道德張力下誘惑偵查的法律正當性標準

秦 策，郝文潔

（1.2.南京師范大學法學院，江蘇南京， 210023）

誘惑偵查一直是飽受爭議的一種偵查措施。一方面，作為隱蔽型犯罪的有效偵查手段，誘惑偵查具備一般偵查措施無可比擬的優勢，所以長久以來受到世界各國偵查機關的青睞。而另一方面，長期的偵查實踐也證明，誘惑偵查是一把“雙刃劍”，在為偵查機關提供便利的同時，也對人權保障造成了一定程度的沖擊，因而關于誘惑偵查的是非之爭從未停止，也莫衷一是。我國新修訂的《刑事訴訟法》提及了“誘惑偵查”，但是對其正當性標準并無清晰界定，而且缺乏系統完備的規范，以致偵查機關不能正確利用這一偵查措施而達到有效懲治犯罪、保障人權的目的。因此，應當在借鑒國外學說發展的基礎上，確立我國誘惑偵查的正當性標準，對不當誘惑偵查設定必要的司法救濟，使誘惑偵查在符合法律規定的同時，也能在道德情感上為人們所接受。

一、誘惑偵查的道德爭議

（一）關于誘惑偵查的道德質疑

誘惑偵查行為歷來為人們爭論不休。質疑者認為，誘惑偵查的實施者違背了國家機關的道德責任，有損國家威信，也為民眾所不齒。有學者指出，對一個有犯罪傾向的人，是立足于拉，還是立足于推，這是區分行善與作惡的分水嶺。一個有犯罪傾向的人，拉一拉就過來了，就遠離犯罪；推一推就過去了，便成為犯罪分子。偵查人員面對一個有犯罪傾向的人，特意設計某種誘發犯罪的情境，或者根據犯罪傾向，提供實施犯罪的條件和機會，叫他人瞌睡遇上枕頭，這樣明目張膽地坑人，給人民群眾留下十分恐怖的感覺。[1]在實施誘惑偵查時，偵查人員往往會隱藏自己的身份和意圖，利用被引誘者對金錢、美色等利益的欲望來進行引誘，帶有很強的欺騙性。這種利用人性弱點和人為設置情境來展開的道德測試，實質有“制造犯罪”之嫌。另一方面，刑事訴訟中的司法誠信原則要求專門機關及其工作人員履行客觀公正的義務，不容許采用欺騙、有悖公德的手段實施訴訟行為。[2]盡管犯罪偵查是偵查主體同犯罪分子之間的對抗與較量，但仍然需要誠信基礎。誘惑偵查顯然與司法誠信的要求存在著一定的悖離，而如果偵查行為喪失誠信，司法的權威性將會蕩然無存。與此同時，誘惑偵查導致的定罪量刑有違司法公平。如果偵查機關以誘發犯意的方式來獲得證據，被誘惑者的行為是在偵查人員的唆使與操控下進行的，但責任卻由被告人來完全承擔，這不符合刑法的罪責刑相適應的原則?？傊?，一直以來，誘惑偵查都受到道德上的質疑，很多學者認為誘惑偵查是對司法道德的挑戰，因此在理論和實踐中，都應當拒絕“誘惑偵查”。

（二）關于誘惑偵查的道德論證

毋庸置疑，誘惑偵查的支持者首先要確立其道德上的正當性，這可以從以下三個角度展開論證。其一，犯罪行為是違背社會道德的行為。犯罪具有社會危害性，因其嚴重侵犯了社會利益或他人權利，理應受到刑罰制裁。法律往往是最低的道德標準，因此，犯罪往往都會突破社會的道德底線。犯罪行為的非道德性不僅體現在主觀思想上，還體現在其客觀行為和違法后果上。如果對犯罪行為不能進行有效的偵查，本身就是非道德的。其二，被誘惑者應當承擔作為普通公民的道德責任。不僅偵查人員要承擔道德責任，普通公民也存在一定的道德責任。一個意志自由的理性人在面對偵查誘惑時是有著自由選擇意志的，偵查人員并未使用暴力、脅迫方式強迫行為人犯罪，被誘惑者處于“可為”或“不為”狀態，誘惑只是外因，自己的意志才是內因。被誘惑者違背了作為普通公民的道德責任不僅具有道德上的可譴責性，如果構成犯罪，也應當承擔刑事責任。其三，有效偵查犯罪具有合目的性。偵查并追究犯罪，維護公共安全和社會秩序，是公安司法機關的職責所在，也是司法活動獲得道德性的基礎。司法實踐中應用誘惑偵查的隱蔽性犯罪通常是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大的恐怖活動犯罪中這樣的對公民人身財產安全產生重大威脅、具有隱蔽性的犯罪。采用一般的偵查手段通常難以偵破。如果放縱此類犯罪，不僅會對公民的人身財產安全造成重大的危害，還有可能嚴重危及到國家安全，也終將違背公安司法機關的基本職責與職業道德。

