《經濟、社會和文化權利國際公約》在陸港兩地的司法適用

張雪蓮

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

一、共同的問題:《公約》的國內適用

《經濟、社會和文化權利國際公約》(以下簡稱《公約》)是國際上最有影響力的國際人權公約之一，我國于2001年加入該公約，并于2003年6月向聯合國提交了履約情況的首次報告。經濟、社會和文化權利委員會(以下簡稱“委員會”)在審查該報告時，對《公約》在中國法院的適用問題給予了特別關注，要求中國政府“說明中國法院在何種程度上可以援引《經濟、社會和文化權利國際公約》”。［1］在最后通過的結論性意見中，除了肯定中國為履行公約義務所做出的努力和取得的成績外，再次對《公約》在國內法院的實施問題表示關切:“委員會敦促締約國確保在法律和司法培訓方面充分考慮《公約》所載各項權利可由法院審理的問題，鼓勵將《公約》作為一個法律淵源在國內法院適用。委員會提請締約國注意關于在國內適用《公約》的第9 號一般性意見，并請締約國在下次定期報告中收入有關適用《公約》的判例法資料?！保?］

同樣的關切也出現在委員會針對中國政府的第二次履約報告提出的結論性意見中。按照《公約》的要求，中國政府在2010年7月向聯合國提交了第二次國家履約報告，其中包括中國香港的第三次定期報告。委員會在2014年5月8日審議了報告并在5月23日通過了結論性意見。意見提出:“盡管締約國已做出努力使國內法與《公約》一致，但并非《公約》所有規定都已納入國內法。因此，國內法院和法庭無法直接應用《公約》的規定?！睋?，“委員會建議締約國保證《公約》規定的所有權利可直接適用于國內法律秩序。委員會還建議締約國提高公眾，尤其是法官、律師、執法人員，以及全國人民代表大會代表和負責《公約》實施工作的其他人員及權利持有人對《公約》所載權利的內容及其司法性的認識。委員會還提請締約國注意委員會關于《公約》在國內的適用問題的第9號一般性意見(1998年)?！痹诮Y論性意見的第39 段，委員會對《公約》在香港特別行政區的適用表達了同樣的關切:“根據中國香港《基本法》第三十九條，《公約》對香港適用的規定將通過香港特別行政區的法律予以實施。因此，委員會遺憾地注意到，《公約》尚未被納入特別行政區立法，因而法院和法庭無法直接應用其規定?！保?］

從上述結論性意見可以看出，《公約》在陸港兩地的司法適用是委員會共同關切的問題。本文將在比較《憲法》《香港特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法》)與《公約》中權利差別的基礎上，考察香港特別行政區法院對《公約》的適用，并探索《公約》在國內法院實施的可能性和路徑。

二、《憲法》《基本法》與《公約》中權利之比較

《憲法》和《基本法》都包含了一些經濟、社會和文化權利，其范圍與《公約》保護的權利大體一致?！稇椃ā分械慕洕?、社會和文化權利主要規定在第42～47條，包括勞動權、休息權、獲得物質幫助權、受教育權和文化權利?！痘痉ā返南嚓P條款是第33～37條，具體包括工作權、社會福利權、文化權和家庭生活權等。

(一)《憲法》《基本法》中保護的經濟、社會和文化權利和《公約》保護的權利，在范圍上存在很大不同

首先，在享有權利的主體方面，《憲法》將權利主體限定為“中華人民共和國公民”，《基本法》限定為“香港居民”，分別受到國籍和居住的限制。相比較而言，《公約》保證“人人”有權享有權利，原則上不受國籍和居住的限制。

