疑難案件中的實質考量

付　潔

(山西大學 法學院,山西 太原 030006)

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疑難案件中的實質考量

付潔

(山西大學 法學院,山西 太原 030006)

摘要：疑難案件因其特殊性而廣受社會關注,法官能否審理好此類案件至關重要。疑難案件一般分為三種類型:無法律適用、法律適用不明確以及適用法律與法的價值相沖突。無錫冷凍胚胎監管與處置糾紛案、許霆案以及因代孕引發的監護權糾紛案是近年來出現的典型疑難案件。法官在審理此類案件時,為實現個案正義,通常要進行實質考量,而考量的具體方式就表現為法官對法律發現、法律推理、法律解釋和法律論證等法律方法的綜合運用。

關鍵詞：疑難案件;實質考量;法律方法

隨著社會的全面發展,各式各樣的疑難案件不斷涌現,這類案件雖不占多數,但因其社會影響大等原因,分量與數量往往呈反比關系。疑難案件有其特殊成因,基于此,法官在審理此類案件時,往往需要實質考量,具體來說,就是法官在個案正義的要求下,運用法律方法規范司法裁判,通過裁判說理樹立司法權威,進而使法官作出的判決既符合形式正義,又符合實質正義的過程。十八屆四中全會公報指出,要讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義。疑難案件屬于“每一個案件”中的重點內容,能否處理好它們,能否讓人民群眾在此類案件中感受到公平正義,既考驗著我們法治理論的發展程度,也考驗著各級法官的辦案水平。

一、案件何以疑難

為什么會產生疑難案件?為什么法官按“大前提——小前提——結論”的模式無法輸出令人信服的判決?筆者認為,案件之所以疑難,有多方面的因素,以下將重點論述三種情形。

(一)無法律可以適用

馬克思曾說,社會不是以法律為基礎,那是法學家的幻想。相反,法律應該以社會為基礎。由此我們知道,法是特定時空下一定的社會物質生活條件的反映,它往往是對過去經驗的總結,無法涵蓋當下社會的所有情況,這也是法律滯后性的體現。疑難案件是隨著社會不斷發展產生的,反映了新的生產生活關系,具有復雜性、新穎性等特征,不一定在法律的規定范圍之內?？偨Y歷史上不同階段不同國家的司法實踐,疑難案件的產生無不伴隨著社會關系的重大變革以及科技的巨大飛躍。西方國家在二十世紀中后期出現大量的疑難案件,大多來源于勞工訴訟、環境訴訟等,正是反映了舊有的法律無法調整新的社會關系這一矛盾。反觀當下,我們正處于轉型時期,社會關系多元復雜,可是法律規則的調整范圍卻是有限的,“無錫冷凍胚胎監管與處置糾紛案”就屬此種情形(關于本案將在第二部分進行重點討論)。此外,立法水平也局限于立法技術的發展,法律規定出現漏洞的情況難免發生,這也使得一部分案件難以找到準確的法律來適用。因此,筆者認為,法律規則的空白與漏洞正是一部分疑難案件產生的原因。

(二)法律適用不明確

疑難案件的產生也可能是另一種情況,那就是法律對此作出了規定,但是適用起來卻有困難,原因之一就是法律的模糊性。法律的模糊性是由多種原因導致的,法律概念、法律規則都有可能模糊。因為法律概念、法律規則都是用語言來描述的,而不確定是語言的天然屬性,這一點也決定了法律的模糊性。那么,又是什么導致了語言的不確定性?英國學者恩迪科特在《法律中的模糊性》一書中,將語言不確定的淵源總結為模糊性、不精確性、開放結構、不完整性、不可通約性、不可測度性、可爭辯性、家族相似、虛假標準、語用模糊以及歧義和言辭之外十二個方面。恩迪科特認為,上述任何一方面的原因都可能導致語言運用的不確定性,體現在法律上,即表現為法律概念、法律規則的模糊性?，F實生活中,很大一部分疑難案件的產生,就是法律的模糊性導致的無法適用相關法律規定,例如“許霆案”(將在文章第二部分進行討論)。

法律適用不明確還有一點原因就是法律競合。規則沖突是法律的常見現象,正如恩吉施所言:“一個抽象的或具體的行為,同時顯得是被要求的和不被要求的,或者完全是被要求的和被禁止的?！盵1]200曾引起軒然大波的“河南洛陽種子案”*參見(1)洛陽市中級人民法院(2003)洛民初字第26號民事判決書;(2)最高人民法院(2004)民二他字第6號答復。就屬于法律規則相抵觸的情況。需要引起注意的是,案件事實與規則并不總是相協調,模糊性與規則沖突是法律的正?，F象,法官應該正確認識這一點,在具體案件的審理中,可以結合案情,并運用相應的法律方法解決。

