大陸法系與英美法系的比較研究——讀《比較法總論》的觀后感

周 敏

（201306 上海海事大學法學院 上海）

大陸法系與英美法系的比較研究——讀《比較法總論》的觀后感

周 敏

（201306 上海海事大學法學院 上海）

大陸法系和英美法系作為世界法律文明的兩大重要分支，在歷史發展、文化意蘊、表現形式、價值取向以及運作機制方面有自己的獨特之處。近年來，英美法系和大陸法系的一些基本概念、制度和原則被移植到我國，對我國的法律制度產生了深遠影響。深入系統的研究這兩大法律制度，對中國合理的借鑒英美法系和大陸法系，具有重要價值。

大陸法系；英美法系；比較法

一、英美法系和大陸法系概況

在古代的中國法和歐洲法中，主要淵源一直是制定法。在西方法律傳統內部，英國法自12世紀開始，逐漸與大陸法系分道揚鑣。

（一）英美法系

英美法系起源于英國，追根溯源，英國法律是英美法系的歷史根源。沒有別的國家像英國法那樣數個世紀以來一直固守自己的法律風格，而免受其他法律生活發生重大變化。

英國皇室法院從御前會議發展成為專門法院。王室法院以倫敦為中心，以令狀為基礎，王權為后盾，通過遵循先例的方式衍生出了判例法。14世紀以后，普通法已經不能更好地解決糾紛和滿足社會的需求，逐漸變的拘泥江華，普通民眾向政府請愿，請求政府提供合理有效的法律保護。這些請愿從議會等機構負責，到國王委派大法官處理。大法官以“自由、公平、和良心”為依據，對無法獲得普通法救濟或普通法救濟不利的案子，進行干預，由此衡平法。衡平法逐漸成為矯正和補救普通法的重要機制。議會產生之后，英國的制定法數量開始增加。

達維（David）在對英國法和法國法進行比較的時候，得出以下兩點：在法源上，法國法是“法典法”，英國法是“判例法”；在解決法律關系的方式上，法國法是“權利之法”，英國法是“補救之法”，即事后法。

（二）大陸法系

民法法系，以羅馬法為基礎發展起來，以成文法代表的世界性法律體系的總稱，尤其以法德兩國法典為代表。法律文明在歐洲的深根發芽來源于羅馬帝國在對歐洲十幾個世紀的統治。從查士丁尼法典編纂到在意大利波倫那城發現《國法大全》以來，法學家對法律的發展起著重大的推動作用，主要變現為對法律解答和著述。大陸法系以制定法為主要的法律淵源，實行法典化，注重法律規范的抽象化概括化。

二、英美法系和大陸法系的區別

（一）在判例法方面的不同

在大陸法國家，判例在法律淵源中處于次要地位，僅在制定法存在漏洞或缺陷時，才進行適用。英美法系國家“必須”遵循先例，即判例法，而大陸法系國家是“可以”遵循先例。

大陸法系的判例法以制定法為基礎，但是在英美法系中，判例法的起點主要是先例，制定法不是必要的前提，但是可以成為起點。在大陸法國家，先例只在特殊的情況下才具有拘束力。即大陸法系的法官可以參照先例，但是不具有遵守先例的義務。遵循先例是英美法系國家法官的義務，通常情況下不能擺脫先例的拘束。與判例法的編纂主體相比，英美法系更注重判例的質量。大陸法系的國家則與之相反。

（二）在權利與救濟方面的不同

英美法系的救濟先于權利的程序中心主義，即重視程序是其與大陸法系的主要區別之一。在英美法系中，在普通法和衡平法中，均以程序帶動實體救濟。在進入普通法程序時，法官才會確認其基于制定法而提出的訴求。即在英美法系中的重點是注重事后救濟。

庭審中所采用的對抗制程序也體現了程序的重要性。比如，英美法系中的“當事人主義”，法官處于消極的地位，通過控辯雙方的“交叉詢問”來理清案件事實，由陪審團確認“事實真相”，法官只負責將相應的法律適用在該事實中。在大陸法系中，檢察官處于優勢地位，代表國家指控被告。法官主動審查案件事實，當事人之間確認的事實和被告的供認對于法官只有參考價值，法官可以超越他們，繼續調查，即“職權主義”。

綜上所述，在英美法系，當事人之間平等的橫向關系體現了個人主義；大陸法系的控辯雙方不平等的縱向關系體現了國家主義。當然，大陸法系也開始引入英美法系的當事人主義，來平衡控辯雙方的地位，但是仍然存在濃厚的職權主義色彩。

（三）對法律生命的指代

在英美法系，法律的生命是經驗、實踐和實用，經驗是法律的源泉，是“長期經驗”的結晶，是“公正和優良之法”。但對于大陸法系而言，現代的大陸法系與古代的大陸法系存在斷裂。成文法注重邏輯性和系統性，一切與邏輯相悖的都會被排除在理性范圍。

英美法系比大陸法系更加注重實用主義，其排斥和厭惡一般理論和抽象教義。律師、法官、議員等實踐家在英美法系受到真正的尊重。

三、比較法研究的中國意義

比較法在中國的發端始于清末的法律變法。比較法的研究能夠為中國法治的完善和發展提供有效的解決方案。中國的比較法研究應當立足于文明轉型的宏觀視野和法律現代化的歷史使命，為中國的法治現代化道路指引方向和路標。

在比較法研究的過程中，我們應該防止“民族偏見”，不夸耀本國“古已有之”已掩今日之短。沈家本曾倡言：“參考古今，博稽中外，擇善從之?！睘槲覈芍贫群头▽W體系的建立提供有用的幫助。

［1］高鴻鈞.英國法的主要特征（上）——與大陸法相比較［J］，比較法研究，2012年.第3期.

［2］何勤華.比較法學在近代中國［J］.法學研究，2006年第6期.

［3］白晟.潘漢典比較法研究初探［J］.比較法研究，2011年第1期.

［4］沈宗靈，王晨光.《比較法學的新動向》［M］.北京：北京大學出版社，1993.

周敏（1993～），女，漢族，江蘇省徐州市人，研究生，法律碩士（法學），單位：上海海事大學法學院法律碩士（法學）專業，研究方向：海商法。