論人格符號受損害的救濟模式

田國慶

中山大學法學院，廣東　廣州　510275

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論人格符號受損害的救濟模式

田國慶

中山大學法學院，廣東廣州510275

摘要：隨著商品經濟的迅速發展，人格利益不再僅僅包含精神性利益，財產性利益也成為了人格利益的重要組成部分。在人格符號未經許可商業使用侵權訴訟中，純精神損害賠償模式已經不能適應司法實踐的發展需求，權利人的損害賠償救濟模式也從單一走向多元。國外人格權理論發展出兩種損害賠償救濟模式，分別是：精神損害賠償與財產損害賠償分別救濟模式和不區分精神損害賠償與財產損害賠償的綜合救濟模式。這兩種模式并非二選一，在區分未經許可商業使用行為的前提下，針對不同侵權行為類型分別采用不同的救濟模式可為符合理論與司法實踐的要求。

關鍵詞：人格符號；商業利用；損害賠償；救濟模式

一、引言

人格符號未經許可商業化使用既可能導致權利人精神損害，也可能造成權利人財產損失。不同性質的侵權行為，往往會導致不同的損害結果，因而應當采用不同的損害賠償救濟模式。然而，我國司法實踐中，還大量存在未經許可必然造成精損損害的“審判共識”，并未對未經許商業使用行為進行切割，區別不同情形對待。本文擬針對人格符號未經許可商業使用侵權情形，對權利人救濟模式進行探討，以適應司法實踐的需要。

二、人格符號商業使用的理論基礎

(一)人格符號的含義及其功能擴張

符號作為一種媒介，可以具有第二含義，使其在解釋者心里產生指代他物的功能，即：符號是用甲事物表示乙事物，并且通過甲事物來傳達關于乙事物的訊息。[1]具體到人格權領域，人本身就是一種符號化的存在，人需要借助符號來傳遞信息，同時也需要符號來表征自己。人的姓名、肖像、聲音等特定人各要素就是標識人格存在的符號。人格符號可以與內在的人格相分離，物化到一定的物質載體之上，可以成為商業利用的對象。所以，人格符號是特定人格要素符號化的結果。

在傳統倫理社會，姓名和肖像等人格符號發揮著區分功能與管理功能。隨著現代信息技術的發展，人格符號的功能不再僅僅是傳統區別功能，人格符號的商業使用在人格符號與產品或服務之間建立了某種“映射”，消費者一看到權利人的肖像或者姓名就會聯想到特定商品或服務，這就是人格符號所具備的廣告促銷功能。

(二)人格符號所承載利益的二元化

人格符號功能的擴張，伴隨著一個不言而喻的事實就是人格符號背后蘊藏著巨大的財產價值。權利人通過對其特定人格符號許可使用來獲取一定的經濟回報成為這種經濟價值實現的主要方式。[2]有學者認為人格符號所承載的人格利益不僅包含精神利益也包含財產利益，雖然這種財產性利益對于大多數人來說只是一種應然假設。而且，兩種利益并非總是均衡狀態，在人格符號商業利用的情形下，天平的一端會偏向于財產性利益，此時財產性利益在人格利益中占據主導地位，精神利益則相對弱化。人格符號所承載利益的二元化理論在國外理論界以及司法實踐中獲得了廣泛認可。德國聯邦最高法院作出的Marlene Dietrich判決明確承認姓名、肖像等人格符號具有應受法律保護的專屬于權利人的經濟價值，并構建出人格權的財產成分來調整和保護此種經濟利益。我國臺灣地區也有學者認為人格權是一種復合型權利，它既保護精神利益又保護財產利益。[3]

三、人格符號未經許可商業使用侵權損害的二重性

有學者認為，侵犯人格符號要素的行為，針對的未必是傳統人格所涵攝的精神利益，而是符號的財產價值，因此權利人僅可獲得相應的財產損害賠償。然而，從侵權損害結果來看，由于人格符號未經許可商業使用行為的不確定性，很多情況下并非單純造成權利人財產損害。如果是有違公序良俗的商業利用行為則很可能會造成權利人嚴重的精神損害。所以，人格符號未經許可商業使用侵權損害結果存在二重性，針對不同的損害類型以及侵權行為方式，應當采用不同的損害賠償救濟模式。