(三)與法的價值相沖突

除上述情況外,疑難案件出現還有一個重要原因就是,有明確的法律規定,但適用后卻與法所彰顯的價值相違背,也就是我們通常所說的“合法但不合理”。經典案例“里格斯訴帕爾默案”就是此種情況。本案中,厄爾法官與格雷法官分別代表兩種不同觀點,最后厄爾法官代表的意見占據了多數,理由是法官不僅應當考察法律文本的含義,還應當考察立法者的真實意圖。顯然,立法者不會去讓殺人犯繼承遺產。厄爾法官在判決中引用了一條古老的法律原則,那就是——任何人不能從自己的錯誤行為中獲益,紐約州高等法院判決剝奪帕爾默的繼承權。具體到中國實踐,為大家所熟知的“四川瀘州遺贈案”*參見(1)納溪區人民法院(2001)納溪民初字第561號民事判決書;(2)瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號。也是此類疑難案件。本案二審法官依據《民法通則》中的“公序良俗”原則作出判決,認定遺囑無效。

以上所討論的情形往往占據疑難案件的多數,因為適用法律可能會與法所彰顯的正義、公平、秩序等價值相沖突,也因其涉及到了情、理、法的相互關系,是社會最為關注的案件。它的特性決定了對于此類案件的審理,法官必須慎之又慎,作出的判決能經得起法律、民意和時間的考驗。

(四)小結

以上論述了疑難案件的三種成因,即沒有法律規定可以適用、法律適用不明確以及按法律條文判決會與法的價值相沖突。本文接下來是要通過研究具體案件的司法判決,探討法官是如何通過實質權衡使疑難案件得到合理的解決。

二、法官如何判決

本部分將以三個案件為例,探討法官面對疑難案件如何進行判決。

(一)案例一:無錫冷凍胚胎監管與處置糾紛案

該案是全國首例進入司法程序的冷凍胚胎權屬糾紛案。經過兩級法院近十個月的審理,無錫中院最終判決:撤銷一審法院判決,沈某、劉某二人存放于南京某醫院的四枚冷凍胚胎由上訴人和被上訴人即沈、劉二人的父母共同監管與處置。*參見無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。二審判決中寫道,“我國現行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定”,“沈某某、邵某某和劉某某、胡某某要求獲得涉案胚胎的監管權和處置權合情、合理,且不違反法律禁止性規定,本院應予支持?！?參見無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。

本案屬于沒有既有法律條文可以運用的案件,無疑是本文所討論的“疑難案件”。然而,法官不得拒絕裁判也決定了必須對此作出判決。從二審判決中我們可以看出,法官在本案中進行了實質考量,充分考慮了當事人的內心感受,說理部分體現出法律的人文關懷,法、理、情的關系在判決中得到彰顯,本案中的實質權衡較為明顯。對于該判決,輿論總體趨向積極。有評論認為,“該案終審結果,就是考慮了倫理、情感、特殊利益保護等因素,以‘法律不外乎人情’的主觀認知,作出融法、理、情于一體的判決?！盵2]但學界也有相反的聲音,比如有學者認為“整個判決書價值判斷和利益權衡色彩較為突出,法律論證和說理相對薄弱,導致陷入情理過多而法據不足的結構失衡中?！盵3]

(二)案例二:廣州許霆案*參見(1)廣州市中級人民法院(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書;(2)廣州市中級人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號。

許霆案在全國影響極大,案情和判決結果早已廣為人知。在許霆案中,初審判決許霆犯盜竊罪,判處無期徒刑。重審罪名仍然定為盜竊,但在量刑上通過援引刑法第63條第2款*刑法第63條第2款規定,犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。,從無期徒刑減為5年有期徒刑。

許霆案發生后,公眾輿論的持續關注引起了最高法和各級法律工作者的重視,近九成網友認為初審量刑過重*許霆案初審判決公布后,各大網站舉行了相關投票。其中,網易論壇投票顯示,九成網友選擇“法院不該重判許霆”選項。,這是影響本案判決的重要因素之一。重審法官通過法律發現,使該案的量刑發生很大變化,當事人和社會對判決結果也是接受的。由此看來,“疑難案件”不是演繹法律就可以解決的,判決結果還應符合社會心理的發展要求。公眾所關心的,一般是處置結果是否符合情理,因此,各級法官應該發現公眾究竟在爭論什么,在裁判中通過說理以及對法律方法的運用作出經得起社會考驗的判決。從該案判決中我們可以發現,重審法官在審理時也參入了實質考量的因素,只不過本案中的實質考量不如案例一明顯,是法官通過相應的法律方法進行解釋,依據是如果依據法定量刑幅度,判處其無期徒刑不符合刑法罪責刑相適應的原則。