（三）道德爭議中的法律抉擇

反面質疑與正面論證的同時存在，表明誘惑偵查處于強烈的道德張力之中。非此即彼的選擇往往是片面的，應當從目的論的角度為誘惑偵查的正當性設定合理的度。懲罰犯罪和保障人權是刑事訴訟的兩大目的，偵查活動的目的自然也圍繞著這兩個方面進行。目的論的考量要求我們將誘惑偵查在懲罰犯罪方面所達到的效果和在保障人權方面帶來的危害放在同一天平上進行權衡。一方面，作為應對隱蔽性犯罪的有效偵查手段，誘惑偵查的作用是一般偵查手段無可比擬的；另一方面，誘惑偵查也的確存在著被濫用的可能，甚至導致侵犯公民人權的后果。但是，與不采取誘惑偵查放縱特定犯罪可能導致的危害后果相比，采用誘惑偵查可能導致犯罪嫌疑人合法權益的損害相對較小，而且可以通過法定程序來加以控制。如果誘惑偵查適用得當，能夠將損害控制在合理的范圍內或者控制在最低，那么誘惑偵查完全具有道德上的正當性。正如龍宗智教授所說：“誘惑偵查行為只要尚未逾越普遍認可的國家機關的道德責任界限，就具有一定的道德正當性。這是由犯罪行為對社會的危害性，與偵查手段負面影響兩者之間相權衡而作出的價值和政策選擇，這種選擇在各國的社會道德體系中應當說是可以接受的?！盵3]

二、誘惑偵查正當性標準的學說厘定

道德上的爭議可以繼續，但法律上的標準卻必須明晰。在國外，誘惑偵查正當性標準經歷了由單一標準說向混合標準說的發展；而在我國理論與實務界，誘惑偵查正當性的“過低門檻”是一個主要問題。

（一）國外學說的發展與應用

關于誘惑偵查正當性的判斷標準，主觀標準說和客觀標準說是兩種經典學說。主觀標準說認為，要判斷誘惑偵查是否正當，關鍵在于行為人的犯罪傾向與誘惑性的偵查行為之間有無因果關系。如果行為人的犯意是由偵查行為引起，則屬于不正當的誘惑偵查；而如果行為人在犯罪之前已存在犯意，則表明并非偵查人員的引誘導致了犯罪的發生，那么這種誘惑偵查就是正當的?？陀^標準說則認為，要判斷誘惑偵查是否正當，主要以誘惑行為本身作為標準，即誘惑行為在客觀上是否具有超出正常人的誘惑限度從而產生犯意的可能。具體何種誘惑不為法律所允許，要以一個假想的普通人為標準，如果警察的引誘達到了使普通人也可能實施被引誘而犯罪的程度，這種引誘就是非法的。[4]

但是司法實踐是千差萬別的，兩種經典的學說由于自身的缺陷而并不能完全涵蓋司法實踐中的狀況。主觀標準將注意力集中于被引誘人的犯罪傾向而對誘惑行為視而不見；往往用過去的犯罪記錄來證明犯罪意圖的存在，帶有“天生犯罪人”的先入為主傾向；由于不關注偵查人員的引誘行為，因此可能忽視這種行為所應當承擔的法律責任?？陀^標準則將重心放在認定偵查機關的偵查方法方面，忽視了對犯罪嫌疑人的主觀認定，有客觀歸罪之嫌；同時，客觀標準要以正常人為參照標準，但這種正常人標準的確定帶有很強的主觀性；而且，這一標準還可能會開釋那些有罪之人，因為只要警察的引誘不適當，已有犯意甚至正準備實施犯罪的人也可能被無罪釋放。