四、人格符號未經許可商業使用損害賠償救濟模式的三種選擇

(一)精神損害救濟模式

在商品經濟與技術發展的早期，人格符號的商業利用并未成為一種“時尚”，受害人僅能從未經許可商業利用侵權中獲得一定的精神損害賠償。在19世紀末的美國，薩繆爾·沃倫(Samuel D.Warren)和路易斯·布蘭代斯(Louis D.Brandeis)提出了著名的“隱私權”理論[4]。自此以后對于侵犯隱私權的案件，法院一般通過判決一定的精神損害賠償來彌補權利人損失。在德國，《民法典》制定以前及當時，人格非商品說在學術界占統治地位。普遍認為將人格換算成金錢的做法是下賤和卑鄙的，高貴的人應該忍受精神上的痛苦。以蘇聯為首的早期社會主義國家也反對人格商品化。

雖然說，精神損害賠償是對人格利益保護的最基本模式之選擇，但是，在市場經濟高度商品化的今天，人格利益不再僅僅只包含精神利益，財產利益也是其重要組成部分，而且隨著權利人知名度越來越高，其人格利益中的財產價值會相應增加。所以，未經許可商業使用他人人格符號，雖然可能導致嚴重精神損害，但是很大程度上會導致人格利益中財產價值損失。所以，單純的精神損害賠償的救濟模式顯然不適應時代的發展需求。

(二)區分財產損害賠償與精神損害賠償分別救濟模式

區分財產損害賠償與精神損害賠償分別救濟模式是指法院在司法審判中分別考量因未經許可商業使用他人人格符號對權利人所造成的損失，基于精神損害與財產損害的大小，在裁決中分別判定的損害賠償救濟模式。具有代表性的國家包括：美國、德國以及澳大利亞。二十世紀五十年代中期以后，美國的判例與學說在認識上發生了很大轉變，創立了公開權理論。在“海蘭(Haelan)”一案[5]中美國第二巡回上訴法院的弗蘭克(Frank)法官明確提出了公開權(the Right of Publicity)的概念，并在以后的理論和實踐中得到進步一發展與豐富。所以，美國確立了“雙軌制的人格權理論[6]”，即：人格利益中的精神性價值由隱私權保護，財產性價值則由公開權保護。權利人可選擇以不同請求權基礎來進行訴訟。

德國并未像美國確立了兩個獨立權利類型，而是確立了“統一權利理論”，即：在單一人格權理論的框架下，將人格利益分為精神利益與財產利益。第二次世界大戰以后，人格符號商業利用的現象在德國越來越普遍，人們逐漸認識到人格符號的商業利用會帶來巨大的經濟價值。在德國人格符號未經許可商業使用的侵權訴訟中權利人獲得財產損害賠償的同時要求精神損害賠償也是允許的，但是必須滿足人格利益本身遭到侵害的限制要求。在澳大利亞，判例中所確立的明示條款對此種情形下要求精神損害賠償也是支持的，但同樣給予了較大限制。

(三)不區分財產損害賠償與精神損害賠償的綜合救濟模式

不區分財產損害賠償與精神損害賠償的綜合救濟模式是指法院在并不區分精神損害與財產損害賠償，而是判決中判定一個總的賠償數額。采此種模式的國家以法國為代表，意大利、英國在一定程度上也具有綜合救濟的特色。

《法國民法典》第1382與1384條確立了侵權的一般規則，法院往往依據前述條款并不區分精神損害賠償和財產損害賠償，僅僅對受害人判定一個總的賠償數額。[7]正如一位法國民法典起草者所言：“這一條包括了所有類型的損害，并要求作出損害賠償?！盵8]這就是所謂的法國式一體化模式?！兑獯罄穹ǖ洹返?059條雖然承認了“有限補償性”的非金錢損害賠償，但在司法實踐中，法官卻未直接引用該條判案，因為法官認為第2059條只適用于犯罪行為時給予的精神損害賠償。在意大利，學界分為兩個學派：一個希望采法國一體化模式，一個希望保留第2059條所確立的規則，并對其進行改革從而使其更加靈活。[9]目前來說，意大利現有的法律體系更傾向于法國不區分精神損害賠償與財產損害賠償的救濟模式。

