行賄罪構成要件的規范解析——兼論《刑九》第45條

李國卿

華東政法大學，上?！?00042

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行賄罪構成要件的規范解析
——兼論《刑九》第45條

李國卿

華東政法大學，上海200042

摘要：《刑法》第389條第一款和第三款從正反兩面規制行賄罪的犯罪構成，給予國家工作人員以財物是二者共有的構成要件要素，為謀取不正當利益作為目的要素是侵犯本罪法益的一個條件要素，從目的與手段哲學范疇上的關系來看，這一目的隱含了行為人侵犯法益的一種危險。第三款文言沒有表明其罪狀的構成要件要素性質是違法性還是有責性，刑法是體系間的邏輯構成，透析被勒索和沒有獲得不正當利益兩個構成要件要素，可以追溯第13條的但書條款，這兩個構成要件要素規定與第13條的但書即情節顯著輕微危害不大具有相當性。由于犯罪構成的階層性，第三款罪狀的構成要件要素表明的應當是阻卻違法性事由，而其與謀取不正當利益是反向的要素相當，為此第一款的謀取不正當利益與給予國家工作人員以財物的行為應當分別體現的是違法性和有責性。規范解釋第389條第一款和第三款目的在于貫徹罪刑法定原則，其兩個側面要求罪責刑相適應?！缎叹拧返?5條修正了第390條對行賄罪處罰的規定，限制了從寬處罰的條件，有利于實現特殊預防與一般預防的統一。這同時也意味著行賄罪犯罪與刑罰間的統一。

關鍵詞：行賄罪；修改；構成要件違法性；特殊預防；一般預防

一、行賄罪刑罰的修正

十八屆四中全會指出全面依法治國，讓權力在法治框架下運行，要構建遏制腐敗的制度根基。這意味著在我國反腐不再是簡單的“打虎拍蠅”的治標，而是要通過修訂法律、完善制度以實現“標本兼治”。社會各界翹首以盼的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)①在千呼萬喚中出臺，其中關于貪污賄賂犯罪的修正自然也是亮點頗多。由于本文重點闡述行賄罪的相關問題，故其他規定就不多做贅述。

《刑九》第45條規定：將刑法第三百九十條修改為：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。對比《刑法》第390條可知此次修正有兩個顯著的變化，一是對行賄罪增加了罰金刑；二是嚴格對行賄罪從寬處罰的條件。比較法上觀察，美國、法國、德國等法治發達的國家刑法均配置了罰金刑，歐美國家行賄罪罰金刑的適用率甚至達到了百分之八十?！堵摵蠂锤瘮」s》第31條第一款規定了沒收犯罪的財產設備或其他犯罪工具的事項，相應到行賄罪中就是沒收通過行賄所獲得的不正當利益。我國順應了世界反腐趨勢，值得贊賞。不過，本文的重點不在于此。

《刑法》第390條第二款規定：行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。而《刑九》第45條第二款規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。無論從法律要件還是法律效果上，《刑九》嚴格行賄罪從寬處罰的傾向至為明顯，當然這也與司法中行賄人普遍被輕罰的現實有關。

不容置喙，刑法是規定犯罪及其法律后果(主要是刑罰)的法律規范。②換言之，刑法是一個有機聯系的邏輯體系，犯罪與刑罰是不同層次上的兩個問題，只有先判斷犯罪是否成立然后才會判斷相應的刑罰，在這個意義上犯罪具有整體規制刑罰的作用，刑罰只是其一個具體的實在表現。本文不揣淺陋，從分析行賄罪的犯罪構成入手，論證“為謀取不正當利益”作為要件要素不能取消，嚴格解釋本罪第一款和第三款中構成要件要素的違法性，在堅持罪刑法定實質與形式側面統一的前提下，分析《刑九》對行賄罪刑罰的修改。