基于兩種經典學說的缺陷，各國理論和實務都主張將兩者結合起來，形成優勢互補的混合式標準，但在具體的混合方式上存在著分歧，主要存在三種模式：第一種是“并列模式”，即只要滿足主觀標準和客觀標準中的任何一個標準，誘惑偵查就應歸于不正當或非法；第二種是“疊加模式”，在同時滿足主觀標準和客觀標準的條件下，即僅在被告人在被引誘前沒有犯意，且警察的引誘行為嚴重失當的情況下，誘惑偵查才非法；第三種是區分主次的綜合判定法，即通過行為人的一貫表現和是否具有犯罪前科等因素對被誘惑者是否具有犯意加以考慮，將嫌疑人是否有犯罪意圖作為啟動誘惑偵查的前提，同時要根據誘惑偵查是否具有正當性，誘惑偵查的主體、程序是否合法，對被告人實施誘惑偵查是否具有合理懷疑，誘惑者和被誘惑者之間的關系等來判斷偵查機關的誘惑程度。[5]

例如，在美國，主觀標準一度占據主流地位，被聯邦法院系統和多數州法院所采納；客觀標準除被加利福尼亞等13個州法院所采納外，也被美國多數學者所支持，體現美國學者一般觀點的《美國模范刑法典》即持該標準。[6]隨著時間的發展，主客觀標準的對立逐步發展為“對被告心理狀態和政府行為的全面審查，從主客觀的互動關系中追尋犯罪發生的因果關系”[7]。英國遵循了類似的變化軌跡，目前在誘惑偵查的正當性標準問題上采用的也是“綜合審查法”?！?984年警察與刑事證據法》第78條規定，法官如果認為采納基于誘惑偵查而收集的證據會對訴訟公正產生不利影響，則有權排除該證據。R.V.Smurthwaite一案判決闡明了可能使法官傾向于排除圈套證據的因素，包括對偵查對象進行煽動的程序和圈套的性質，秘密行為的主動與被動程度以及對所發生之事是否有不容否認的記錄。[8]英美法判例大都沿用此種“個案分析”的方式，法官傾向于多因素的綜合判斷，主觀標準與客觀標準往往都會成為甄別誘惑偵查行為正當性的因素。而在大陸法系的德國，立法上雖然允許針對特殊類型的犯罪可以采用誘惑偵查，但前提條件是“有足夠的事實依據表明”特定的犯罪事實已經發生（德國《刑事訴訟法》第110條a），換言之，犯意的存在是先決條件（主觀標準）。但是，在司法實踐中，法官對誘惑偵查正當與否的判斷又受到比例原則的制約，誘惑行為本身是否構成過當亦會成為一種考慮因素（客觀標準）。從這一點看，德國司法中對誘惑偵查正當性的判斷也不是單純的客觀標準或主觀標準，而是主觀標準為主、客觀標準為輔的混合標準。

（二）我國的理論與實務觀點評析

1.理論觀點評析

在理論上，我國關于誘惑偵查正當性的標準，采取的是“兩分法”，即將誘惑偵查區分為機會提供型和犯意誘發型。前者是指被誘惑者在偵查人員實施誘惑行為之前已經存在一定的犯罪傾向，而誘惑行為只是為其提供了有利于實施犯罪的客觀機會或條件；而后者是指被誘惑者本沒有犯罪意圖，也未實施任何犯罪行為，但由于偵查人員的積極引誘，致其產生犯罪意圖，并進而實施了犯罪行為。通說認為，機會提供型誘惑偵查是正當的，而犯意誘發型誘惑偵查則是不正當的。這種“兩分法”的著眼點在于，犯罪嫌疑人的犯罪意圖是否來自于自身，而不考慮偵查機關的誘惑行為?？梢?，我國理論實際上采納的是主觀標準說。