在英國，一般人格損害是不可訴的，除非損害到某種實體利益，盡管誹謗法承認了非金錢性的損害，但是必須建立在對原告造成一定經濟損害的基礎上。[10]

五、對未經許可商業使用行為進行區分

以是否有違民法公序良俗原則為標準，將未經許可商業使用他人人格符號的行為分為：有違公序良俗的商業使用行為與一般性商業使用行為。

(一)對未經許可商業使用行為區分的必要性

首先，未經許可商業使用行為本身的不確定性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條確立了“行為因素”成為了判定精神損害賠償的重要考量標準。所以，未經許可商業使用行為本身具有很大的不確定性。其次，司法實踐的需求；一些法官并未對未經許可商業使用行為進行區分，對精神損害的認定的主觀隨意性很強。這樣不僅不利于在當事人之間實現利益平衡，也不利于實現判決的公正嚴明，還可能會導致“同案不同判”的情形出現。

(二)有違公序良俗的商業使用行為

通說認為，《民法通則》第7條規定的社會公共利益近似于外國民法典規定的公共秩序；該條規定的社會公德近似外國民法典規定的善良風俗。[11]所以，將公共秩序與善良風俗概括為公序良俗。公共秩序是指社會存在及其發展所必要的一般秩序。善良風俗是指社會存在和發展的一般道德。從道德以及倫理要求出發，將人們應當遵守的最低限度的道德法律化，如果違背了最低限度的道德即違反了善良風俗原則。

所以，從公共秩序的角度來看，違反公共秩序的商業使用行為主要是指對現行公法秩序的違反，比如：將權利人的肖像等人格符號用于色情、暴力與毒品等法律禁止的領域進行宣傳。從善良風俗的角度來看，違反善良風俗的商業使用行為則相對比較廣泛。雖然善良風俗因一個社會的道德、風俗會因為風土人情、民族、宗教等因素有一定的差異，但最基本的道德規范在一個社會共同體中是具有共識性的。所以，有違善良風俗的商業使用行為一般是指違反那些最基本的社會道德規范，以直接或者間接損害權利人名譽為目的，以誹謗、中傷、虛假陳述或者描繪、歪曲捏造事實等手段進行的商業使用行為。比如：可能會對權利人的肖像或姓名等人格符號進行修改，增加某些虛假的修飾或者描述，以達到欺騙消費者的目的，像“瀉停封”牌膠囊、“豬食茂”牌豬飼料、“張一摩”牌化妝品等等。

(三)一般性的商業使用行為

一般性的商業使用行為是指除有違公序良俗的商業使用行為以外的一般性的商業宣傳行為。正常的商業使用行為雖然未經許可構成侵權，但是侵權人并不具有損害權利人名譽的故意，其目的在于通過利用權利人人格符號背后所蘊含的知名度和影響力來宣傳自己產品或者服務，手段上并不違反最基本的社會道德規范。所以，一般的商業使用行為不一定對權利人造成精神損害，相反權利人關心的是其經濟損失能否獲得補償。

六、有違公序良俗的商業使用行為救濟模式之選擇——分別救濟模式

(一)選擇分別救濟模式的理由

1.精神損害與財產損害雙重存在

一方面，有違公序良俗商業使用行為，一般會給權利人造成嚴重的精神損害；另一方面，侵權人“搭便車”的行為實際上利用權利人的“明星效應”，從中獲取了不當的商業利益，權利人因此而喪失了通過授權許可方式所獲得的經濟收入。所以，有必要對兩種損害分別計算。

2.兩種損害賠償救濟方式的功能具有差異性

精神損害賠償具有懲罰、補償與撫慰的功能，主要在于撫慰權利人心靈創傷。精神損害雖然是客觀存在，但是由于依賴個人的內心感受，受主觀因素影響較大，因而舉證上具有很大難度，對精神損害完全予以補償既不現實也不可能。根據民法損害填平原則，財產損害賠償制度的功能在于填補權利人的因侵權行為引起的經濟損失，實現對于受害人的經濟補償作用。所以，為了給予權利人最大的救濟，兩種賠償方式并舉可謂最優選擇。