其次，就某一具體權利而言，不同文件的保護范圍也是不同的。我們以工作權為例，《憲法》第42條規定:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練?！薄痘痉ā返?3條規定:“香港居民有選擇職業的自由?！鼻罢邆戎赜诠ぷ鳈嘧鳛榉e極權利的屬性，強調國家在工作權保護中積極作為的義務;后者側重于工作權作為消極權利的屬性，強調國家在工作權保護中消極不作為的義務。兩部法律都只保護了工作權的某一特定側面。相比之下，《公約》對工作權的保護則要全面得多，第6條不僅保護“人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利”，而且要求締約國應當采取步驟充分實現這一權利，包括“通過技術的和職業的指導和訓練，以及在保障個人基本政治和經濟自由的條件下達到穩定的經濟、社會和文化的發展和充分的生產就業的計劃、政策和技術?！背酥?，在組織工會和罷工權方面，《憲法》沒有明確規定，《基本法》第27條保護“組織和參加工會、罷工的權利和自由?！薄豆s》則更進一步，不僅規定“人人有權組織工會和參加他所選擇的工會”“有權罷工”，還規定“工會有權建立全國性的協會或聯合會﹐有權組織或參加國際工會組織?！蓖瑯拥那闆r，在關于社會保障權、健康權、受教育權、文化權和家庭生活權的比較中都可以發現。

(二)《憲法》《基本法》和《公約》關于審查標準的規定不同

《公約》在第4條規定了評估權利限制的“一般限制條款”，即國家對公約保護的權利“只能加以同這些權利的性質不相違背而且只是為了促進民主社會中的總福利的目的法律所確定的限制?！边@一條款暗含了“比例性”審查標準，要求審查機構調查某項政策是否有合法的目的、所使用的手段與目的之間是否存在合理的關聯以及政策是否是實現目的所必需的?！痘痉ā窙]有設定普遍適用于所有權利的“一般限制條款”，只是在第145條規定了針對社會福利權的內在限制條款，即“香港特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要，自行制定其發展、改進的政策?！迸c《公約》規定的比例性審查相比，第145條是一種“弱形式”審查，“通過高度妥協，法院在決定什么構成原有社會福利制度基礎上的‘發展與改進’方面，與政府保持一致，第145條只有在《基本法》的其他條款被違反時才會被違反?！保?］《憲法》的一般權利限制條款規定在第51條，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！边@一規定表明，在大陸，對公民權利進行限制的理由有兩類:一是基于國家的、社會的、集體的利益;二是其他公民合法的自由和權利，這兩類理由同時也界定了權利限制的正當性和目的，為比例性審查的發展留下了較大的空間。但比例性審查是否存在，以及它在自由權和社會權兩類不同權利中的適用，還有賴于憲法解釋的發展。

從上述分析可以發現，與《憲法》和《基本法》相比，《公約》在權利保護范圍和審查標準方面都更加全面、具體和明確，可以彌補《憲法》和《基本法》在經濟、社會和文化權利保護方面的不足。將《公約》納入國內法律體系，并在司法實踐中援引《公約》條款，可以為個人權利提供更有效的保護。

三、香港法院對《公約》的適用

雖然《基本法》第39條將《公約》與《公民權利和政治權利國際公約》并列規定①《基本法》第39條規定:“《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會與文化權利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸?！?，但是與《公民權利和政治權利國際公約》相比，《公約》在法律體系中的地位和司法適用都受到更少關注。原因可能是多方面的，除了普遍存在的對《公約》權利性質的質疑和對司法機關調整經濟社會問題的合法性的擔心外，《公約》在法律體系中的地位以及《公約》合并入國內法的程度，也是影響《公約》在香港法院適用的重要因素。如果《公約》是《基本法》的淵源，那么法院就可以依據《公約》對普通立法進行審查，消除與《公約》權利的沖突，即使《公約》并未合并入國內法。相反，如果《公約》不具備《基本法》淵源的地位，它的解釋功能將會大大削弱。一般情況下，未合并入國內法的《公約》只能在普通立法模糊不清或缺失時提供解釋資源，對那些已經有明確條款但與未合并的《公約》相沖突的立法，《公約》則沒有適用的余地。