以此類型劃分作為正當性判斷標準固然有簡便易行的優勢，但卻將復雜多樣的偵查實踐做了簡單化的處置。在提供機會行為與挑唆犯意行為之間其實存在模糊之處，而某些表面上的提供機會實質上卻與挑唆犯意區別甚微。例如，偵查人員為存在偽造貨幣犯意的嫌疑人提供假幣模具，或者行為人聲稱如果有槍就要殺某人，偵查人員為其提供獲取槍支的機會，從而促使其犯罪意圖的落實。雖然犯罪嫌疑人存在犯罪傾向，但是如果沒有偵查人員所提供的機會與條件，他最終能不能實施犯罪是很難料定的，而偵查人員所提供的機會卻起到了關鍵性的推波助瀾效用?；谡斝缘牧?，“即使是原有犯罪意向之人，國家也不得施以不當的壓力，使潛在的犯罪變成實際的犯罪”[9]。由此看來，機會提供型誘惑偵查是否就一定正當仍然存在著可斟酌之處，誘惑行為是否適度就成為一種必然的考慮因素。

我國自20世紀80年代引起全科醫學以來，在一定程度上緩解了全科醫生嚴重不足的局面。接受全科醫學完整訓練的專業人才，可為個人、家庭、社區提供優質、便捷、經濟、一體化的基層醫療保健服務，并提供生命與健康的全方位、全過程負責式管理[1]。如何教育和培訓高質量的全科醫生是未來全科醫生培養亟待解決的問題。

2.實務觀點評析

在2012年《刑事訴訟法》修訂之前，我國法律并無誘惑偵查的明確規定。實務中的主要法律依據是最高人民法院于2000年和2008年分別發布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》和《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》。2000年《紀要》規定，對具有在偵破案件過程中存在犯意引誘和數量引誘的被告人，應當從輕處罰，即使超過判處死刑的毒品數量標準，一般也不應判處死刑立即執行；對無法查清是否存在犯意引誘和數量引誘的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執行時，要留有余地。因特情介入，其犯罪行為一般都在公安機關的控制之下，毒品一般也不易流入社會，其社會危害程度大大減輕，這在量刑時，應當加以考慮。2008年《紀要》重申了這些規定，并進一步規定，行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。應該說，這兩個規范性文件體現了我國最高司法機關對于誘惑偵查正當性標準的基本態度，即無論是機會提供型還是犯意誘發型誘惑偵查，所取得的證據都可以用作刑事追訴乃至有罪認定的依據，換言之，這兩種類型的誘惑偵查都是合法的，都具有基本的正當性。但是，從“對犯意引誘案件中的被告人，應當從輕處罰”的規定來看，這樣的正當性又不是絕對的，被告人因此獲得了量刑從輕的司法利益。顯然，這種規定透露出來的是打擊犯罪的迫切要求，犧牲的則是司法誠信和人權保障的價值追求，誘惑偵查正當性的“過低門檻”于此可見一斑。

2012年《刑事訴訟法》第151條規定，為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。在此，立法為包括誘惑偵查在內的隱匿身份偵查設定了法律界限，即“不得誘使他人犯罪”，可以推斷，立法意圖是要對犯意誘發型誘惑偵查給予否定的評價。但是，立法對于何謂“誘使他人犯罪”卻并無清晰界定，究竟是以主觀標準來判斷，還是以客觀標準來解釋，語焉不詳。這樣的規定過于粗疏，加上缺乏實質性的程序性制裁約束，在實務中基本上會淪為一種空洞的宣示。相反，前述兩個《紀要》的規定卻頗為具體，更易于在司法實踐中加以適用?？梢灶A期，兩個《紀要》仍然會是今后一段時期司法機關處理誘惑偵查行為的主導依據。但是，其中所反映出來的誘惑偵查正當性的“過低門檻”悖離公民的法律與道德情感，不符合社會文明發展的要求。因此，我國關于誘惑偵查正當性的標準之重構也是必然的趨勢。