3.人格利益精神價值之優位性

人格權是人之作為人的基本權利，其精神性因素是人格權“先天賦予”的，防止人格權精神價值受到侵害是侵權法重要目的之一。而人格利益中的財產價值是“后天形成”的，是社會經濟發展到一定水平以后，逐漸具有的一種商業價值。但是精神利益具有價值上的優位性，只要侵權造成嚴重的精神損害，則侵權人必須承擔一定的精神損害賠償，而不可用財產損害賠償替代。

(二)精神損害賠償的確定

確定精神損害賠償的原則主要包括：法定賠償與自由裁量相結合原則、撫慰原則和賠償數額限制原則。首先，法定救濟與自由裁量相結合原則，法定救濟意味著權利人一旦遭到嚴重的精神損害，即可依法獲得一定的精神損害賠償；自由裁量意味著精神損害的大小判斷具有主觀性，需要法官在個案中根據相關因素綜合判斷。其次，撫慰原則是指精神損害賠償的目的在于緩和或撫慰受害人的精神創傷，以達到撫慰受害人的作用。最后，賠償數額限制原則，基于精神損害大小的不確定性以及精神損害賠償的撫慰功能，精神損害賠償的金額應該有一定的限制。

《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條所規定的參考因素總結下來主要是從行為、過錯、結果三個方面來考量。至于說侵權人的獲利狀況以及侵權人承擔責任的能力是責任承擔以及判決執行的問題，并非是法院判定精神損害數額的考慮因素。法院應當以權利人精神損害的程度作為依據出發，綜合考量上述三個方面的因素。

(三)財產損害賠償的確定

相比精神損害賠償的確定，財產損害賠償不存在精神損害與金錢之間不可通約的難題。但是由于人格利益中的財產利益具有無形性特征，其損害賠償數額的計算仍然具有復雜性。對權利人來說，其人格符號未經許可商業使用所造成的經濟損失也很難證明，實踐中存在法院以未能提供充分證據為由，駁回了原告訴訟請求的案例。侵權人未經許可商業使用他人人格符號即說明人格符號具有一定的經濟價值。所以，權利人因此而獲得財產損害賠償是理所應當的。

財產損害賠償數額的確定主要有以下幾種方式

1.擬制契約的方式

法官以探究權利人實際經濟損失為目的，力求對權利人實際損失予以補償，在原告舉證困難的情形下，一般會采用“擬制授權”的方式來判斷，即：法院假設一個理性人在正常情況下與權利人簽訂了授權契約，損害賠償額按照原被告簽訂的虛擬契約的授權金來計算，從而將實際損害轉嫁為虛擬合同中的價金。所以，擬制契約授權作為賠償的基礎和計算方式，弱化了財產損害賠償確定上的難度。

2.不當得利返還方式

侵權人構成不當得利的法理在于，未經許可商業使用行為使得侵權人從中獲利，卻并未支付相應的對價，權利人因此而遭受一定的經濟損失，因而其所獲得的利潤并沒有法律上的根據。德國聯邦法院在判例中肯定了原告的不當得利請求，認為侵權人因此而節省了通常應支付的對價，系無法律上的原因受有利益。美國則通過創設公開權的方式賦予權利人不當得利返還請求權，日本繼受了美國法上的公開權理論，在實務中也承認侵權人獲利返還。[12]不當得利返還就是要在權利人與不當得利人之間修復已被破壞的法律關系，實現個案公平，彌補法律的一般性所導致的缺憾。[13]

3.參照類似代言合同的方式

實踐中原告一般會向法庭提供其在案外訂立的商業代言合同作為其主張損害賠償數額的依據，而法院對此態度不一。在趙某某訴蘇州同濟醫院有限公司肖像權、名譽權糾紛案中，法官并未認可原告將之前的代言合同作為評判權利人財產損失的依據。在蔣某某訴周某某等肖像權侵權糾紛案中，法官認為蔣某某在訴訟中提出的其所在的公司與外簽訂的合同中約定不能作為確定損失賠償的依據，但可以作為確定賠償額的參考因素。在某韓美整形美容門診部與林某某肖像權、名譽權糾紛上訴案中，法官也持此態度。而在張某某訴梧州某美容保健用品有限公司肖像權案中，法官將某公司與張某某之前簽訂的品牌代言合同作為了依據，判定被告賠償相應的經濟損失，說明法官對于代言合同某種程度上的認可。以類似代言合同為參照，可謂司法實踐中新出現的財產損害賠償確定方式，是人格利益財產價值不斷增加和商品經濟快速發展的結果。其作為參照的代言合同發生的時間以及領域都應該具有一定的相似性或者匹配性。