但是，《公約》作為《基本法》淵源的地位并不是十分確定的，這依賴于對《基本法》第39(2)條的解釋，即對尚未通過立法合并入國內法的《公約》權利是否可以進行限制。香港法院對這一問題并未形成統一的見解，一些法官為了避免處理復雜的合并問題，主張《基本法》是支持《公約》的，《公約》是香港法律的一部分。另一些法官則持反對意見，堅持必須制定執行性立法，《公約》才能得到適用。

即便如此，香港法院還是對《公約》的國內司法適用進行了一些嘗試。其一，法院援引《公約》解釋《基本法》。香港法院在《基本法》的解釋中傾向于采用目的解釋的方法，為了充分實現對香港居民權利和自由的保護，法院會參考更廣泛的原則，其中就包括國際法原則。在《基本法》的解釋中引入《公約》條款，一方面可以更好地保護公約權利，另一方面也為法院考慮未合并的公約權利提供了可能。到目前為止，法院引用《公約》解釋《基本法》最典型的案例是香港高等法院上訴法庭審理的Kong Yunming v.Director of Social Welfare 案。該案上訴人是一名從中國大陸到香港定居的婦女，在丈夫去世后，她向社會福利署申請社會援助，但因居住未滿7年被拒絕，而此前的居住要求是1年，她向法院挑戰7年居住要求的合憲性。該案爭議的焦點是，領取社會福利的居住年限要求從1年增加到7年是否是對《基本法》第36 規定的社會福利權的正當限制。Stock V.P 在解釋第36條時參考了委員會第19 號“一般性意見”，該意見認為，“社會保障計劃(包括發放養老金的計劃)也應是可持續的，以便子孫后代也能實現這種權利?！保?］同時，他也援引委員會禁止倒退措施的意見解釋《基本法》第145條關于“發展和改進”的要求，認為委員會所禁止的倒退措施不構成“發展和改進”。在最后的判決中，Stock V.P 指出:“在本案中，倒退不是一個孤立的概念，應同時注意到委員會的關切，即采取的任何措施都應使整個體系具有可持續性，這種可持續性不僅指向當代，也指向后代?！保?］正是這種對社會福利體系可持續性的要求，為延長居住時間提供了正當性。這個案例表明，《公約》能為《基本法》中權利的解釋提供更寬闊的視野，法院在進行司法推理時，能從《公約》和委員會的詳細建議中得到有意義的幫助。

其二，除了援引《公約》解釋《基本法》外，法院也援引《公約》解釋普通立法，尤其是那些反映《公約》權利的社會立法。Michael Ramsden 總結了在社會立法的解釋中援引《公約》的理由:第一，如果承認《公約》是基本法的淵源，那么立法應當與《基本法》相一致是一項一般原則，在立法的語言不明確時，法院應推定即使是最一般的表述也應做與基本權利相一致的解釋;第二，如果一項立法是根據《基本法》第39(1)條的規定為實施《公約》而制定的，那么，保護《公約》權利就成為這項社會立法的立法目的之一;第三，即使《公約》的某些內容還沒有被合并入香港法律，也存在一項普通法原則，即立法解釋應當盡可能地與未合并的公約保持一致，這其中當然包括《公約》。［7］

在Chan Noi Heung v.Chief Executive in Council 案中，法院引用《公約》對《行業委員會條例》(Trade Boards Ordinance)第63條進行了解釋。該案申訴人主張，根據《行業委員會條例》，行政長官有行使法定權力為那些收入特別低的職業制定最低工資標準的法律義務，他們援引《公約》第7條關于公正工資權的規定支持自己的主張。Hartmann J 接受“立法應與《公約》相一致”這一一般原則，但他認為《公約》第7條沒有為締約國施加建立法律機制以固定最低工資標準的義務，這是因為《公約》第7條“沒有明確要求必須采取什么措施，也沒有明確規定在有其他有效措施可選擇的情況下，締約國必須制定固定的最低工資制度?！币虼?，《公約》不能擴大對《行業委員會條例》第63條的解釋，要求行政長官制定固定的最低工資。［8］