三、我國誘惑偵查正當性標準之重構

（一）確立以主觀標準為主、客觀標準為輔的混合標準

在我國理論上單一的主觀標準之下，對偵查機關的行為缺乏細致的考量，導致在確定誘惑偵查行為是否具有正當性時，不能得到相對理想的結果。筆者認為，在關于誘惑偵查正當性標準的探討當中，區分主次的綜合判定法是比較科學的，也最適合我國目前的司法實踐。對于我國而言，應當在“兩分法”的基礎上，適當加入客觀標準的判定方法，形成以主觀標準為主、客觀標準為輔的混合標準?！皟煞址ā睂⒄T惑偵查行為區分為犯意引誘型和機會提供型，在此基礎上對偵查機關的誘惑行為進行進一步的分析。在這種判定標準之下，可以設想，誘惑偵查作為一種偵查手段，它的“最完美狀態”應當是：嫌疑人具有犯意，偵查機關的誘惑行為只是為犯罪嫌疑人提供了機會，并且誘惑行為沒有超過必要的限度，其執行主體、程序等皆符合法律的規定。在這種“完美狀態”下，誘惑偵查行為是正當的。缺少上述條件中的任何一個，都能夠引起被告人的關于無罪或者量刑上的抗辯。

（二）明確誘惑行為正當性的前提

判定犯罪嫌疑人犯意的有無是啟動誘惑偵查的前提條件。那么究竟犯意表達到何種程度才能啟動誘惑偵查，這是一個頗具爭議性的問題，因此需要明確以下前提條件：首先，犯意已經通過一定的犯罪行為明確地表露出來。僅有犯意而無相應犯罪行為，不可以啟動誘惑偵查，這是因為，犯意純粹屬于人的思想范疇，不會造成社會危害，所以不能構成啟動誘惑偵查的理由，否則就是明顯的挑唆犯意了。其次，犯罪行為應當處在實施過程中，并且具有繼續實施的可能。有學者認為，犯罪預備可以作為啟動誘惑的前提，其原因在于偵查屬于犯罪形態的一種，屬于刑法評價的范圍。[10]但筆者認為，對犯罪預備行為開展誘惑偵查應當附加更加嚴格的約束條件，即不僅應當考慮他是否表露其犯意或者實施了犯罪的預備，還應當考慮該犯罪嫌疑人的一貫表現和是否具有犯罪前科等因素。同時，偵查人員不能為其犯罪預備的行為提供實質性的協助，否則即為不正當的誘惑偵查。再次，犯罪嫌疑人不存在某種嗣后行為直接否定了先前犯意。例如，嫌疑人在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果，在刑法上屬于犯罪中止行為，實質上是以后續的中止行為消除了原先的犯意。如果此時偵查機關對其再度實行誘惑，不僅有挑唆犯意之嫌，而且不符合鼓勵犯罪人主動放棄犯罪的刑事政策。

（三）“過度誘惑”的司法判斷

在司法活動中需要判斷偵查機關的誘惑行為是否超過必要的限度，形成“過度誘惑”的問題。不少學者主張，可以結合經驗法則對誘惑行為是否過度進行判斷。例如，“通過發展和利用友情關系引誘、利用性誘惑引誘、以過度執著的方式引誘、利用不相稱的高額價款引誘、回收式販賣，都屬于非法的誘惑?！盵4]在筆者看來，在司法實踐中，不可能窮盡“過度誘惑”的具體方式，因為不僅行為人承受誘惑限度不同（例如被誘惑者是未成年人，其面對誘惑的表現與成年人是不同的），現實生活的狀況也是層出不窮的，關于“過度誘惑”的方式也不可能一成不變地被限定。但是，筆者認為，應當對誘惑行為及其發生的情境進行類型化，提煉出客觀要素來作為誘惑強度是否恰當的判斷基準。有學者主張，可以用誘惑行為是否具有可替代性來作為其是否正當的衡量標準，正當的誘惑偵查，其誘惑行為特點表現為可替代性，即沒有誘惑行為，犯罪行為也是不可逆的，刑法要保護的法益必然遭到侵害。[5]筆者認為，除了可替代性標準之外，還應當對偵查人員所提供條件的實質性程度加以具體衡量。如果偵查人員的誘惑行為僅限于營造特定的外部情境，而這種外部情境并不是促使犯罪行為發生的關鍵因素，那么，這種誘惑行為就是正當的。相反，如果偵查人員直接為有犯意甚至犯罪預備行為的嫌疑提供作案工具，實質性地促進了犯罪行為的發生，這種誘惑行為無疑超越了正當性的底限。無論是可替代性判斷，還是實質性判斷，其實質都是要對誘惑行為與犯罪行為進行因果關系判斷，屬于客觀標準的判斷方法。此一判斷需要置于犯意產生、增強、減弱乃至消除的動態過程來加以考察，以體現主觀標準與客觀標準相互吸收、融合之意旨。

