作為基本權利保障機制的“物質保障”

摘要：

一、問題的提出：基本權利規范中的“物質”

通常認為，我國于1982年全面修改的現行憲法在某種意義上是對1954年憲法的回歸;從規范的角度看，兩者的“繼承與發展關系是比較明顯的”;[1]402因而兩者在規范內容上的差異，就具有了憲法變遷的意味。例如1954年憲法第八十七條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。國家供給必需的物質上的便利，以保證公民享受這些自由”;在現行憲法中與之相對應的是第三十五條：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”——顯然，在1982年的全面修改中，“國家供給必需的物質上的便利，以保證公民享受這些自由”的表述被去掉了;這一變動意味著什么呢？目前較為主流的解釋是，“在我國現有經濟條件下，很難事事都有物質條件的保證，還需要發展經濟，不斷創造條件。憲法不作規定，比較實事求是”。[2]136

如果暫且跳出對具體條文的評價，站在憲法結構的視角，可以發現相關條款的“物質便利”并非特例，在關于公民基本權利的條文中，還有若干與“物質”相關的規范。以1954年憲法為例，還有第九十二條（勞動者休息權的物質條件）、第九十三條（獲得物質幫助的權利）等;其中，獲得物質幫助的權利在1975年憲法、1978年憲法和現行憲法中均有體現;勞動者休息權的物質條件在1978年憲法中也有體現，而現行憲法在對應條文（第四十二條第二款）中雖然沒有“物質條件”的字樣，但“國家發展勞動者休息和休養的設施”的表述可以理解為“物質條件”的具體內容。如果不拘泥于“物質”的表述，則現行憲法中關于基本權利的規范中還存在著其他可以理解為與物質有關的內容，如第四十二條第二款的勞動權（“改善勞動條件……提高勞動報酬和福利待遇”），以及位于“總綱”部分的第十九條所規定的“國家舉辦各種學?！薄皣野l展各種教育設施”可視為對受教育權的物質保障等?；凇白杂蓹?社會權”的二分法，這些涉及“物質”的基本權利有部分是屬于社會權的范疇，但兩者并不能混為一談。一方面，在1954年憲法中，受“物質保障”的還有言論、出版、集會、結社、游行、示威這樣典型的自由權;另一方面，社會權對于國家的要求也不僅僅是物質保障而已[3]151-174——可以說，在我國憲法關于基本權利的規范中，存在著一個與“物質”相關的獨立結構：這一結構并非基本權利的某種類型，而是基本權利的一種保障方式，即國家提供一定程度的物質供給以保障基本權利的實現，因此可以稱之為“物質保障”。在憲法文本中，相關表述有“物質便利”“物質幫助”“物質條件”等，其具體涵義有所差別;但是在“通過物質供給保障基本權利的落實”這一點上都是相同的，因此，在本文中如無特別說明，均用“物質保障”的表述。 本文最初提到的憲法條文的變動，在某種意義上也是這一規范結構的變遷，而從基本權利保障機制的視角對這一規范結構進行考察與分析，對于理解我國憲法基本權利的實現乃至憲法整體的實施都有重要的意義。

本文首先考察“物質保障”的規范結構，并對其在憲法中的變遷進行梳理;然后結合基本權利保障機制的相關理論，對“物質保障”的意義與局限進行分析;最后在前文分析的基礎上，提出超越單一的“物質保障”、建構全面的基本權利保障機制的設想。

二、“物質保障”的規范結構及其變遷

（一）“物質保障”的三層規范結構

以1954年憲法為觀察對象，可以發現在基本權利的物質保障方面，存在三個層次的規范結構：第一是作為一項原則，對基本權利宣示一般意義上的物質保障;第二是作為某些基本權利規范的組成部分，明確對這些權利的物質保障;第三是作為一種基本權利，即物質幫助權。