二、《刑法》第389條第一款和第三款的規范分析

(一)第389條第一款中“為謀取不正當利益”要件不能取消

《刑法》第389條規定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。行賄罪的法條整體結構邏輯上應當是第一款為正向規定，第三款為反向規定即不是行賄，為此行賄罪的概念外延當然是正反向的結合。行賄罪的構成有兩個基本要件：一是在主觀上具有“謀取不正當利益”的目的；二是在客觀上“給予國家工作人員財物”。在學術界對客觀要件基本沒有爭議，但對主觀要件卻爭議非常激烈。③這主要存在兩種截然對立的觀點，一種是主張謀取不正當利益不應成為行賄罪的要件，主張取消該要件④；另一種是認為謀取不正當利益的目的是行賄罪的必要要件，不能取消⑤。行賄罪是目的犯，“謀取不正當利益”是行賄罪的主觀目的，而且行賄犯罪是指具有“謀取不正當利益”目的為其特別構成要件的犯第389條第一款中“謀取不正當利益”前有“為”一詞，其實前面省略了主語“行賄人”，“為”作為連接主語與謂語動詞“謀取”之間的目的連詞，顯然有時候會包括兩方面的內容，一是激起行賄人并維護其犯罪行為的內心起因和意志傾向，二是行賄人實施行賄行為希望達到的危害結果的主觀反映。這兩種心理本質上具有表明行賄罪違法性的“故意”的作用，既具有主觀的認識因素也表現出內心的意志內容。為了保證行賄罪的犯罪構成的完整性，去掉這一構成要件要素是不妥當的。據筆者所知，不少學者有取消這一要件要素的傾向實在是無奈之舉，刑法理論上對“不正當”利益概念的界定一直是爭喋不休，司法實務中因為“不正當”利益的實際判斷不同導致法官不同的自由裁量權，容易違反罪刑法定或者罪刑相適應原則。

對行賄罪構成要件的理解首先應基于立法自身的規定，應當在行賄罪犯罪的框架之內分析其文言選擇的范圍概念和法條內部及體系之間是否周全。就行賄罪而言，必須要分析規范與事實之間相結合的程度，要判斷行賄罪本身固有的構成要件要素能否與司法實踐中發生的復雜的行賄案件的事實相契合。事實是不斷翻新的，規范是固定不變的，那么二者真正結合點是本罪的目的也即保護的法益。規范與事實之所以能夠取得一致，是由于存在一個第三者，即應當為與存在之間的調和者——事物的本質?！笆挛锉举|”是一種觀點，在該觀點中存在與當為互相遭遇，它是現實與價值互相聯系(對應)的方法論上所在。因此，從事實推論至規范，或者從規范推論至事實，一直是一種有關“事物本質”的推論。⑥行賄罪的完整事實過程包括了兩個要素，為了謀取不正當利益的目的，以及給予國家工作人員以財物的行為即實際手段，目的與手段在哲學上是一對范疇，因此二者既是相互獨立的，又是相互制約、密切聯系的，從本罪上來看，目的和手段的結合不僅從某種程度上表現了謀取利益的不正當性，也說明了給予國家工作人員以財物對國家公務人員職務的廉潔性即法益的侵犯。在這個意義上，正如恩格斯所說“為了達到目的可以不擇手段，但是手段的卑鄙正好證明了目的的卑鄙?！雹?/p>

