共同犯罪本質小議

秦德良

共同犯罪無疑是刑法總論中難度最大的領域之一。大陸法系刑法學者一般將共同犯罪視之為“絕望的篇章”。我國傳統的共同犯罪理論總體上理論性、邏輯性與德國、日本大陸法系的共同犯罪理論有很大差距。自20世紀80年代以來在我國共同犯罪通說中是以吸收蘇聯刑法構建我國刑法學的蘇聯刑法學派占主導地位。21世紀以來，吸收日本、德國刑法理論的構建我國刑法學的德、日刑法學派異軍突起。蘇聯刑法學派在教科書市場、司法實務中占支配地位，德、日刑法學派隨著張明楷、陳興良、周光權的教科書、學術著作以及司考命題不斷發揮其影響。時至今日，兩派不僅在犯罪總論體系（平面式的四要件還是雙層或者三層次的遞進排除）上明顯不同，而且在共同犯罪尤其是共同犯罪本質上也表現出了極大的差異。共同犯罪本質即共同犯罪區別于單獨犯罪之處，也即“共同”的含義是什么，是實行犯之間“行為”共同還是“犯罪”共同？是實行犯與狹義共犯之間“行為”共同還是“犯罪”共同？在共同犯罪本質問題上，蘇聯刑法學派堅持主客觀相統一的犯罪共同說；德、日刑法學派堅持行為共同說，筆者贊同后者的觀點。在討論共同犯罪本質問題上，兩學派一般只討論共同實行犯，實際上還應該針對實行犯與狹義共犯（教唆犯與幫助犯）的關系來考察共同犯罪的本質問題，二者是一個問題（共同犯罪本質）的兩個不同方面而已。因此，我覺得完整的共同犯罪本質論應該將（狹義）共犯獨立性說與（狹義）共犯從屬性包括進去。目前比較科學合理的共同犯罪本質應該是行為共同說與共犯從屬性說。

一、行為共同說與犯罪共同說

大陸法系共同犯罪理論從立法體系和刑法學說上大致有兩種：一種是“統一實行犯體系”，即對所有參與犯罪的人不區別實行犯、幫助犯、教唆犯，一律作為實行犯處理；另一種是“參與犯體系”，即規定實行犯、教唆犯、幫助犯不同的成立條件以及處罰方式，這一體系一般區別共同實行犯與狹義共犯（教唆犯與幫助犯）的不同。不管是哪一體系，在共同犯罪本質上都存在“什么是共同的”問題。目前德日刑法學通說主張行為共同說，國內學者張明楷教授等人目前亦主張行為共同說。

行為共同說認為，共同犯罪就是數人共同行為來實現各自所追求的犯罪?！八菍嵤┓缸锏囊粋€方法類型，是為了實現自己的犯罪而利用他人行為，因此過大自己行為的因果影響范圍的一種形式，完全屬于共犯人相互之間的個別利用關系?！盵1]“數人共同行為”是指數人之間都有針對一行為客體一起實施法益侵犯的意思，而不考慮其是否有故意，故意內容是否相同。該說重視各人“客觀行為”的共同，不考慮是否符合同一犯罪構成，即“數人（共犯）數罪”，但“數罪”之間可能存在重合的部分。

我國德日刑法學派學者主張行為共同說，堅持客觀不法意義上（又稱“客觀違法意義上”、“客觀構成意義上”）的共同犯罪理論，即行為共同說。該派主張犯罪成立包括客觀違法與主觀責任雙層遞進模式（有的也主張構成要件該當性、違法性、有責性三層次遞進模式），而共同犯罪是一種客觀違法形態，只解決客觀違法層面的問題，即將客觀違法事實歸因于哪些參與人的行為，而不解決主觀責任層面的問題。因此共同犯罪理論僅僅解決客觀違法事實的歸屬問題，而是否成立犯罪要看各個共犯的主觀責任是否與其客觀違法事實統一，成立共犯與故意或者過失內容是否一致無關，與罪名是否一致無關。成立共犯與共犯的法定年齡、責任能力無關，但一般情況下各共犯人事實上應該有責任能力，故10周歲以下、完全無責任能力者一般不成立共犯。