（1）作為原則的物質保障。1954年憲法一個明顯的特點就是強調對于基本權利加以物質上的保障，以使得公民能夠真正享受到這些權利。這雖然沒有體現在具體的條文中，但在制憲過程中已被廣泛認識，如周鯁生在作為全國人大代表對憲法草案問題的發言（1954年9月）中表示，“憲法草案規定公民的基本權利，不以作形式上的規定為限，而進一步地規定到保證權利的享受所需要的物質條件……這也是社會主義的民主憲法的特點”。[1]270而在當時的憲法學界，這一點也常被強調，如“我國憲法關于公民基本權利的規定的最主要的特點之一，就是在賦予公民以民主的權利和自由時，不只在形式上加以宣布，而且對實現這些權利和自由提供了物質條件”。[4]4顯然，這是受到蘇聯的影響：蘇聯1936年憲法中也強調，“新憲法草案的特點，就在于它不以規定公民的形式權利為限，而注重于保障這些權利的問題，實現這些權利的物質條件問題”。有日本學者指出，蘇聯憲法中的基本權利雖然有與歐美憲法相類似之處，但基本權利的保障方法有特別之處，“具有強烈作為確?！畡趧与A級的保障之權利的性格”[5]13;物質保障顯然就是具有這種“性格”的保障方法之一。因此，作為原則的物質保障并不局限于提供錢物，而更多地與國家制度相關，“在生產工具和生產資料的社會主義所有制的基礎上，事實上保證著勞動者確能享受這些權利”[6]22;我國的1954年憲法也是如此，“我國憲法……特別關于注重保障這些權利實現的物質條件的規定，是根據了我國社會主義建設的日益發展和逐步地消滅剝削階級的事實，制定出來的”[7]157——與特定國家制度的密切聯系，這也是作為原則的物質保障與下述兩個層次的物質保障的基本差異。

（2）作為規范組成部分的物質保障。單純作為一種關于基本權利的原則，只需要在適當的位置集中規定即可，沒有必要在具體的基本權利規范中反復出現如1982年憲法第五十一條對于基本權利限制原則的處理方式。 ;但物質保障卻只出現在具體的基本權利規范中，并且是否在特定的基本權利規范中明文寫出物質保障、保障到什么程度，都有不同的考慮。例如對于言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，究竟是寫“物質保證”還是寫“物質便利”，就有過一番斟酌;考慮到“寫保證，很難照蘇聯那樣規定”，最終確定為“物質便利”;而對于宗教信仰自由，盡管“尼姑、和尚……有這個廟住，也是國家提供的物質上的便利”，但最終在相關條款中并沒有明文涉及物質便利（憲法起草座談會各組召集人聯席會議，1954年5月）。[1]154總體而言，1954年憲法對于具體基本權利物質保障的規范有兩點值得注意：第一，物質保障的基本權利并無自由權和社會權的區分。如前所述，1954年憲法中明文涉及物質保障的基本權利，既有言論、出版、集會、結社、游行、示威自由這樣的自由權，也有休息權、受教育權這樣的社會權，并且從規范上看，對其物質保障的內容并不因為權利類型的不同而有差異。第二，物質保障并未覆蓋所有的基本權利。這固然是由于某些基本權利本身沒有對物質供給的特別需要;但有一些基本權利是有物質供給的需要的，如第九十條第二款的居住和遷徙自由，在當時的體制之下，顯然就有要求國家提供住房和交通工具等“物質便利”的需要。這種闕失，一個合理的解釋是如1954年3月23日所作《憲法草案初稿說明》中所說的：“……保證公民的各種權利，同時規定了逐步擴大物質保證的措施，一下子是保證不了的”[1]172——顯然，這兩點之間存在著某種緊張關系：一方面，基于原則，應當對所有的基本權利都加以物質保障;但另一方面，基于現實原因，又無法做到對于寫入憲法的基本權利全部加以物質保障。

（3）作為基本權利的物質保障。此即1954年憲法第九十三條（獲得物質幫助的權利）。與作為規范組成部分的物質保障不同的是，獲得物質幫助的權利直接以要求國家提供物質供給為內容，而前述休息權、受教育權等則有別的內容，國家的物質供給只是間接的保障措施。規范中的表述為“勞動者在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候”，這也是受到蘇聯憲法的影響。蘇聯1936年憲法相應條款的規定是：“蘇聯公民在年老、患病或者喪失勞動能力的時候，有享受物質保證的權利”。 其中，權利主體為勞動者。時任憲法起草委員會副秘書長的田家英曾有解釋：“社會救濟是否只能給勞動者呢？當然不只包括勞動者，如遇天災人禍，國家當然會救濟的，我們不講漂亮話，所以一般公民的社會救濟，沒有特別寫出來”。[1]87當然這并非正式的憲法解釋，但至少表明當時并未將一般公民的社會救濟（同樣直接以要求國家提供物質供給為內容）作為一種基本權利。