(二)第389條第三款的法律要件是表明違法性的要素

構成要件要素是表明犯罪構成要件具體內容的要素。一般來說，行為(包括行為本身以及行為的狀況與條件)、行為對象(行為客體)、結果、因果關系等都是構成要件要素，此外，故意、過失、目的、內心傾向等也被部分學者歸入構成要件要素。⑧傳統的四要件體系與德日的“三階層”體系認識有所不同，傳統理論認為本罪的客體是國家公務人員的職務廉潔性、客觀方面為為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為、犯罪主體為一般主體、主觀方面是故意，并且具有謀取不正當利益的目的。以張明楷教授為代表的德日學說認為，本罪的構成要件內容為給予國家工作人員以財物，責任形式為故意，行為人明知自己給予國家工作人員以財物的行為侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性，并且希望或者放任這種結果的發生。⑨行賄罪的犯罪構成需要第389條第一款的基本犯罪構成和第三款的非罪構成的邏輯體系實現，給予國家工作人員以財物是客觀要件，意味著這種行為有侵害行賄罪法益的危險，第389條被規定在刑法分則第二編第八章貪污賄賂罪一章，故行為所侵害的法益當然會包含國家公務人員的職務廉潔性或不可收買性。行賄罪與受賄罪是對偶犯，受賄罪侵害的法益也含有國家公務人員的職務廉潔性或不可收買性，但是去掉“為謀取不正當利益”要件，第389條的邏輯結構就失去了原有的區別此罪與彼罪的功能，之所以如此是因為本罪規制的是行賄人的行為而不是受賄人的行為，換言之行賄罪省略的主語是行賄人，形式上的主語省略不會影響犯罪的本質目的規范性。

構成要件要素“為謀取不正當利益”是表明違法性的要素還是有責性的要素？傳統四要件體系認為行賄罪的主觀方面包括“為謀取不正當利益”的目的，行賄罪是目的犯。從第389條第一款的邏輯周延性可以解釋為為謀取正當利益，給予國家工作人員以財物的，不是行賄，或者為謀取不正當利益，沒有給予國家工作人員以財物的，不是行賄。從這里看不出影響本罪違法性的要素，毫無疑問，有責性的要素是給予國家工作人員以財物的客觀行為，行為人侵害了國家工作人員的職務廉潔性即法益而具有非難可能性。再看第三款，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。換言之，獲得了不正當利益就是行賄。在被勒索給予國家工作人員以財物條件下，區分行賄罪罪與非罪的是否獲得不正當利益。在“勒索”的情形下，由于國家工作人員利用其職位的威懾力和強勢力，此時對行賄人從事其他合法行為的期待可能性減少，也就是難以期待在這種情況下行為人不給予國家工作人員以財物。期待可能性是責任性要素，意味著“勒索”時行為人的非難可能性減弱。從期待可能性的兩面來看，一面存在著有無的問題即是否阻卻責任，另一面存在程度問題即是否減輕責任。因此被勒索時應當是缺乏期待可能性，這充其量只是說明了行為人主觀被迫狀態下的有責性減少，不能說明沒有獲得不正當利益的性質問題，如果主觀被迫與客觀的未獲不正當利益能夠阻卻違法性，探討有責性減少就沒有意義，畢竟構成要件是要素集合地構成。

構成要件是“類型化”的違法，為此行為只要符合構成要件就可以確定違法，但是違法的實現需要以不存在違法阻卻事由為前提，因此消極的構成要件要素理論將違法阻卻事由當成消極規定的構成要件要素，換言之，構成要件符合性的判斷是符合積極的構成要件要素且不存在消極的構成要件要素。張明楷教授認為“我國《刑法》分則也只有第389條第3款的內容是與消極規定的構成要件要素?！雹膺@樣理解的話，行賄罪的犯罪構成應當是：積極構成要件要素：為謀取不正當利益+給予國家工作人員以財物，消極構成要件要素：被勒索+給予國家工作人員以財物+沒有獲得不正當利益。除去共同要素給予國家工作人員以財物，積極要件要素只剩下為謀取不正當利益、消極構成要件要素則是被勒索和沒有獲得不正當利益，既然第三款是反向的犯罪構成屬于違法阻卻事由，說明被勒索和沒有獲得不正當利益所起到的機能作用是與為謀取不正當利益是反向相當的，如此而言，在被勒索的同時行為人就不可能存在為謀取不正當利益的目的，因為它與被勒索時的主觀狀態以及沒有獲得不正當利益的客觀情形是矛盾的。