4.綜合酌定方式

通過上述方式都無法確定權利人損失的情況下，法官一般會根據侵權人的過錯、侵權手段和情節、侵權后果和影響來綜合判斷。

七、一般性商業使用行為救濟路徑之選擇——綜合救濟模式

(一)選擇綜合救濟模式的理由

針對一般性的商業使用行為，由于其很大程度上只給權利人造成一定的經濟損失，所以并不需要區分精神損害賠償與財產損害賠償，在判決中直接判賠一個總的賠償數額即可，其具體理由如下：

首先，一般性商業使用行為一般不會導致權利人嚴重精神損害；一般性商業使用行為主觀惡性較小，侵權人主觀目的在于獲取商業利益，而不在于損害權利人名譽，具體手段與情節也不具有道德上的可責性。所以，一般不會對權利人造成較大的精神損害。其次，財產損害賠償與精神損害賠償一樣，都為金錢賠償，財產損害賠償在某種程度上對受害人心理和精神上具有一定的彌補和安慰作用。

(二)損害賠償數額的確定

一般性未經許可商業使用行為，通常不會導致權利人嚴重的精神損害，采用不區分精神損害賠與財產損害賠償的綜合救濟模式，其損害賠償數額的確定可以參照財產損害賠償數額的確定方式。

八、其他責任承擔方式的配套選擇

(一)賠禮道歉、消除影響、停止侵權、反向聲明等方式

實踐中，法院為了更好的維護受害人的合法權益，通常會選擇并用多種侵權責任承擔方式。無論是有違公序良俗的商業使用行為還是一般性的商業使用行為，侵權人承擔一定損害賠償責任的同時，承擔賠禮道歉、停止侵權、消除影響等民事責任能夠一定程度上緩解對權利人的精神困擾。在荷蘭，法院認為其他制裁措施的可用性會影響到金錢損失賠償的判決，甚至很多情形法院認為對于侵權的認定就足以構成了“公平的補償”。在法國，認為公正聲明或者公開判決書的行為可以相應減輕損害賠償。德國規定有停止侵權以及反向聲明的替代性選擇。所以，對于未經許可商業使用他人人格符號的侵權行為，無論是在采用分別救濟模式還是綜合救濟模式，采用其他責任承擔方式作為輔助，不失為一種撫慰權利人受傷心靈的方法。

(二)象征性損害賠償金

我國當前立法與司法實踐并未引入“象征性賠償金”制度，象征性賠償金主要是在一般性商業使用侵權情形下，權利人并未遭受嚴重的精神損害，法院象征性的判決賠付很少的賠償金，這種賠償金并不具有安慰和補償功能，僅僅起到一種宣示作用。西班牙對此明確采否定態度，認為法院解決的是法律問題不是道德問題。我國是否引入該制度還需要進一步研究。

九、結語

未經許可商業使用他人人格符號的侵權現象在商品經濟高度發達的今天已普遍存在。一旦發生侵權，權利人既會提出精神損害賠償又會提出財產損害賠償。在案件審理中，法官應當對未經許可商業使用行為本身進行切割，不妨將其切割為有違公序良俗的商業使用行為和一般性商業使用行為兩類。對有違公序良俗的商業使用行為，應當選擇區分精神損害賠償與財產損害賠償的分別救濟模式；對于一般性的商業使用行為，則采用不區分精神損害賠償與財產損害賠償的綜合救濟模式。同時輔之以其他責任承擔方式，從而最大程度上保護權利人合法權益，又能兼顧到侵權人合法利益，實現兩者平衡。

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中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0007-05

作者簡介：田國慶(1990-)，男，土家族，湖北恩施人，中山大學法學院，2015級民商法專業法學碩士研究生在讀，研究方向：民商法。