（二）“物質保障”的變遷

將1954年憲法與現行憲法相關內容相對照，可以看到“物質保障”在憲法規范中的變遷情況。

作為原則的物質保障在我國一直是被肯定的，并且成為我國公民基本權利現實性的一種表現，“憲法對公民基本權利和義務的規定，既有物質保障又有法律保障，因而是可以實現的”。[8]181然而更值得關注的是該原則與特定制度相關聯的部分。如1978年憲法修改的報告中曾提到，“對于各項公民權利的物質保障，要在國家的指導下，靠國營企業、人民公社、集體企業、人民團體和人民群眾自己共同努力，在發展生產的基礎上逐步加以擴大”[9]——物質保障在當時所關聯的重要制度，包括國營企業、人民公社、集體企業、人民團體等，都發生了重大的變化;而作為原則的物質保障本身，也勢必隨之發生改變。

作為規范組成部分的物質保障在現行憲法中的變化有三：第一是第三十五條言論、出版、集會、結社、游行、示威自由去掉的“物質便利”的內容;第二是第四十三條勞動者休息權的物質條件，具體化為“勞動者休息和休養的設施”;第三是第四十六條受教育的權利，將1954年憲法中“設立并且逐步擴大各種學校和其他文化教育機關”的內容具體化并移到“總綱”的第十九條中?？偟内厔萦袃牲c：一是數量的減少，一是規范內容的具體化。

作為基本權利的物質保障，即獲得物質幫助的權利，在現行憲法中的變化也有三點：第一是擴大了權利主體的范圍，由“勞動者”變為“公民”;第二是增加了物質幫助的來源，由1954年憲法的“有獲得物質幫助的權利”變為“有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，將“國家”與“社會”并列為物質幫助的來源;第三是增加了對殘廢軍人、軍烈屬、殘疾人等特殊群體的保障，實際上也是擴大了權利主體的范圍。因此，這一權利總體而言是得到了擴充的。

三、“物質保障”作為基本權利保障機制的意義與局限

（一）“物質保障”作為基本權利保障

機制的意義

“物質保障”作為一種相對獨立的憲法規范結構，對于基本權利的保障有積極的意義。

一方面，強調了基本權利實現的條件。自1908年《欽定憲法大綱》始，至20世紀40年代末，中國出臺了兩部正式的憲法和一系列憲法性文件，但這些制憲成果大多淪為具文，作為憲法重要組成部分的基本權利的保障則無從談起——這當然是由多種原因造成的;但將基本權利的實現條件在憲法中加以明確，仍不失為立足于憲法規范的一種應對方式。而將物質保障作為基本權利的實現條件，既體現了對傳統上僅具形式的基本權利規范方式的反思與批判列寧指出，“舊的資產階級民主憲法大書特書的是例如形式上的平等和集會權利……（但是）如果一切好的房舍都被資產階級占據著的時候，‘集會自由對工農來說就一文錢也不值”。見《馬克思列寧主義經典著作中有關憲法理論問題》，第224頁。 ，也與當時國家積極發展生產、提高人民物質文化生活水平的戰略目標相一致。

另一方面，強調了國家對于自由權的積極義務。傳統上認為，國家作為基本權利的義務方，對于自由權僅負有消極義務，即“不得侵犯”的義務。但是針對自由權的物質保障則意味著國家對于這些權利也負有提供物質供給的義務，即國家對于自由權的積極義務——這種義務的必要性已為當今學界所普遍承認。如美國學者霍爾姆斯和桑斯坦指出，即便是自由權的運作成本也有賴于國家積極作為而積累的稅收;因此“所有的權利都是積極權利”。[10]19-30當然，物質保障只是國家積極義務的一種而非全部，但在當時無疑是具有前瞻性和針對性的。

總之，“物質保障”作為基本權利保障機制的意義就在于超越了對基本權利形式上的規定，而更關注于實質上的實現。如能得到落實，對于基本權利的保障，乃至憲法整體的實施，顯然都有著重要的意義。