(三)案例三:上海代孕引發的監護權糾紛案

此案是全國首例代孕引發的監護權糾紛案。一對可愛的龍鳳胎通過代孕來到世界,一年前父親身亡,孩子的爺爺奶奶和母親陳某(實際撫養人,不是龍鳳胎的基因母親與孕生母親)因爭奪監護權走上法庭。上海閔行區人民法院通過三次開庭審理,作出了一審判決:陳某不具有兩個孩子法律意義上的母親身份,由原告(龍鳳胎的爺爺奶奶)行使孩子監護權,被告陳某在判決生效后將孩子交由原告撫養。對于一審判決,陳某已提出上訴。

法院判決的理由主要基于以下幾點:1.我國法律規定,未成年人的監護人首先應該由父母擔任,只有無父母的孩子,才能由祖父母監護。因此,要對這起監護權糾紛案進行判決,首先需要清楚的是陳某是不是法律意義上的母親。2.本案的復雜之處在于,一個自然生育的過程被打斷,卵子的提供者,子宮的提供者以及實際撫養人均不相同,是典型的“三分離狀態”。法院認為,本案中陳某與孩子不具有直接的血親關系。3.雖然陳某是孩子的實際撫養人,但由于其丈夫與前妻生育一子,且沒有對龍鳳胎進行收養登記,既不符合收養法規定的實質要件,也不符合形式要件,故其與孩子也不具有擬制血親關系。

由此看出,法院是嚴格依照既有法律條文來判決的,沒有進行實質的考量。本案屬于有法律規定且法律沒有模糊的情形,唯一可能引發爭議的地方,便在于不同主體對法所彰顯的不同價值意見各異。

(四)小結

上述所討論的三個疑難案件,案例一的判決較為明顯地運用了實質考量,案例二的判決隱含了實質考量,而案例三的判決沒有滲入實質考量的因素。在這里,筆者無意去評價這三個案件的判決,只想以此為例引發接下來的探討,那就是:在疑難案件的判決中,法官需不需要實質考量以及怎樣實質考量。

三、實質怎樣考量

上文通過例證說明,法官在司法實踐中,不論是直接運用法的精神、價值或原則,綜合考慮法、理、情的關系進行判決,還是運用相應的法律方法來貫徹法的原則、價值、精神等,疑難案件的審理絕大部分需要引入實質考量,這一點從理論上也可得到印證。疑難案件的重要性就在于,它一端連著法官的審判實踐,一端連著法理學的諸多內容,也因此,不同國家不同流派的法學家們早已進行過詳細的論述。筆者認為,哈特的“法官自由裁量權”,德沃金的“唯一正確答案”,以及伯頓的“法官造法”,都是法官實質考量的方式。英國法學家哈特根據日常語言的特點,提出法律具有“開放結構”(Open Texture)。在哈特看來,一般規則擁有確定的“核心區”(Core of Certanity)和模糊的“半陰影區”(Penumbra of Doubt),所謂的“疑難案件”就是案件事實落入規則半陰影區的結果。哈特認為法官在面對疑難案件時,應該運用一種“填補性”創制法律的權力,也就是“自由裁量權”。美國法學家德沃金認可哈特關于疑難案件的基本界定,卻反對其自由裁量權的理論。他針對哈特的“空缺結構”和“自由裁量”,寫了《疑難案件》一文,提出了自己的疑難案件理論。德沃金認為,法律不僅有規則,還有原則和政策。當某些情況下,法律規則無法涵攝到案件事實上時,抽象而概括的法律原則一定可以到達。即使是在某個案件中沒有明確的規則可以適用,法官還可以根據原則和政策來判決,這也是“依法判決”,法官并不是在行使自由裁量權。法律對于疑難案件已經給出了答案,只是比簡單案件較難找到而已,這就是德沃金的“唯一正確答案”理論。與此相對,美國法學家伯頓主張在疑難案件中很難有唯一正確的答案。法院是根據職業慣例,而非抽象的政治道德協調判決。當出現分歧導致慣例使用失敗的時候,法官就需要造法。