其三，對審查標準的探索?！豆s》權利在國內司法適用的最大挑戰，是找到據以判斷為實現《公約》而采取的積極步驟的標準。在香港法院越來越多地援引《公約》和委員會的意見后，法院對行政裁量進行審查的標準也在悄悄發生著變化，原來的溫斯伯里標準(Wednesbury standard)被修正，逐漸形成了根據涉案權利的性質和重要性，不同程度介入行政裁量的浮動審查標準。一般而言，行政裁量對人權的影響越大，法院對其行為正當性的要求就越高，在一些既侵犯經濟社會權利，又同時侵犯平等權、生命權等權利的案件中，法院會審查政府采取的措施是否具有實質的、客觀的正當性。但是，在涉及稀缺資源分配等敏感問題的案件中，法院仍然傾向于采用傳統的溫斯伯里標準。

在具體的司法實踐中，審查標準的選擇和審查的寬嚴程度受到多種因素影響，其中經常被考慮的因素包括以下兩個:(1)受到影響的權利的特性。在MA v.Director of Immigration 案中，四名避難者尋求在第三國安全定居前，獲得在香港工作的許可。Andrew Cheung J 雖然否認他們享有國內憲法上可實施的權利，但卻承認，一項拒絕工作許可的行政決定應當受到更嚴格的審查?！豆s》中所包含的工作權是一項重要的基本權利，與人的固有尊嚴密切相關。由此可以看出，工作權本身只是考慮適用嚴格審查標準的一個方面，更重要的是拒絕避難者的工作機會可能構成殘酷、不人道或有損尊嚴的對待。也就是說，嚴格審查傾向于在對個人權利和尊嚴有特別嚴重影響的案件中適用。(2)義務的性質?！豆s》產生的積極義務要求審查締約國政府是否已經向那些有最緊迫需要的人分配了充足的資源，這對法院的能力提出了嚴峻的考驗。從現有的實踐看，香港法院在監督政府積極義務的履行方面發揮的作用十分有限。在Clean Air Foundation Ltd v.Government of HKSAR 案中，申訴者主張，行政部門沒有采取更嚴厲的措施減輕空氣污染，因此導致大量權利被侵犯，其中包括受《基本法》第27條保護的生命權和受《公約》第12條保護的健康權。申訴者還列舉了政府政策的種種缺陷，包括公交路線不合理、沒有在公交終點站提供更好的通風設備、沒有在交通擁堵路段創設軌道線路的長期計劃，等等。Hartmann J拒絕了申訴者的要求，理由是管理環境不是法院的角色，他注意到任何對空氣質量目標的充足性的審查，都不可避免地去評價政府采取的政策的優劣，這會使法院陷入什么時候以及如何實施具體政策的政治問題的決策中。［9］很明顯，在本案中，法院并未明確說明采用什么標準對政府積極義務進行審查，而是在充分尊重政府權力的基礎上，明確拒絕對《公約》第12條是否要求行政部門采取具體步驟來處理空氣污染以及這些具體步驟應當是什么進行界定。

四、大陸法院適用《公約》的思考

從當前的司法實踐可以發現，香港法院對《公約》作為基本法淵源的地位尚未達成共識，這在一定程度上影響了《公約》在香港法院的適用。目前香港法院適用《公約》的主要方式，是援引《公約》條款來解釋《基本法》和相關的社會立法。而對《公約》適用中最困難的審查標準問題則還處于探索階段，法院對同時涉及平等權、生命權的政府消極義務，傾向于進行較嚴格的審查，而對涉及敏感的稀缺資源分配的政府積極義務則持謹慎態度。

