論“事實真偽不明”命題的拋棄

歐元捷

(中國人民大學法學院，北京 100872)

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論“事實真偽不明”命題的拋棄

歐元捷

(中國人民大學法學院，北京 100872)

我國學界通說認為，訴訟中事實真偽不明即導致證明責任判決的適用，新民訴法解釋第一百零八條第二款規定，法院在待證事實真偽不明時，將該事實認定為不存在。該條款的含義更貼近事實認定理論中的“擬制說”，即真偽不明由擬制方法來克服，事實最終只能被認定為真或者偽。但“擬制說”既然否定證明責任是專門為解決事實真偽不明而存在，卻又選擇保留了真偽不明命題。純粹出于路徑依賴而延續的“事實真偽不明”，不僅在功能上存疑，其自身存在也不具有必然性，且由于在本無問題的地方制造了問題，它總體上使證明責任體系更為混亂而不是更為清晰。若轉向“二分說”來認識證據評價，對事實只作“得到證明”與“未得到證明”的區分，則于證明責任理論兼有除弊及糾偏之意義。

事實真偽不明；證明責任；事實認定；證據評價

“事實真偽不明”在傳統上被看作民事證明責任理論賴以建立的基礎，因為“不適用規范說”的脈絡就是先提出“事實真偽不明”這一裁判困境，再構筑客觀證明責任理論應對之。不過在普維庭等德國學者的眼中，客觀證明責任才是證明責任的本質，它的存在及運行都不依附于真偽不明問題，訴訟中的事實真偽不明應通過擬制(擬制為真或擬制為偽)的方法加以消除。在這兩種理論的抗衡中，始終未經充分辯論便被視作理所當然的一點是事實真偽不明存在的合理性。與之相反，以萊昂哈特為代表的德國學者將事實認定的結果分為兩種，即事實要么得到證明(erwiesen)，要么未得到證明(nicht erwiesen)，而不存在真偽不明的中間狀態?？陀^證明責任的作用在此體現為，未得到證明的事實不被法官認可，繼而依實體法規范負有證明責任的當事人將面臨不利裁判。我國當下司法機關在事實認定問題上傾向于“擬制說”，因為根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號，以下簡稱：新民訴法解釋)第一百零八條第二款，事實真偽不明被轉化為事實不存在加以處理，而不像“不適用規范說”指引的那樣訴諸證明責任判決。這種司法上的現實局面理應引發我國學界重新審視“事實真偽不明”的傳統理論，更進一步地反思事實真偽不明存在的合理性。

一、認識“事實真偽不明”的三種立場

在民事證明領域內談及的“事實真偽不明”，使用的是一個內含了時間節點的概念。如德國主流觀點所言，“事實真偽不明”存在于口頭辯論終結之際，它的前提是所有被準許的證明手段用盡并且進一步的查明不再可能。*Vgl. NJW 1985, 497, 498 = MDR 1985, 667.正因為代表了法官的最終判斷，“事實真偽不明”顯著地區別于通常語義上的事實模糊不清，說到底，兩者的差別若未得到嚴格地對待，那么對“事實真偽不明”的研究就偏離了問題的中心。*值得注意的是，“事實真偽不明”的最終判斷意義時常被我國學者忽視，從而形成對“事實真偽不明”一詞的誤用。比如，將事實真偽不明視為事實推定或者運用經驗法則的前提。參見張海燕：《民事推定法律效果之再思考》，《法學家》2014年第5期；田庚：《在法律真實與客觀真實之間——論事實真偽不明案件的司法裁判規則》，《時代法學》2013年第5期。實際上，就“事實真偽不明”的存在與否和存在方式，未有獨立學說進行專門論爭之氣候，它只是幾大證明責任學說的研究起點。其中，羅森貝克的“不適用規范說”將法官事實認定的最終結果為三種，“事實真偽不明”在其理論內屬于一種功能性的存在；普維庭等人在對羅森貝克理論的修正中轉向了事實認定的“擬制說”，事實真偽不明被當作單純的事實性的存在；與前兩種觀點有根本分歧的，是對事實真偽不明這一中間狀態的否定，該立場來自以萊昂哈特為代表的學者所主張的事實認定“二分說”。