四、不當誘惑偵查中被誘惑者的司法救濟

偵查機關實施了誘惑偵查并偵破案件之后，被誘惑者往往會尋求實體或程序上的救濟，提出定罪或量刑上的抗辯。如果該誘惑偵查在司法過程中被認定為不正當，那么，應當賦予被誘惑者一定的司法利益。

（一）實體救濟

首先，在定罪問題上，對于行為人事前并無犯意而引誘行為超過了必要限度的情形，應當直接終止訴訟并宣告被告人無罪。這實質上是將誘惑偵查行為看成排除符合犯罪構成要件的違法性阻卻事由。關于定罪的實體救濟有可能對偵查行為產生十分嚴格的制約作用，因此應當設定嚴格的限制條件，避免損害追訴犯罪的合理需求。在具體案件中可以區分以下情形：對于行為人已有犯意且偵查機關的誘惑行為適當的情形下，被誘惑者可能會以偵查機關實施誘惑行為為由主張自己被引誘而實施了犯罪。在這種情形下，應當由偵查機關證明其誘惑行為是適當的，沒有超過必要的限度，進而證明誘惑行為的實施并不會對行為人的定罪產生實質的影響；對于行為人已有犯意但是偵查機關的誘惑行為過限的情形，被誘惑者以偵查機關的誘惑行為過限為由作無罪抗辯，則由偵查機關提出行為人已存在犯意的證據，證明即使沒有誘惑行為，行為人的犯罪行為也是不可逆的，偵查機關的誘惑行為只是進一步強化了行為人的犯意和犯罪的實施程度而已；對于行為人原本無犯意，誘惑行為超過了必要的限度，則偵查機關的誘惑行為具有“教唆犯罪”的嫌疑。在這種情形下，應當由被告人就自己無犯意且偵查機關誘惑行為過限提出主張，偵查機關負責提出證據證明行為人的犯意和引誘行為的正當性，最終由法官進行裁決。在上述三種情形中，如果最終法官判定行為人事前并無犯意而且引誘行為超過了必要的限度，那么被告人的無罪抗辯就是成立的，偵查機關的誘惑行為不具有正當性。

其次，如果不屬于行為人事前無犯意且引誘超過必要限度的情形，被告人仍然可以提出量刑上的抗辯，尤其是行為人雖有犯意但偵查機關的誘惑行為過度的情況，法庭應當考慮對被告人進行量刑上的救濟。因為從某種程度上講，被告人的行為造成的后果包含了誘惑行為所產生的效果，如果不允許被告人提出抗辯，是不符合法律情感的，也違背了基本的道德正當性。當被告人就誘惑行為提出量刑抗辯時，法官應當將誘惑行為的實施作為量刑因素加以考量，并根據誘惑偵查行為的程度來確定具體量刑幅度。被告人提出量刑抗辯之后，由偵查機關就誘惑行為不超過限度承擔證明責任，如果偵查機關沒有證據證明誘惑行為正當，或者提供的證據不足以證明誘惑行為是正當的，則法官可以推定誘惑偵查不具有正當性，從而對被告人予以量刑上救濟。當然，對于行為人原本無犯意且偵查機關誘惑行為過限的情形，偵查機關的誘惑行為如果被證明確實誘發了行為人的犯意，那么在被告人能夠作出無罪抗辯并得到支持的情形下，就沒有必要再做量刑上的抗辯了。

在我國，目前涉及到誘惑偵查的相關實務規定，對被告人的司法救濟至多只能是量刑從輕，即使針對在英美法系明確禁止的“雙套引誘”等不能為人們接受的誘惑方式，被告人也不能提出無罪的抗辯。所以，當務之急是，在刑事訴訟法或司法解釋中明確被告人可以針對其作出無罪抗辯的非法誘惑偵查的方式，針對被告人提出的抗辯，偵查機關應舉證證明被告人事先存在犯意并且誘惑偵查行為合法，如果舉證不能則要承擔敗訴后果，法院應當判定被告人的抗辯成立，被告人無罪。