然而，在本條罪狀描述中無法述明或判斷本條第三款要素的性質究竟是違法阻卻事由抑或責任阻卻事由，換種思路可以從刑法總則的原則指導和規制中去尋找合理化的解釋。在筆者看來，第389條第三款不認為是行賄的原因可以追溯到《刑法》第13條的但書條款即但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。正如取消論者主張去除“為謀取不正當利益”的要素而言，忽略這一要素不僅避免了認定“不正當利益”的難度，而且更有利于打擊行賄罪。事物性質不同具體狀態也不同，應當把側重點放在本罪所保護的法益上而非行為人的主觀目的。比較而言，主觀的認識和意志因素是難以把握難以確定的，而客觀的法益損害是現實的可見的。而第389條第三款可能造成行賄罪法益侵害的歸責根據不是行賄人相反而是受賄人，因為受賄人的主觀索賄傾向更大，更可罰，行賄人卻是明顯缺乏期待可能性的行為，客觀上而言也并沒有獲得不正當利益，行賄罪是規制行賄人的規范而不是受賄人，不能角色顛倒舍本逐末。在行賄人主觀和客觀都危害法益可能性小的情況下，本罪第三款進行了出罪處理，聯系第13條的但書規定，意味著因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的情形屬于情節顯著輕微危害不大的行為，既然不認為是犯罪就更不是行賄罪。

從三階層的構成要件符合性、違法性和有責性來分析第13條的但書規定，可見不論是依據構成要件的機能是類型化的違法，還是違法有責，既然是出罪條款，說明不是犯罪即不符合犯罪構成，就不具有犯罪意義上的“違法”，需要指出一般違法與犯罪中的違法涵義不同。這就說明情節顯著輕微危害不大的行為不具有犯罪中違法性，為此被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的情形也不具有犯罪中的“違法性”。換言之，從反向角度思考就是被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益是阻卻違法性的要素。前已述及，為謀取不正當利益在某種程度上與第三款的被勒索和沒有獲得不正當利益反向相當，既如此為謀取不正當利益也應是表明違法性的要素。這也從另一個角度上驗證了取消這一要件要素的不合理性，去掉此要素意味著本罪的犯罪構成缺乏了違法性的判斷，僅剩下客觀的法益侵害事實一個要件，把這當成是犯罪的唯一構成當然是與三階層的犯罪構成體系是相違背的。

三、行賄罪處罰規定新舊比較

(一)《刑九》第45條第二款限制了行賄罪從寬處罰條件

尋找第389條第三款的合理解釋，判斷其出罪所應具備的罪狀的阻卻性質，目的是貫徹罪刑法定原則，進而實現罪與罰相適應?！缎叹拧返?5條第二款規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。而之前的《刑法》第390條規定：行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。在規范的法律要件與法律效果的二元邏輯下，第390條第二款分為兩種情形：行賄人在被追訴前主動交代行賄行為+可以減輕處罰，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為+可以免除處罰?！缎叹拧返?5條第二款分為六種情形：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為+可以從輕處罰、行賄人在被追訴前主動交待行賄行為+可以減輕處罰、行賄人在被追訴前主動交待行賄行為且犯罪較輕，對偵破重大案件起關鍵作用+可以減輕處罰、行賄人在被追訴前主動交待行賄行為且有重大立功表現+可以減輕處罰、行賄人在被追訴前主動交待行賄行為且犯罪較輕，對偵破重大案件起關鍵作用+可以免除處罰、行賄人在被追訴前主動交待行賄行為且有重大立功表現+可以免除處罰。?從上述二元邏輯劃分來看，第390條第二款分解為兩種情形，《刑九》第45條第二款可分解為六種情形，兩相比較明顯可以發現立法傾向不再是對行賄罪的處罰條件從寬，而是限制從寬的條件。就筆者分解的各種情形來看，實際上立法者為行為人在犯罪后規定了多種選擇，每種選擇下有著不同的刑罰效果。這說明在行賄罪犯罪后行為人不再會像以往那樣得到輕罰的處理，如果要在各種選擇中爭取最符合自己利益的效果，就必須積極促進與之相適應的法律要件的規定。