與在香港的適用相比，《公約》在大陸的司法適用面臨著更多的困難。首先，《公約》是否具有憲法淵源的地位，在立法上沒有得到明確，“對于中國的法院來說，立法的沉默必然迫使其對國際人權公約的司法適用問題采取極為謹慎的態度。這也可以解釋，為什么在民事和經濟法律領域，中國法院援引國際條約的判例已經不少，而迄今為止，中國法院適用國際人權條約的判例還沒有出現一例?！保?0］378其次，即使承認了《公約》的憲法淵源地位，《公約》的司法適用還要受到憲法司法化問題的影響，因為在大陸，憲法可以由司法機關適用并不是一個不證自明的命題。第三，即使我們解決了憲法的司法適用問題，還要解決經濟社會權利可否通過司法實施的問題，因為如果經濟社會權利不能通過司法實施，也就談不上《公約》在大陸的司法適用了。當然，我們列舉的這些困難并不是完全不能解決的，也不是說要等到所有的困難都解決后再來考慮《公約》的司法適用問題，香港法院在適用《公約》時，也或多或少地存在著和大陸同樣的困難。我們可以在現有制度允許的范圍內尋求《公約》司法適用的可能性，同時通過比較研究，在理論上做好充分準備，在時機成熟時為司法實踐提供必要的理論支撐。

其一，加大《公約》向國內立法轉化的力度。從香港的司法實踐我們可以發現，影響《公約》司法適用的因素有兩個，一是《公約》是否具有《基本法》淵源的地位，二是《公約》是否被合并入國內法。在《公約》的國內法律地位存在較大分歧的情況下，我們可以先從《公約》的轉化做起，使更多的公約條款以國內立法的形式出現，通過對這些國內立法中體現的公約權利的司法保護，實現公約在國內的間接司法適用。這是最符合當前大陸法律制度現實的辦法，也是中國政府的原則立場，中國政府代表在向委員會所做的答辯中提到:“《經濟、社會和文化權利國際公約》所規定的所有人權以及相關的制度都由中華人民共和國基本法律和法規進行了規定。它們都具有強制效力并且總體而言可以滿足中國法院裁判的需要?！豆s》所體現的原則和精神基本上都在中國的司法制度中得到了體現，也就是說，通過援引國內法，中國的法院完全可以滿足《公約》所提出的保護公民的經濟、社會和文化權利的要求?！保?0］379實際上，我國自從加入《公約》開始，就一直在通過制定和修改相關立法落實公約權利，如修訂《義務教育法》《集體合同規定》《最低工資規定》，制定《就業促進法》《社會保險法》《勞動保障監察條例》等，做好這些立法的司法適用工作是實現《公約》國內司法適用的第一步。

其二，在相關社會立法的司法適用過程中，援引《公約》或委員會的一般性意見作為法律解釋的依據。香港法院在使用這種方法時雖然受到一些因素的影響，但從實踐來看是可行的。我國制定了大量的社會立法，與憲法不同，這些立法的司法實施并不存在障礙。而且，如果這些立法是為了履行公約義務、落實公約權利而制定的，那么《公約》在與相關立法保護的權利一致的范圍內是可以成為其解釋依據的。

其三，尋求《公約》作為憲法解釋依據的可能性。在關于憲法司法化的討論中，憲法效力被區分成強弱兩種形式。其中，“‘弱形式’就是目前所指的憲法的‘司法化’，即憲法條文可以被當作法院判案的依據。在”弱形式“下，憲法效力的意義在于當立法未能對憲法所規定的權利提供更具體保護時，憲法條文允許法院或憲政審查機構發展案例法，對權利提供獨立的憲法保護。它的‘強形式’則更進一步，要求某個獨立于議會的機構能夠依據憲法來審查立法的合憲性?！保?1］在這兩種形式的憲法適用中，強形式下的違憲審查與我國現有的憲法監督制度有較大不同，在短期內大陸不可能建立起由司法機關對立法進行審查的違憲審查制度。但是，援引憲法作為法院判案依據在我國司法實踐中并不是沒有先例，如果法院能在判案過程中援引憲法，那么就為法院援引《公約》解釋憲法條款提供了可能性。

