應重設強奸幼女罪

張劼

風向顯示，“嫖宿幼女罪”將壽終正寢。其一，2015年3月2日，全國人大代表孫曉梅說：“去年以來，實踐中嫖宿幼女罪已基本不再使用，全國人大研究廢除嫖宿幼女罪?！?/p>

其二，2013年，四川邛崍兩名男子與組織賣淫者介紹來的13歲幼女發生性關系。2014年，邛崍檢察院對此案以強奸罪提起公訴，屬全國首次。日前，邛崍法院判決強奸罪成立，兩名男子被“從重處理”獲刑五年。

在公眾眼里，“嫖宿幼女罪”是惡法。2009年，貴州習水縣5名公職人員因涉嫌嫖宿幼女被捕。受害者多達十幾名幼女，其中3名未滿14周歲，其余均未滿18周歲。這一案件令公眾對這一罪名的惡感達到極點。

法律界人士對這一罪名有各種辯護。（1）“幼女自愿說”。中國政法大學教授何兵說：“1997年之前，在實踐中出現了一些個案，一些不滿14歲的幼女發育比較成熟，自己也謊報年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為強奸，在法律制定者看來有不妥之處?！边@被視為“嫖宿幼女罪”于1997年進入刑法的主要理由之一。

不過，2015年3月4日，《法制晚報》文章《廢除嫖宿幼女罪刻不容緩》認為：“根據我國民法等相關法規規定，不滿14周歲的未成年人，是無民事行為能力及限制民事行為能力的。不滿14周歲幼女，根本不具有自我表達意愿的能力，豈能從法律上認定她們收了錢財就表示同意與犯罪嫌疑人發生性關系？”

而且，3月4日《京華時報》文章《嫖宿幼女罪并入強奸罪需嚴密設計》指出：“依據聯合國《兒童權利公約》，所有賣淫活動中的兒童均被推定為‘被利用，而對嫖宿幼女罪中的幼女，刑法在客觀上卻確認了其賣淫牟利的‘自主性，實乃自相矛盾的立法邏輯?！?/p>

（2）“保護幼女說”。3月4日，《南方都市報》文章《將廢除嫖宿幼女罪的時機已完全成熟》解釋：“有人認為，強奸罪的起刑點為三年，而嫖宿幼女罪的起刑點為五年，從起刑點看，嫖宿幼女罪的法條已經暗含嚴格保護幼女的目的，實則更利于打擊犯罪?！?/p>

不過，“根據刑法，強奸罪中的奸淫幼女屬于從重情節，如果奸淫幼女多人，更要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，以頂格刑而論，其威懾力無疑大大高于嫖宿幼女?！?/p>

（3），“司法實踐說”：在司法實踐中，99%的嫖宿幼女罪判得比強奸罪重。例如，在上述邛崍案中，犯強奸罪的兩名男子，“從重處罰”才獲刑五年，而嫖宿幼女罪的起刑就是五年。公眾視嫖宿幼女罪為惡法的主要理由是認為該罪名量刑輕，給權貴開了后門。公眾錯了？

問題在于嫖宿幼女罪的受害人是幼女，強奸罪的受害人是女性。針對成年女性的強奸罪如果沒有加重情節，獲刑低于嫖宿幼女罪的起刑五年是很正常的。真正可比的是嫖宿幼女罪與性侵幼女的強奸罪，沒可能前者判得比后者重。

所以，為了保護女童，不應繼續保留嫖宿幼女罪，而應沿用國際慣例，廢止嫖宿幼女罪，從強奸罪中辟出專門的“強奸幼女罪”。起刑應該遠遠高于嫖宿幼女罪的五年或強奸罪的三年，例如十年。

3月6日，《今日話題》文章《廢除嫖宿幼女罪還要待何時？》介紹德國經驗：“德國刑法典，專門設有‘對兒童的性濫用‘嚴重的對兒童的性濫用‘致兒童死亡的性濫用三個法條。兒童指的是不滿14歲的人。而針對14歲以上不滿16歲的人，又設置了‘對少年的性濫用法條。德國把這些針對兒童少年的性犯罪都統一到了一個系統之中，利于兒童保護?！?/p>

較真一下，嫖宿幼女罪與強奸罪相關法條是有邏輯沖突的。3月4日《法制晚報》文章《廢除嫖宿幼女罪刻不容緩》認為：“刑法規定‘奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。但嫖宿幼女罪卻在這個基本規定上開了一個口子?！?/p>

一年前的2014年3月7日，《檢察日報》文章《全國政協委員、全國婦聯黨組副書記、副主席孟曉駟呼吁嫖宿幼女罪該廢除了》認為：“在司法實踐中，嫖宿幼女罪與強奸罪之間存在的邏輯矛盾，被一些犯罪嫌疑人和腐敗分子利用成了法律后門和免死金牌，本該認定為奸淫幼女的案件，作為嫖宿幼女罪來定罪處罰，損害了法律的正義和威嚴?！?/p>

刑法修正案(九)已列入了第十二屆全國人大常委會立法規劃，孟曉駟建議：“利用這個寶貴的修法機會廢除嫖宿幼女罪，以嚴懲奸淫幼女行為，加大對性侵未成年人的懲處力度，并將未成年男性也納入性侵被害者的范圍?！?/p>