《刑法》第3條規定了罪刑法定，現代意義的罪刑法定是形式側面與實質側面的統一，前者旨在限制司法權，后者旨在限制立法權?！胺ㄖ螄沂侵腹裰g、國家與公民之間以及國家內部領域的關系均受法律調整的國家，其標志是所有國家權力及其行使郡守法律的約束。法治國家具有行使意義和實質意義之分?！?原來的行賄罪刑法立法不具有預測可能性，留給法官的自由裁量權過大，而且行賄罪刑罰處罰條件太過從寬。一方面因為法條中以“可以”用詞，而在刑法中“可以”說明“可以也不可以”，也就是說法官有裁量權，而且需要使用減輕或者免除處罰時需要依據《刑法》第37條和第63條，第37條是非刑罰性處置措施，其規定對犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。從本條來看，可以免除處罰需要滿足犯罪情節輕微且不需要判處刑罰，在此有犯罪情節輕微這一要件，不需要判處刑罰主要是基于刑罰目的上的一般預防和特殊預防來進行考量。第63條在具體適用刑罰時則會具體考量各種情節，而且其第二款還規定有雖不具有減輕處罰情節但是根據案件特殊情況，經最高人民法院核準也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，可見粗略地規定行賄人在被追訴前主動交代行賄行為這一要件留給司法過多的自由裁量權。另一方面追求實質法治決定了要尋求法律的實質合理性，原有的行賄罪處罰規定僅規定了一個法律要件，當滿足時便可以在司法裁量權下，可能實現減輕處罰甚至是免除刑罰的效果。這一規定是極不合理的，由于欠缺明確性，極有可能會產生刑罰過重或過輕的現象，而現實也正是，公眾對“行賄人被輕罰”具有普遍的“觀感”。對于正在法治完善的我國來說，目前而言，“所要求的并不是某一犯罪和對這種犯罪的懲罰之間的那種完美適應的關系。而是對不同犯罪的懲罰應當在罪與罰的標度或標準上‘相當’于相應的犯罪的惡或嚴重性?！?，實現相當程度上罪與罰的適應是基本法治的要求。

法治條件下要求實現罪刑法定形式側面與實質側面的統一，既要完善刑事立法又要規范刑事司法，這也是與我國國情、國民的物質、精神生活水平以及社會的平均值觀念的標準相適應的?！缎谭ā返?90條第二款規定行賄人在被追訴前主動交待行賄行為，這一要件實質上內含了一個問題的兩個層面，行賄罪與受賄罪是對偶犯，說明行賄人的行為是相當于《刑法》第67條的“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”的條件，然而第67條規定的相應的法律效果是可以從輕或者減輕處罰，而不是直接像第390條那樣可以減輕處罰或者免除處罰，第67條對可以免除處罰規定的要件是犯罪較輕的才可以適用，為此仍需在此援引第37條非刑罰處罰措施規定，需要法院或檢察院在具體考量行賄人的犯罪情節，是否不需要判處刑罰來進行考察具體因素來適用。再者行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的同時，從受賄人的角度而言，這符合《刑法》第68條關于立功的規定即犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，可以從輕或者減輕處罰，亦不符合第390條第二款的規定。無論從行賄人在被追訴前主動交待行賄行為符合自首還是立功的相當構成要件，既然要件具有相當性，與之相對的法律效果也必然有本質上的相同，很明顯，第390條第二款缺乏可以從輕處罰的法律效果?？倓t是概括的原則規范，具有約束指導分則的具體功能，與總則中刑罰規則相當的法律要件，卻在分則中規定了超越要件才能得到的法律效果，立法的粗疏深值檢討。立法上的簡陋造成了司法上的恣意，危害的不僅僅是民主主義、更有公民的自由權利，甚至是人權，影響法治建設自不待言。