其四，當《公約》的司法適用成為現實，法院可以援引《公約》審查行政部門的行政行為，甚至立法部門的立法行為時，我們就會面臨和香港法院同樣的問題，即審查標準和審查強度的問題。Mark Tushnet 在論述司法審查與社會福利權保護之間的關系時，將司法審查分為“強形式”(strong form)和“弱形式”(weak form)兩種。所謂“強形式”的司法審查是指法院在解釋和實施權利時，不對立法部門和行政部門的判斷做實質性妥協，法院的救濟措施也很嚴格，法院會詳細列出政府必須采取的措施以及一個可確定的時間框架。而“弱形式”的審查模式則允許政府為實現經濟社會權利采取合理的措施，在審查時以發現哪些措施是不合理的為限，救濟措施也不保證任何特定的申訴者能獲得個人救濟。［12］從具體的司法實踐看，法院在審理經濟社會權利案件中采用的比例性標準是一種強形式的審查，而合理性標準的審查強度則要弱一些。相比較而言，比例性標準對個人權利的保護更加有利，但也受到司法機關能力和角色定位的限制，因此適合在權利的消極層面受到侵犯時適用。弱形式的合理性標準使法院處在一個監督者的角色上，當政府的政策不合理時，法院只是要求立法或行政部門重新考慮它們的政策目標以容納案件中的經濟社會權利。這是一種行政法上的方法，雖然對個人權利的救濟不充分，但卻可以緩和因審查政府積極義務而可能引發的緊張關系。在剛剛生效的《經濟、社會和文化權利國際公約任擇議定書》中，確定了“合理性”作為委員會審查締約國義務的標準，這既是對各國既有司法經驗的總結，也反過來對各國的司法實踐有一定的引導作用。在未來條件成熟時，我國法院可以嘗試在行政訴訟中援引《公約》條款，對行政機關與經濟社會權利保障相關的行政行為進行合理性審查。

五、結語

《公約》在國內法院的司法適用，是陸港兩地在履行公約義務方面共同存在的問題。與《憲法》和《基本法》相比，《公約》保護的經濟、社會和文化權利范圍更廣泛、內容更全面，是締約國公民保護自身權利的重要依據。香港法院在援引《公約》解釋《基本法》和社會立法方面積累了一些經驗，在適用的審查標準方面也進行了一些有益的探索。雖然大陸的情況與香港不盡相同，但也可以從香港的實踐中得到一些啟示。與香港相比，大陸面臨的問題更加復雜，我們一方面可以從現有的制度框架下尋求《公約》適用的可能性，另一方面也要為未來《公約》的廣泛適用創造條件并做好理論準備。

［1］CESCR Pre-sessional working group .List of issues to be taken up in connection with the consideration of the initial report of the People’s Republic of China.E/C.12/Q/CHN/1［R］.17-21/05/2004:para1.

［2］CESCR.E/C.12/1Add.107［R］.13/05/ 2005:Para42.

［3］CESCR.E/C.12/CHN/CO/2［R］.13/06/2014:Para39.

［4］KAREN KONG.Adjudicating social welfare rights in Hong Kong［J］.Journal of Const.Law，(2012)10(2):591.

［5］CESCR .General Comment No.19:The right to social security［R］.E/C.12/GC/19，4/02/ 2008:para11.

［6］Kong Yunming v.Director of Social Welfare ［2012］4 HKC 180(CA)［R］:para 83(Stock V.P).

［7］MICHAEL RAMSDEN.Using the ICESCR in Hong Kong courts［J］.(2012)Vol 42，Hong Kong Law Journal:851.

［8］Chan Noi Heung v.Chief Executive in Council(HCAL 126/2006，［2007］HKEC，885)［R］:para63-74.

［9］Clean Air Foundation Ltd v.Government of HKSAR(HCAL 35/2007，［2007］HKEC 1356)［R］:para 41.

［10］黃金榮.司法保障人權的限度——經濟和社會權利可訴性問題研究［M］.北京:社會科學文獻出版社:2009.

［11］張千帆.憲法學導論——原理與應用［M］.北京:法律出版社，2004:161.

［12］MARK TUSHNET.Weak Courts，Strong Rights:Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law［M］.Princeton:Princeton University Press，2008:227-264.