我國目前關于共同犯罪本質的通說是蘇聯刑法學派主張的主客觀統一的犯罪共同說。犯罪共同說重視“特定犯罪”相同，即犯罪構成主客觀四個要件（客體要件、客觀要件、主體要件、主觀要件）相同，認為共同犯罪是數人共同實行特定的犯罪，即數人行為完全符合（完全犯罪共同說）或者部分符合（部分犯罪共同說）同一犯罪構成，即“數人（共犯）一罪”。據此數人行為成立共同犯罪要具備：（1）客體要件：必須侵犯同一個犯罪客體。（2）主體條件：達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的二人以上。（3）客觀條件：必須有共同行為（至少行為部分相同）?！肮餐袨椤笔侵父鞴卜溉说男袨樽鳛橐粋€整體與犯罪結果之間具有心理因果性與物理因果性。（4）主觀條件：必須有共同故意（至少部分相同）。首先，共犯人均具有（部分）相同的犯罪故意。其次，共犯人主觀上對所實施的行為存在意思聯絡，共犯人對結果都具有心理上的因果性。

行為共同說與犯罪共同說在數人行為是否成立共同犯罪上的區別可以歸納如下：第一，行為共同說將共同犯罪問題作為一個客觀的因果關系問題，與主觀責任問題無關；而犯罪共同說將共同犯罪問題作為一個犯罪成立條件問題，即共同犯罪是犯罪，因此先要滿足犯罪的主觀與客觀統一的四個要件，否則不成立。第二，兩說認定數人是否成立犯罪的路徑不同，行為共同說首先從客觀違法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從主觀責任層面“個別地”判斷各參與人是否有主觀責任以及具有何種主觀責任，最后根據主觀統一客觀原則得出各共犯人是否成立犯罪以及何種犯罪的結論。犯罪共同說是一次性解決數人是否符合四個要件的問題。第三，根據行為共同說，成立共同犯罪的范圍遠比根據犯罪共同說成立犯罪的范圍大，便于解決司法實務中的一些共犯問題。奇怪的是，個案中，行為共同說與部分犯罪共同說結論大體相似。不同的是部分犯罪共同說將超出犯罪構成重合部分的結果做單獨犯罪處理，而行為共同說則將各個參與者的行為直接作為單獨犯處理。兩說在解決司法實務中的疑難案件方面，打擊共同犯罪力度方面，行為共同說更有合理性。

二、共犯從屬性說與共犯獨立性說

共同犯罪本質的另一方面是狹義共犯與實行犯如何“共同”的問題，實際上就是狹義共犯成立犯罪是否以實行犯實施犯罪為前提。

廣義共犯包括實行犯、教唆犯與幫助犯。刑法理論上一般將共同犯罪中的教唆犯與幫助犯合稱為狹義共犯。狹義共犯的處罰根據是其通過正犯行為間接侵犯了法益。

共犯從屬性說認為，實行犯已經著手實行犯罪，是成立狹義共犯的前提。筆者認為，在故意殺人、嚴重危害公共安全等重大犯罪案件中，只要實行犯有預備行為，狹義共犯也成立相應犯罪，即狹義共犯與實行犯具有“共同性”。

共犯獨立性說認為，狹義共犯的成立不以實行犯實行犯罪為前提。只要狹義共犯具有故意和教唆或者幫助行為，就可以單獨成立犯罪，不需要與實行犯具有“心理方面或者行為方面的共同性”。

比較而言，共犯從屬性說更符合罪刑法定原則。犯罪本質是侵犯法益，故只有當一個行為具有法益侵犯性時，才是刑法意義上的行為。一般而言，實行犯著手犯罪，具有侵犯法益的緊迫可能性，狹義共犯也因此具備了法益侵犯性。

參考文獻：

[1]黎宏著：日本刑法精義（第二版），法律出版社2008年版，第269頁。