由上可以看出,法學家們所給出的路徑,無論是法官自由裁量,法官造法還是依據原則和政策來裁判,疑難案件的解決都需要實質考量。那么,接下來要討論的就是,法官怎樣實質考量。筆者認為,法官進行實質考量,是一個復雜的法律適用過程,同時也是一個綜合運用法律方法(即法律發現、法律解釋、法律推理和法律論證)的過程,目的在于運用法律方法規范司法裁判,實現個案正義,使判決既符合形式法治,也符合實質法治的要求。法官對這四種方法的運用大體要遵循漸進的順序,概括來說,即從法律發現開始,到法律論證結束,中間貫穿著法律解釋和法律推理,而這兩種方法又是糅合的,并且,法律發現、解釋和推理的階段都可能需要論證。因此,法官要規范運用法律方法,不能任意選擇,這也是尊重法教義學的體現。法官所要做的工作,即是根據法律規定,結合案件事實,運用法律方法,得出既合法又令當事人和社會信服的判決。

(一)關于法律發現

法律發現是法官在審判實踐中經常用到的法律方法。筆者認為,上文提到的“許霆案”的重審就是法律發現的典型,重審法官通過援引刑法第63條第2款,使量刑發生了重大變化,由無期徒刑減為有期徒刑五年。重審結果取得較好的社會效果,就是對法官審判結果和裁判方法的認可。

法官要遵守法律發現的順序。一般來說,在法律淵源的正式與非正式之間,正式法源優先于非正式法源。也就是說,不管面對疑難還是簡單案件,法官首先要在成文法體系中發現并適用法律。如果成文法正好涵攝了該案件,并且依照法律規定判決正好符合法的價值,那么法官這時只需要充當“自動售貨機”即可,這是現代法治的要求?！胺ü侔l現法律應首先在正式法源中尋找,只有當正式法律淵源中找不到所要解決案件的法律或雖已找到,但該法律與社會奉行的道德嚴重悖離時,才能到非正式法源中去尋找?！盵4]疑難案件的特殊性決定了法官有時必須去尋找法的價值、原則以及法理等非正式法源,這就是法官實質考量的地方。

需要說明的是,在疑難案件的審理中,法官運用非正式法源并不代表違反法治,因為與正式法源相比,雖然非正式法源缺乏明確性,但畢竟給法官提供了一些相對規范的指導。正如博登海默所說,如果沒有非正式法源,在實在法以外,就只有法官的獨斷專行了。因此,非正式法源是對法官自由裁量權的一種限制。在尋找非正式法源時,不能脫離法的價值、精神和原則等。對于法律發現的過程,法官要在裁判文書中予以詳細論述,這個過程也是法官進行法律論證的一部分。

(二)關于法律解釋

“如果那些在法律中所使用的概念是精確的,如果每個案件能否包攝到這些概念下是清楚的,我們就根本不需要解釋法律?！盵5]因此,法律需要解釋,尤其是在疑難案件中。根據解釋的方法來分,最基本的有文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋。一般來說,文義解釋優先,因為文義解釋以法律文本為導向,是對合法性的實踐,而合法性正是法治最基本的要求。美國大法官亞狄瑟認為,案件中的百分之八十是典型案件,這類案件能用文義解釋的方法來確定語詞含義和事實的法律意義。但還有百分之二十的疑難案件,這類案件的解釋工作則需要文義解釋和其他解釋方法相配合來完成。筆者認為,“許霆案”的裁判,法官不僅運用了法律發現,也運用了法律解釋。法官援引刑法第63條第2款體現了體系解釋的要求,對于“依據法定量刑幅度,判處其無期徒刑不符合刑法罪責刑相適應的原則”*廣州市中級人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號。,也實現了目的解釋的作用。

“支持對某一法律語詞在其語義空間內做某種解釋的人,應當使其正當化,即為其決定提供理由。也就是說解釋以論辯的方式展開?！盵6]“論辯”就是法官實質考量的過程,所以,對于一個案件,選擇何種解釋方法,為什么要這樣選擇,法官要在判決書中論證說明。

(三)關于法律推理

法律推理可分為形式與實質推理,形式推理一般為邏輯推理,與此相比,實質推理更追求價值上的合理。在審理一般案件時,因法律規范可以涵攝事實,法官運用演繹推理的方法即可做出正確的判決。然而對于疑難案件,法律規范往往不能涵攝事實,進行實質推理就很有必要。法官運用實質推理,即是進行實質考量的過程。上文提到的“瀘州遺贈案”和“無錫冷凍胚胎監管與處置糾紛案”,一審法官在判決中均運用了形式推理,二審法官則通過實質推理作出相反判決。不同的結果反映了法官選擇不同的推理形式,會得出相異的結論。因此,法官在審理案件時,要慎重選擇推理方式。對于推理的過程,要進行詳細的論證。