（二）“物質保障”作為基本權利保障

機制的局限

盡管物質保障對于基本權利的實現有著重要意義，但是作為一種基本權利保障機制，物質保障也有其內在的局限，主要表現為：

第一，物質保障在很大程度上僅具象征意義。一方面，如前所述，“物質保障”在一開始就存在理念和現實的緊張關系：在理念上，物質保障應當及于所有的基本權利，這樣才能使其成為基本權利保障的一項原則;但是在現實中，由于國家物質供給能力的限制，又不可能滿足所有的物質需求。因此在具體條文中也只得選擇性地加以規范，而未明確規定物質保障的基本權利，就很難提出相關的主張。另一方面，隨著許多領域的改革，大量與物質保障有關的制度發生了改變，如教育、醫療、社會保險等方面的制度改革，在很多情況下令憲法制定或修改時的那種物質供給方式難以為繼;但又不宜據此主張相關的制度改革違憲，因為這些改革并沒有否定物質供給本身，而是需要在改革的框架內重建物質供給的方式，但由此形成的巨大的制度空白，往往難以及時填補。

第二，物質保障的實現方式存在疑問。顯然，基本權利的物質保障需要通過國家給付的方式來實現，但具體的方式仍較模糊。在憲法理論上，由于和財政能力、經濟政策等因素的復雜關系，國家給付義務的實現方式本就聚訟紛紜：當事人是否可以直接提出給付請求？是否對立法者有拘束力？亦或僅僅是政策宣示？[11]351-357這就使得作為基本權利重要實現方式的物質保障，其自身的具體實現方式模糊不清。而這一點也加劇了前述“僅具象征意義”的狀況。

第三，物質保障的另一面是國家對權利主體的干預，而這種干預對于基本權利的保障并非總是有益的。無論物質保障的實現方式是什么，國家作為物質供給的提供方，都以一種積極的姿態介入社會生活;特別是當國家成為唯一的供給者或主要的供給者時，其對于權利主體的干預能力就大為增強，而這樣顯然會令基本權利傳統的防御功能受到更大的壓力，對于自由權而言尤其如此。此外，單純的物質保障在增強國家干預能力的同時并沒有明確權利主體的地位，這就使得“物質保障”有可能淪為“物質施舍”，而這顯然與基本權利的本義背道而馳。

以上這些局限，都是以“物質”為中心所衍生的制度設計所難以避免的。當然，這并不是否定物質保障對于基本權利的重要意義，而是在對物質保障的利弊兩端有清楚認識的基礎上，力求超越單純的物質保障，在我國的憲法規范框架內建構更為全面、可行的基本權利保障機制。

四、超越“物質保障”的基本權利保障機制

從基本權利保障的角度，要超越單純的物質保障的局限性，同時又要盡可能地發揮物質保障的積極作用，就有必要調整以“物質”為中心的思路，以“制度”為中心重新進行制度的建構。需要說明的是，在德國憲法學中有基本權利的“制度保障”這一概念，但是這一概念僅僅是指保障某些傳統制度中與基本權利有關的核心原則，使其免遭立法者的侵犯。[12]182-186但是，“制度保障”的概念本身是有啟發性的，例如日本憲法學在吸納這一概念時，就不拘泥于“傳統制度”[5]76;但日本憲法學對此仍不無保留，主要是擔心其“有可能成為使制度優越于人權、并具有發揮弱化人權保障功能之可能性的理論”。[13]74因此，以“制度”為中心的基本權利保障機制，并非簡單地套用德國（或日本）的理論，也不能只是泛泛地強調制度的重要性，而需要在我國憲法規范的基礎上，形成更為具體的內容。對此，本文提出一種以正當程序為表、人格尊嚴為里的基本權利制度保障體系。

