罪第四項規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，本罪的前三項列舉了三種非法經營的行為方式，由于“經營”一詞的范圍太廣，在理論上很難具體明確界定，因此，立法者不可能窮盡非法經營的所有行為方式，只有通過堵截條款的設置，來嚴密法網，防止罪犯逃脫法律追究，達到與列舉行為方式殊途同歸的效果。

前文指出，“經營”一詞內涵極為豐富，它幾乎包含了市場經濟中的所有以營利為目的的活動，涉及生產、運輸、倉儲、交換、銷售等領域，基本上能將所有的經濟活動都囊括在內。所以，其他非法經營行為的外延也相當廣。雖然立法者的意圖在于采取這種彈性條款的方式，防止漏網之魚，但與此同時，也容易導致將違法國家規定的經營行為，不管是否符合本罪的立法精神，是否與本罪客體相同，只要是與經濟活動相關，無法構成其他犯罪時，都以本項定罪處罰。

(二)非法經營罪罪狀存在的問題

上文已經指出，非法經營罪采取了空白罪狀與彈性條款相結合的立法模式，因而具有高度的抽象性和概括性，與罪刑法定原則相沖突，主要表現在一下方面:

1．違反了明確性的要求

所謂的明確性是指規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確了解犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不能成為該規范適用的對象。［1］罪刑法定原則的含義是“法無明定不為罪，法無明定不處罰”，哪些行為是犯罪，應處以什么樣的刑罰，應當在刑法典中明確規定，這是罪刑法定原則對于刑法明確性的要求，這樣可以防止法官擅斷。如此，公民便可以根據法律的規定來預測自己的行為后果，可以自由支配自己的行為。不明確的刑法不具有預測可能性的功能，國民在行為時不知道其行為的法律性質，于是會造成國民行動萎縮，因而限制了國民的自由。［2］而非法經營罪空白罪狀表述為“違反國家規定”，國家規定中包括了行政法規、行政措施、行政命令。這些規范性文件靈活多變，穩定性不強，這就會令普通民眾無所適從，無法區分罪與非罪。

2．違背了法律的層級效力

隨著時代的進步，農業節水灌溉技術也在不斷提升。在農業灌溉中采用農業節水灌溉技術在很大程度上促進了農業經濟的發展，而農業節水灌溉技術的不斷提升，更是滿足了現代農業對灌溉的需求[2]。

罪刑法定原則中的“法”指的是法律，而不包括其他規范性文件。法律是由全國人大及常委會經過嚴格的立法程序通過的，法律效力僅次于憲法。而行政法規、行政措施、行政命令的層級較低，立法程序不如法律嚴格，由它們確定某些具體犯罪構成要件，是不利于保障公民的合法權利的。因此，對于國家規定的范圍應當限制在法律層面上。

二、非法經營罪的擴張趨勢

正是由于非法經營罪的立法缺陷，導致了一系列司法解釋和立法解釋相繼出臺，對非法經營罪的堵截條款進行頻繁的補充、修改。修改之后，本罪呈現出不斷擴張的趨勢，導致背離了本罪設立的違反專營、專賣制度的初衷，成為了學界公認的新“口袋罪”。

(一)非法經營罪擴張的表現

立法解釋新增的第三項“非法經營證券、期貨、保險或資金支付結算業務行為”，是非法經營了特定的業務，與專營、專賣物品、經營許可證或批文的性質并不相同。由此我們可以認為，立法解釋將非法經營行為的范圍由非法經營特定物品、文件擴張至非法經營特定行業。

除了立法機關的擴張之外，最高人民法院發布的司法解釋也在不斷地對非法經營罪進行擴張，將7個行為視為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”進行處罰。這7個行為包括:壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇行為，非法出版行為，非法買賣外匯行為，非法經營電信業務行為，傳銷或者變相傳銷行為，生產、銷售“瘦肉精”行為，非法發行、銷售彩票的行為。然而，將這些行為界定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是存在爭議的。比如說，傳銷或者變相傳銷行為，之所以被禁止，是因為經營方法違法，其銷售的物品并不是國家限制或禁止經營的，而是一般的商品，是被允許的，雖然違法了國家規定，但是只是擾亂了市場交易秩序，并沒有非法經營特定物品、文件以及侵犯市場準入制度。另外，生產、銷售含有違禁藥品的飼料的行為銷售的是不符合規定的飼料，但是并未侵犯市場準入制度，卻被納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”進行處罰。通過上述分析，我們可以得知，這些行為與限制買賣物品、經營許可證或者批文的行為并不具有相同的性質。