為此《刑九》第45條第二款規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。本條第一句與《刑法》第67條自首的定義及其處罰相對應。值得分析的是本條第二款，其規定到底是這樣分解情形一：犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，可以減輕或者免除處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。還是這樣分解情形二：犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較輕的，有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。情形一是《刑法》第67條第一款最后一句犯罪情節較輕的，可以免除處罰；《刑法》第68條犯罪分子提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現，可以從輕或者減輕處罰，經過取輕刑結合而成。有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰也有第68條最后一句的支撐，二者的表述完全相同。情形二犯罪較輕的，有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰，同樣是兩相結合而來。情形一和二的爭議焦點就是在有重大立功表現時需不需要增加一個要件“犯罪較輕”。筆者認為需要添加，在發生爭議難以尋求合理化的依據時，應當從立法的目的考量。一者，總體上本次修改刑法主要建設打擊遏制腐敗的制度根據，推進公權力的法治下運行。再者，從這一時期的刑事政策來看，對反腐既是形式嚴打，又是實質立法建立法律制度根基。最后，面對司法放縱行賄犯罪，行賄人輕刑化的現狀，此次刑事立法的整體形勢和傾向應當是嚴格化、從嚴化。因此從上述分析來看，此次修改實現了總則與分則之間的協調，立法者的整體趨勢是限制行賄人從寬處罰的條件，因此在同樣面對有重大立功表現的條件下，增加犯罪較輕要件符合立法者的目的。

(二)《刑九》第45條第二款是特殊預防和一般預防的統一

我國《刑法》第1條規定刑罰的目的是為了懲罰犯罪，保護人民，第2條規定刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，因此刑罰的目的應當是懲罰犯罪與預防犯罪的統一。法諺言“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”，是這一刑罰目的的經典表述。特殊預防的對象是已經實施了犯罪行為的人，在于預防其重新犯罪。社會市場經濟中每一個人都是理性的“經濟人”，都能根據自己的行為作出符合利益的判斷。中國是一個熟人社會，市場經濟改革到達深水區瓶頸期，為了不正當目的而行賄的現象愈加普遍。行賄罪規定具有謀取不正當利益的目的，是因為極容易在目的不正當的情況下采取不合法的手段，進而侵害國家工作人員職務廉潔性的法益，也就是說本罪其實是帶有一種指向性的規范，與之相適應也就是行為人的義務即不要謀取不正當利益，不要給予國家工作人員以財物。行賄人和受賄人之間的行賄受賄關系一般比較隱蔽，所以第390條第二款給行賄人一個可以減輕或者免除處罰條件，即主動交代行賄行為，由于這一條件有利于行賄人，一般而言，現實中行賄人都會主動交代，甚至是主張有被勒索行賄的情形認為自己不是行賄，這是導致行賄人受到普遍輕刑化的一個重要原因。從寬處罰的條件如此簡單，行賄現象如此普遍，行為人難免不會在從眾的心態下再次懈怠注意義務而犯罪，特殊預防目的無從實現。進一步講，行賄罪從寬處罰條件過寬，公民形成一種“行賄人輕刑化”的觀感，極容易為謀取不正當利益而趨之若鶩向國家工作人員行賄，刑罰不僅沒有威懾一般人使其不敢犯罪，也沒有對犯罪人予以適當處罰用事實證明刑法規范的妥當性，一般預防下的消極的一般預防和積極的一般預防都沒能實現。

從刑罰預防犯罪的目的來看，限制行賄罪從寬處罰的條件有利于實現特殊預防和一般預防的統一。限制從寬的條件給了司法受理行賄罪的一個明顯傾向，即是要從嚴從緊打擊行賄罪，這要求司法機關在處理這類案件時應當注重刑罰的特殊預防，這是在國家嚴厲懲治腐敗，加大反腐力度背景下考慮的，只有這樣才能增強國家對刑法效力的存在力和貫徹力。為此在刑事司法時，對行賄人在被追訴前主動交待行賄行為適用減輕處罰，應嚴格考察犯罪的情節的所有的具體因素，不能在從輕和減輕之間不確定時主動適用減輕，只有行為人舉證更加充分的減輕處罰證據才可以具體考慮。適用免除處罰時也應考察犯罪較輕，對偵破重大案件起關鍵作用和有重大立功表現的行為能否達到可以免予刑事處罰的程度。行賄罪是多發常發的犯罪，此次刑事立法也側重了一般預防的作用，在刑罰種類上增加了罰金刑，在具體量刑處罰上限制了從寬處罰條件。通過這一改變向一般人宣示行賄罪刑罰的嚴厲威懾性，反腐法律制度的健全增加了國民對法秩序的信賴，增強了其規范意識，使其不敢犯罪也不愿犯罪。