（二）程序救濟

被告人享有的程序上的救濟，就目前刑事訴訟法的規定來看，主要是指非法證據排除的請求。非法證據排除根據案件的不同情況會產生不同的實際效果，如果被排除的是非關鍵證據，控方仍然可能利用其他的證據形成證明體系獲得定罪的裁判；但是，如果被排除的是關鍵證據，甚至是利用不當誘惑偵查行為所收集的全部證據，由于證據不足、指控罪名不能成立，法院只能對被告作出無罪判決。這是通過程序性制裁而取得間接除罪化的效果。

新《刑事訴訟法》第152條承認了偵查機關通過誘惑偵查措施所收集的材料具有相應的證據效力，顯然，它理應受到《刑事訴訟法》第54條“非法證據排除規則”的制約。但是就非法證據如何排除的問題，存在著不同的觀點，主要是“直接排除說”和“區別對待說”兩種觀點?！爸苯优懦f”的主要法律依據是《刑事訴訟法》第151條關于“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法”的規定，該觀點認為，“犯意誘惑型”誘惑偵查是國家制造的犯罪，嚴重影響司法公正。經由這種偵查方式所取得的所有直接和間接證據、言詞和實物證據，都應作為非法證據而排除。排除了本案的所有證據，自然指控的犯罪缺乏證據基礎，指控罪名不能成立。[11]而“區別對待說”主張根據《刑事訴訟法》第54條對犯意誘發型誘惑偵查行為違法制裁的后果進行區別化處理：對于犯意誘發型誘惑偵查中收集的言詞證據應當予以排除，而對于實物證據應當根據情況決定是否排除。排除的物證，應當是先前誘惑偵查行為嚴重違法所取得的，除此之外的其他的場合則不宜輕易排除。非法證據排除一定要考慮偵查人員的行為是否“嚴重影響司法公正”，認真權衡人權保障和社會秩序維持之關系，妥善作出決定。[12]兩種學說之中，“直接排除說”過于嚴格，可能會完全排除了誘惑偵查所收集的證據，不利于對一些隱蔽性強、危害性大的犯罪的有效打擊。因此，筆者基本贊同“區別對待說”，在適用“非法證據排除規則”時應當區分言詞證據與實物證據，對于誘惑偵查中取得的非法言詞證據予以排除。針對實物證據，由于其屬性和形式都不同于言詞證據，一般情況下不會因為取證手段上的瑕疵而影響其真實性，則視其是否會“嚴重影響司法公正”。在判定是否“嚴重影響司法公正”時，法官除應當考慮偵查機關的誘惑行為是否符合前述正當性標準之外，還應當結合該誘惑行為是否具有最后手段性，以及實物證據對于案件的證明力大小等因素進行綜合判斷。

要使賦予誘惑偵查在道德上的可接受性，必須首先確立法律的正當性標準，以此明確引誘行為過度與否的合理界限；同時，應當賦予被誘惑者尋求救濟的權利，以此加大對誘惑偵查行為的制約功效，保障這種權力的正當行使。

[1]楊子明.中國道德政治法律全面拒絕“誘惑偵查”[J].社科縱橫,2006(7).

[2]李蓉.論誠信機制在刑事訴訟制度中的確立[J].法學家,2005(2).

[3]龍宗智.證據法的理念、制度與方法[M].北京:法律出版社,2008:79.

[4]魏漢濤,郭建龍.主觀還是客觀:誘惑偵查合法性的標準[J].海南大學學報(人文社會科學版),2013(5).

[5]田宏杰.誘惑偵查的正當性及其適用限制[J].政法論壇,2014(3).

[6]吳丹紅.美國規制誘惑偵查的法理評介[J].國家檢察官學院學報,2001(3).

[7]楊志剛.美國誘惑偵查法理的新近發展及啟示[J].社會科學研究,2005(5).

[8][英]麥高偉,杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序[M].北京:法律出版社,2003:62.

[9]林鈺雄.國家挑唆犯罪之認定與證明——評三則最高法院九十二年度之陷害教唆判決[J].月旦法學雜志,2004(8).

[10]任學強.論職務犯罪誘惑偵查的適用及其限度[J].河北法學,2012(9).

[11]萬毅.論誘惑偵查的合法性及其底線[J].甘肅社會科學,2012(4).

[12]童偉華.犯意誘發型誘惑偵查中被誘惑者的罪與罰[J].河南財經政法大學學報,2014(3).