以正當程序為表，就是以正當程序作為制度保障的切入點。制度的關鍵在于落實，一個不具有可操作性的制度即使設計得再好也只能是空中樓閣。而制度的可操作性，很大程度上體現為相關的程序是否合理、相關主體能否通過程序一步步的設定最終實現自身訴求與社會秩序的整合，因此，有學者將程序稱為“制度化的最重要的基石”。[14]16對于基本權利而言，其切實落實顯然離不開在形成、確認、變更和救濟等各個環節也合理的程序設定;也正是在這個意義上，“權利不是社會的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序”。[15]81當然，對于基本權利的制度保障而言，不僅僅要求有程序而已，更重要的是程序設計得公平合理，即存在正當程序。從比較法的角度看，這種正當程序主要有兩類：一類是國家未經正當程序不得剝奪或限制基本權利，這源于英國的普通法傳統[16];另一類是國家要提供適宜的程序以保證基本權利能夠實現，如德國憲法實踐中的基本權利程序保障功能要求“課與國家提供適當組織與程序之義務，以積極營造一個適合基本權實踐的環境，幫助人民基本權落實”。[17]170而我國憲法規范中，雖然沒有對正當程序的明確要求，但結合依法治國條款（第5條第1款）、尊重和保障人權條款（第33條第3款）以及人格尊嚴條款（第38條），也存在通過正當程序保障基本權利的解釋空間。[18]

以人格尊嚴為里，就是以人格尊嚴作為制度保障的價值內核。建立基本權利的保障機制，一個前提就是明確：哪些內容應當受到保障？與世界通行做法一樣，我國憲法對于基本權利也采用了列舉式的規范模式，那么未被列舉的內容是否可能作為“默示的基本權利”受到保護呢？如果缺乏對于基本權利內在一致性的認識，就有可能陷入或者泛權利化（從而使得基本權利的概念失去意義）、或者只能死扣條文（從而使得基本權利的概念喪失彈性進而難以應對社會變化）的兩難境地。對此，許多國家在二戰以后用“人格尊嚴”（或稱“人性尊嚴”）來概括基本權利的內在一致性，即所有基本權利的保障，歸根結底都在于確保人格尊嚴的實現。例如《德國基本法》將“人格尊嚴不可侵犯”作為第一條，統攝整部基本法。正是出于這樣的認識，避免本為權利主體的“人”在國家權力面前淪為客體。我國現行憲法第38條所規定的“公民的人格尊嚴不受侵犯”，作為1982年修憲時增加的內容，表現出對“文革”的反思[2]261，因此首先是保障公民免受“侮辱、誹謗和誣告陷害”的具體權利;但亦有學者結合我國憲法的發展和憲法一般理論，指出該條款同時也可以作為“我國憲法上基本權利體系的出發點”的“基礎性的憲法價值原理”。[19]——換言之，以人格尊嚴作為基本權利保障機制的價值內核，在我國憲法中同樣是有規范基礎的。此外，人格尊嚴與正當程序也有密切的關聯：對于人格尊嚴的尊重已被公認為判斷程序是否正當的標準之一，更有學者將人格尊嚴作為整個正當程序的基礎。[20]176因此，以正當程序為表、人格尊嚴為里，亦有可能實現“表里如一”。

以正當程序為表、人格尊嚴為里的基本權利制度保障體系可以對“物質保障”加以整合：以正當程序外表，就可以將物質保障的各種方式從可操作性的角度加以明確和細化，并且根據不同的類型對其實現方式加以合理化，最大限度地避免其流于形式。以人格尊嚴為里，就可以將物質保障的各種方式從價值的角度進行判斷和篩選，避免物質保障淪為嗟來之食;同時也能以此為基礎，劃定各類物質保障過程中“國家干預”的合理界限——總之，經過這兩方面的整合，可以形成更為完整的基本權利保障機制，而“物質保障”也能更好地實現。

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The “Material Guarantee” as A Kind of Basic Rights Security Mechanism

FENG Jianpeng

（Law School， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract：

There is a materialrelated independent structure in Chinese Constitution which requests state providing considerable material supply to the basic rights， and it could be called “material guarantee”. Particularly， it contains three levels： the first one is a principle that all the basic rights should be material guaranteed; the second one is a part of some basic rights norm; and the third one is a basic right， the right to get material help. As a kind of basic rights security mechanism， “material guarantee” has positive significance because it insists the conditions of basic rights， and the states positive duty to liberties. However， the basic rights security mechanism which just focuses on material also has shortages： firstly， the material guarantee in large part only has symbolic meaning; secondly， the realization way of material guarantee is unclear; thirdly， the state intervention behind material guarantee could be bad for basic rights. So we need a more systematic basic rights security mechanism. The mechanism which contains the due process as method and the human dignity as value goal could be more complete and proper.

Key words：

basic rights security mechanism; material guarantee; institutional guarantee; procedural guarantee

（責任編輯：余樹華）