(一)功能性存在——基于事實認定的“三分說”

羅森貝克的“不適用規范說”將當事人證明的結果劃分為三類，即被證明、被駁回、真偽不明，故法官的最終事實認定亦呈現出真、偽以及真偽不明三種。這里，事實真偽不明狀態不單單是客觀上不可避免的，而且還被寄予了極重要的功能，在羅森貝克看來，民事訴訟中的證明責任問題，就是法官在爭議事實真偽不明時如何適用法律的問題，對裁判所必需的事實真偽不明之時，證明責任規范使負有客觀證明責任的當事人敗訴，是其“整個學說的正當性和意義之所在”。*Rosenberg, Die Beweislast, C. H. Beck, 4.Auflage, 1956, S.1, S.2, S.25.換言之，事實真偽不明這一裁判困境是“不適用規范說”理論架構中的至關重要的前提，而這一困境的理想解決方式，則是使負有證明責任者承受不利的證明責任判決。如此，“事實真偽不明”與法院作出證明責任判決的充分且必要的關系，即為證明責任運作的機理。

(二)事實性存在——基于事實認定的“擬制說”

在對證明責任判決的規范依據的發難中，事實認定的“擬制說”應運而生，*這種發難緣于規范出發型訴訟對于“找法”的要求，即法官認定事實真偽不明后，往往缺少適用法律“三段論”所要求的大前提。就此衍生出了兩條解決路徑。一是如施瓦布所主張的那樣，為“事實真偽不明”新設一個規范依據。這種理論下的事實認定結果仍屬于三分的，故在此不予詳述。二是對“事實真偽不明”作進一步的擬制，穆茲拉克在此主張將真偽不明擬制為偽，普維庭則認為根據證明責任規范，擬制在結果上應有真或偽兩種，不過此種分歧不在筆者于本文中的討論范圍內，以下筆者對擬制后果上的兩個分支作模糊處理。其主旨是為事實真偽不明狀態添補一個后續的擬制階段，即把爭議的要件事實擬制為真或偽，這樣一來，事實真偽不明在事實認定過程內部被消化掉，不再以法官事實認定的最終結論的形式反映出來，真偽不明自然也就不出現在適用法律“三段論”的視野之內。

與事實認定的“三分說”相比，“擬制說”雖然不否認“事實真偽不明”之存在，但僅認為它是客觀上無法避免的，其不具有“三分說”下的關鍵功能，故可謂是一種事實性的存在。第一，“擬制說”中的事實真偽不明與客觀證明責任的價值關聯被切斷，而不再與客觀證明責任捆綁的“事實真偽不明”即喪失作為證明責任的前提的意義。普維庭等學者將客觀證明責任從羅森貝克的理論中挑出來，當作其特殊貢獻看待之同時，*在德國，形式證明責任與實質證明責任的區分在1883年始由Julius Glaser作出，此前證明責任的概念只包括舉證責任。通常認為，直到20世紀初，特別是由于羅森貝克的研究，客觀證明責任與主觀證明責任這對概念的使用才逐漸成為常態。Vgl. Baumg?rtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, Carl Heymanns, 2. Auflage, 2009, S. 28.也強調了客觀證明責任的運行與克服真偽不明的手段需劃清界限、分別對待。畢竟，“事實上客觀證明責任在訴訟開始之前也可以發生作用，只有證明責任判決才必須以真偽不明的存在和事實認定的結束為前提條件”。*Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, C.H.Beck, 1983, S.14.普維庭甚至對此斷言：“證明責任系‘在真偽不明時不適用法律規范’的這個命題已經走到了盡頭?！?Prütting, a.a.O., S.173.第二，“擬制說”把“事實真偽不明”處理得隱而不顯，致使“事實真偽不明”在引發證明責任判決這一層面上的功能也就此流失。因為事實真偽不明一旦出現，法官便對之施以擬制，將其化解之后方基于被擬制為真或偽的事實適用法律，而如此開展證據評價，以事實真偽不明為適用要件的證明責任判決就無從獲得生存空間。