在司法實踐中，在遇到有嚴重社會危害性且刑法無明文規定具體罪名的案件時，司法者傾向于往往以非法經營罪第四項作為定罪的依據。此外，實踐操作中，在立法不明的情況下，司法者參照部門規章、地方性法規、規章的現象也并非少數。由此可見，最后一項作為兜底性條款，已經成為了名副其實的“口袋罪”，這最終導致了非法經營罪被濫用。在我國法院的對非法經營罪的審判中，除了立法和司法解釋中擴張的行為之外，還有一些行為以非法經營罪來認定。如:私放高利貸行為、利用網絡發布足彩信息收取咨詢費的行為、違規從事證券投資咨詢業務的行為等。經過司法實踐的擴張，非法經營罪成了一個可以囊括所有與違法經營有關的行為，不論其是否違反“國家規定”，也不論其是否違反了專營、專賣制度，只要擾亂了市場秩序、具有嚴重的社會危害性，就可以認定為非法經營罪。

(二)非法經營罪擴張的原因

1．堵截條款的設置是我國轉型時期的市場背景所致

刑法第三章規定了擾亂社會經濟秩序的犯罪，經濟犯罪，是“經濟法”與“刑法”之重疊領域，所以，不僅要求刑法具有明確性，“基于其經濟法之性質，必須能適應產業之發展及財經秩序的變遷，而應該在規范上保持一定程度之彈性空間?！保?］因此，諸如堵截條款等“具有高度涵蓋性和最大包容量的蓋然性條款”［4］在經濟犯罪的刑事立法中難以避免。倘若對經濟犯罪做出過于精細的規定，反而可能會“令刑事司法在經濟犯罪面前陷入不應有的‘不作為’或‘機能萎縮’，從而不僅不是預防犯罪，反而在一定程度上放縱乃至助長經濟犯罪”。［5］當然，這并不意味著規范的彈性越高就越好，“若規范彈性‘太高’，即‘構成要件明確性’過低，則經濟秩序或市場之潛在的投資者或參與者亦將因顧慮過于普遍之潛在刑罰可能性危及各項個人基本權而裹足不前，同樣無法極大化該整體法益……”［6］因此，經濟犯罪的設置需要留有彈性空間，這是所處時代的市場背景所要求的。

2．社會中有惡必罰的觀念

目前，我國處于社會的轉型期，社會中時常會發生一些具有嚴重社會危害性卻在刑法分則中無法“對號入座”。此時，社會公眾又強烈要求處罰這種行為，且會形成與罪刑法定“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”宗旨相背離，有惡必罰的輿論環境，面對群情激憤，司法工作人員往往會選擇順應民意，對現有條文作出不合理的解釋，來編造法網，對這種情節嚴重、影響惡劣的行為進行3．成文法律自身的缺陷造成非法經營罪擴張最本質的原因在于成文法無法克制的自身缺陷，成文法自身具有封閉性的特點，這就要求它的語言簡潔、明確，它不可能將所有的犯罪行為網羅其中。另一方面，成文法具有穩定性和滯后性，社會是處于不斷發展變化之中，而法律本身所必須具有的穩定性又不可能朝令夕改，跟上社會發展的步伐。因此，立法者面對成文法的缺陷，必須想方設法克服。通常用的方法有兩種，一為類推制度，二就是設置堵截條款。采用這兩種方法，既可以符合成文法簡潔性的要求，又可以防止出現漏網之魚。然而，類推制度是罪刑法定原則明確禁止的，在現今已經銷聲匿跡、不見其蹤影了。堵截條款則與此不同，罪刑法定原則并不排斥堵截條款的適用，只是限制堵截條款。因此，在立法者面對經濟活動中具有嚴重社會危害性、影響惡劣的案件，就會更加青睞非法經營罪的堵截條款。

(三)非法經營罪擴張帶來的危害

非法經營罪的擴張帶來了嚴重的危害，具體如下:首先，非法經營罪所采用的空白罪狀與堵截條款相結合的模式，與罪刑法定原則的宗旨背道而馳。其次，存在刑罰權濫用的危險，不利于保障人權。由于法條設置的抽象性與高度概括性，就給司法人員帶來了廣闊的自由裁量空間，司法機關往往會將市場經濟活動中，定性不明確的行為納入非法經營罪的堵截條款之中。再次，出現了“司法造法”現象。上文分析時，已經指出，在“國家規定”不明確時，司法機關會以解釋的名義，將尚不明確的行為犯罪化，造成了司法權對立法權的入侵。最后，違背市場經濟的價值取向。市場經濟是自由經濟，市場主體在法律沒有明文禁止的范圍內可以自主經營，然而經過上文分析，只要是在經濟活動中，違返了國家規定，都可以定罪處罰，這對市場經濟的長遠發展是不利的。

三、非法經營罪的完善

鑒于對非法經營罪的擴張性分析，在最高人民法院和最高人民檢察院頒發的一系列司法解釋和各級人民法院的諸多判決的推動下，非法經營罪的構成要件呈不斷擴張與異化之勢，并演變為新的“口袋罪”，這一點學界已基本形成共識。時至今日，非法經營罪的適用范圍已然擴張到我們生活中的各個領域，如外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫藥、飼料等等。［7］違法類型從經營主體資格擴張到行為方式，行為對象從特定物品擴大到幾乎所有物品。面對非法經營罪不斷擴張的趨勢，有的學者甚至提出廢除本罪，筆者認為目前非法經營罪仍有存在的必要，可以通過限制它的擴張來消除其弊端。本文認為可以從以下幾個方面來進行限制:

(一)限制非法經營罪的立法擴張

立法解釋是為了解決市場經濟中激增的失范行為，希望減少法律漏洞，防止違法犯罪者逃避法律制裁，殊不知卻將法網覆蓋范圍太廣，這確實使應受刑罰懲罰的犯罪分子落入法網，與此同時一些違法行為也被網羅其中，這種做法不利于保障人權，也不利于發展市場經濟。

由于非法經營罪擴張的起源在于立法解釋，因此，首先要從立法上限制其擴張。在解釋時不應當只著重打擊犯罪，而忽視對人權的保障，在解釋時應當與非法經營罪的本質特征相符合，即違反了市場準入制度，不應當將違法國家規定的擾亂社會秩序的行為，卻不符合本罪特征的行為納入其中。另外，解釋時也應當與前兩項明文列舉的行為方式相同，非法經營罪是經營了國家限制買賣的物品和經營許可證、批準文件，而不應當將其對象隨意擴大到外匯、證券、期貨、保險領域。

最后，需要指出的是，我國《立法法》規定，制定犯罪與刑罰的只能是法律?？墒?，“違反國家規定”中的“國家規定”既包括法律，也包括比法律效力等級低的行政法規、行政決定、命令。罪刑法定原則中的“法”，指的也是法律，法律是全國人大及其常委會經過嚴格的立法程序通過的法，而不包括行政法規、行政決定、命令。行政法規被刑法授予確定全部或部分構成要件的權力，然而，行政法規由于受國家政策的影響較大，變動頻繁，立法程序不嚴格，法律層級較低這些因素，筆者認為，行政法規并不能擔此重任。

(二)限制非法經營罪的司法擴張

由上文的分析可知，造成非法經濟罪大肆擴張的罪魁禍首當屬司法解釋，甚至在并沒有相關的國家規定，或者說國家規定尚不明確的情況下，直接將一些行為規定為犯罪，不可不說是對立法權的僭越。因此，“未來的消減思路就應當立足于司法而不是主要求助于立法?！保?］認為“要根本解決問題，只有像97年修訂刑法時取消‘投機倒把罪’那樣，取消模糊而含混的‘非法經營罪’這個罪名，按實際行為進行分解，對確需予以刑事打擊的非法經營行為單獨設置具體罪名”的觀點，［9］因未能妥適考慮在經濟刑法中，為保證“整體經濟秩序之安定性與公正性”而不得不做出的概括性規定，［10］故并不可取。

空白罪狀的重要特點在于將犯罪構成要件的全部或者部分交給其他規范性文件來補充。因此，其他規范性文件規定的明確性的程度，決定著司法自由裁量的空間。如果其他規范性文件規定的越明確越詳細，司法者自由解釋的空間就越小，反之，解釋自由度就越大。在面對其他規范性文件對犯罪構成規定的較抽象模糊時，司法者應當采取什態度呢?筆者以為，應當嚴格第遵循罪刑法定原則，司法者不能越俎代庖，直接立法，只能在現有的法律規范范圍內找法，在法律條文與法律事實之間來回穿梭，凡是被空白罪狀所在條文直接指出或間接隱含的相關規范性文件予以明確具體補充的，司法者就必須嚴格遵循該規范性文件的具體規定來確定空白罪狀所類型化的具體構成要件:凡是未被空白罪狀所在條文直接指出或間接隱含的相關規范性文件予以明確具體補充的，司法者就不能通過解釋將其歸人空白罪狀所類型化的具體構成要件。司法者在具體辦理有關空白罪狀的具體案件時所堅持的罪刑“法”定中的“法”，應該是“被參照的規范性文件”。［11］其次，在對空白罪狀進行參照時，應當只限定于法律、行政法規、行政措施、行政決定或命令。而不應當以國務院下屬部門規章、地方性法規、規章作為參照。

(三)限制非法經營罪司法實踐中的擴張

在司法實踐中，司法機關往往會將經濟活動中具有嚴重社會危害性、影響惡劣，而在刑法分則中又無其它合適罪名的行為，對非法經營罪進行曲解，最后納入本罪之中，這是與罪刑法定原則相沖突的，應當杜絕這種現象的發生。不應當因為社會輿論的壓力，而形成民意判決，在法律沒有明確將一種行為規定犯罪時，應當作有利于被告人的解釋，作為無罪處理。

本罪由于立法上的抽象性，給司法工作人員具體認定犯罪帶來了難度，此時，司法工作人員應當慎用自由裁量權，不能因為立法上規定的模糊，而去參照部門規章、地方性法規、規章。當一個行為具有嚴重的社會危害性而刑法沒有明確規定時，不能隨意擴大非法經營罪的適用范圍，而應當優先考慮行政處罰措施。這樣做，既符合刑法的謙抑精神，能充分保障人權，又對市場經濟的長遠發展有積極的促進作用。這才會符合經濟犯罪的立法目的。

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