(四)關于法律論證

相比法律發現、解釋和推理,法律論證是法律方法中的新內容,它的主要作用在于使法官作出正當、合理的判決。論證的本質在于“商談”,其目的不是去追求一個唯一確定的答案,而是給出某種理由,將一種主張予以正當化,并且說服可能提出的反對意見。法律論證在每一個案件的審理中都存在,但疑難案件因其復雜、新穎、社會影響大等原因,進行法律論證就顯得更有必要。法律論證貫穿整個說理過程,以上所列三種方法都可能運用到法律論證。比如,在一個案件中,為什么選擇非正式法源而不選擇正式法源,需要法官去論證;對一個法律條文進行解釋,為什么選擇這種解釋方法而不是另一種,也需要法官進行論證;在法律推理時,為什么要越過形式推理而進行實質推理,依然需要法官進行論證,這些都是法官進行實質考量的具體體現。

法律論證沒有固定的形式,不同法官論證的方式也不盡相同,法官的生活經歷、教育背景、知識結構等,都有可能影響論證的結果。論證可以涉及到價值衡量、法理情的關系等實質性因素,因此,筆者認為,在此處所列的法律方法中,法律論證是最能體現實質考量的一個環節。

(五)小結

通過從理論和實踐梳理疑難案件的解決方法,筆者認為,實質考量就是法官綜合運用法律方法的過程。法律發現、法律解釋、法律推理和法律論證的各個環節都在體現實質考量。法律方法的作用在于,它不僅承載著實質考量,也約束著實質考量。各級法官應該努力提高理論水平,豐富辦案經驗,在審理疑難案件的過程中,合理而有智慧地運用以上方法,在法治要求的范圍內,充分行使自由裁量權,實現個案正義,樹立司法權威。

四、結語

疑難案件有其特殊成因,決定了對這類案件的審理并非易事。法學理論與實踐都證明,法官進行實質考量是解決此類案件的必要條件。實質考量其實就是法官在面臨疑難案件時,在個案正義的要求下,為實現法治的形式與實質目標,運用法律方法規范司法裁判的過程。因此,各級法官在審判實踐中要善于運用法律方法,努力讓人民群眾在每一個判決中感受到公平正義。由此,各級法官都應該不斷提高理論水平,豐富實踐經驗,在個案的審理中踐行法治的要求,推動我國的法治進程。

參考文獻：

[1]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流,譯.北京:法律出版社,2004:200.

[2]劉建國.讀懂胚胎之爭背后的法律價值[N].法制日報,2014-9-21.

[3]袁丁.憲法學視野中的胚胎權屬紛爭——以“無錫冷凍胚胎監管與處置糾紛案”為例[J].河南大學學報：社會科學版,2015(4):10.

[4]謝暉,陳金釗.法律:詮釋與應用——法律詮釋學[M].上海:上海譯文出版社,2002:99.

[5]英格伯格·普珀.法學思維小學堂[M].蔡圣偉,譯.北京:北京大學出版社,2011.

[6]齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹,譯.北京:法律出版社,2009.

[責任編輯：岳林海]

Substantive Consideration in Hard Cases

FU Jie

(Law School，Shanxi University , Taiyuan 030006 , China)

Abstract：Due to their particularity, hard cases have drawn wide attention from the society. Therefore, whether such cases can be heard well is essential. Hard cases are generally divided into three types: no application of law, unclear application of law and the conflict between applicable law and law value. Wuxi frozen embryos disputes supervision and disposal of case, Xu Ting case and the custody dispute case from surrogacy are the typical hard cases appeared in recent years. In order to draw a convincing judgment in the trial of such cases, the judges usually need to carry out substantive consideration, while the exact ways of the substantive consideration reflected in the integrated use of legal methods such as the legal discovery, legal reasoning, legal interpretation and legal argumentation from the judges.

Key words：hard cases; substantive consideration; legal methods

中圖分類號：D926.2

文獻標識碼：A

文章編號：2096-1901(2016)02-0019-05

作者簡介:付潔(1990-),女,山西汾陽人,山西大學法學院法學理論專業2014級碩士研究生,研究方向:法理學。

收稿日期:2016-02-26