四、結語

反腐不能只是簡單的“打虎拍蠅”，而應通過修訂法律、完善制度以實現“標本兼治”。對行賄罪進行處罰一定要堅持罪行法定原則，實現罪與刑相適應。從行賄罪的犯罪構成來看，其是《刑法》第389條第一款和第三款正反兩面的構成要件規定，加上給予國家工作人員以財物的有責性要件。分析為謀取不正當利益的要素存在價值，關鍵是看其與本罪法益侵犯的關系，目的與手段作為一對哲學范疇上的概念，謀取不正當利益的目的隱含了行為人侵犯法益的一種危險，為此它應是侵犯法益的一個構成要件要素。第三款文言沒有表明其罪狀的構成要件要素性質是違法性還是有責性，透析被勒索和沒有獲得不正當利益兩個構成要件要素，可以追溯到第13條的但書條款，這兩個構成要件要素規定與第13條的但書即情節顯著輕微危害不大具有相當性。由于犯罪構成的階層性，第三款罪狀的構成要件要素表明的應當是阻卻違法性事由，而其與謀取不正當利益是反向的要素相當，為此第一款的謀取不正當利益與給予國家工作人員以財物的行為應當分別體現的是違法性和有責性?！缎叹拧返?5條修正了第390條對行賄罪處罰的規定，限制了從寬處罰的條件，有利于實現特殊預防與一般預防的統一。

[注釋]

①2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過<中華人民共和國刑法修正案(九)>，為與根據1997年<刑法>相區別，需要使用舊有規定時，筆者簡稱<刑法>，由于<刑九>修正案刪除了第199條，所以行賄罪及其刑罰移至<刑法>第388、389條，鑒于區別，筆者仍稱<刑法>第389、390條.

②張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社，2011：19.

③樓伯坤.行賄罪立法中的排除性規定[J].國家檢察官學院學報，2010(4).

④這種觀點具有代表性的有袁力.淺論行賄罪的立法完善[A].載高銘暄，馬克昌.刑法熱點問題探討[C].北京：中國人民公安大學出版社，2002：1147-1148；張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社，2011：1081-1082；吳國干，陳獻忠.新刑法關于“行賄罪”的立法缺陷及其完善[J].資料通訊，2001(7)；田昭崗.我國行賄罪立法淺析[J].魯東大學學報(哲學社會科學版)，2008(3).

⑤這種觀點具有代表性的有郭晉濤.論行賄罪中的“為謀取不正當利益”[J].中國刑事法學雜志，2000(12)；趙翀.行賄罪中的“謀取不正當利益”之要件[J].華東政法學院學報，2005(2)；盧宇蓉.論行賄罪中的“謀取不正當利益”[A].載高銘暄，馬克昌.刑法熱點問題探討[C].北京：中國人民公安大學出版社，2002：1156.

⑥[德]亞圖·考夫曼，吳從周譯.類推與“事物本質”——兼論類型理論[M].臺灣：臺灣學林文化事業有限公司，1999：103.

⑦中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.馬克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1957：466.

⑧張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素[M].北京：北京大學出版社，2010：117.

⑨張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社，2011：1081-1082；需要說明的是張明楷老師采取的是“不法”與“責任”的二階層體系，與德日的三階層體系沒有實質區別，故滿足上述構成要件符合性和有責性，行賄罪已經成立.

⑩張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素[M].北京：北京大學出版社，2010：128.

?這只是一種角度上的分解思路，不過本質上仍然是六種情形，筆者后文會討論.

?[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000：105.

?[英]哈特.懲罰與責任[M].王勇等譯.北京：華夏出版社，1989：155.

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0001-06

作者簡介：李國卿(1980-)，江蘇南京人，華東政法大學，2010級博士生，研究方向：憲法和行政法。