(三)不存在——基于事實認定的“二分說”

作為一種從根本上否定“事實真偽不明”的立場，見于萊昂哈特所著的《論證明責任》，其證明責任觀點內最醒目的當屬基于事實認定的“二分說”，*在英美法系的證明理論與實踐中，事實認定結果在形式上也是兩分的，沒有專門識別出事實真偽不明這一中間狀態。參見曹志勛：《“真偽不明”在我國民事證明制度中確實存在嗎？》，《法學家》2013年第2期。即主張事實在認定結果上只有“得到證明”和“未得到證明”兩種。既然事實真偽不明困境根本不存在，那些由它催生的種種應對之策(證明責任判決或者擬制手段)，就無需考慮也無需另覓，法官的事實認定過程于是相當簡明：當且僅當請求權的前提(要件事實)被證明了，法官才能依原告請求判決；反過來，要件事實沒能被證明，法官便不能確認該事實所引發的法律后果。*Leonhard, Die Beweislast, Vahlen, 2. Auflage, 1926, S. 127.“二分說”在德國一直不乏支持者，比如，法官出身的謝爾哈默直言：“只有在想象層面上才會說證據評價最終有三種結果(真、偽和真偽不明)，而在實際訴訟中事實只有被證明和未被證明兩種可能?！?Schellhammer, Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, C.F. Müller, 17. Auflage, 2014, S. 159.

對“二分說”的論證可通過反駁真偽不明出現的條件來進行。通常認為，“事實真偽不明”出現在兩類情形中：一是主張方提出的證據本身無法使法官形成事實存在或不存在的心證；二是雙方提供的證據的證明力相當而無法判斷。*同前注⑧，曹志勛文。針對只涉及本證的真偽不明，謝爾哈莫指出，證明失敗并不會阻礙判決的作出，因為法官對主張的真實性未達到確信的，就可以依照業已分配好了的客觀證明責任來裁判——那個未得到證明的主張本該由哪一方證明，該方當事人便輸掉訴訟。*Vgl. Schellhammer, a.a.O., S.159.換句話說，本證證據只有達到或未達到確信之區分，相應的事實要么得到了證明，要么未得到證明。至于看似涉及本證和反證的事實真偽不明，其實并無權衡兩者的情況，而只能涉及法官對反證的評估，因為法官從本證轉向反證的前提，就是對本證已經形成了確信的心證。*以身體損害而請求賠償的案件為例，證明實踐中，首要的疑問是被告傷害原告的身體是否得到證明，一旦答案是否定的，法院原則上會中斷其證據評價，并且不會去思索原告主張的相對面被證明與否。Vgl. Baumg?rtel/Laumen/Prütting, a.a.O., S.30, S.31.那么法官評價反證證據，只有動搖或未動搖本證之分別，相應的事實還是要么被證明，要么未被證明。

(四)小結

總而言之，圍繞訴訟上的事實真偽不明，理論界的局面是“三分說”與“擬制說”相抗衡，與兩者都針鋒相對的“二分說”則湮沒不顯。不過，真偽不明是功能性的存在抑或事實性的存在，均非不證自明：“三分說”若要抵擋“二分說”的批評，除了需要表明事實真偽不明的存在本身合理，更重要的是需要論證其附加上的合理性；而“二分說”既已否定了事實真偽不明的附加價值，還選擇保留“事實真偽不明”，就有必要說明“事實真偽不明”的自身合理性。而筆者以下即將要指出的，正是這兩種沿襲至今的觀點在論證上的薄弱環節。

二、針對“事實真偽不明”的兩重質疑

無論是“事實真偽不明”存在的自身合理性還是附加合理性，均能在羅森貝克的《證明責任論》中找到零散的論述。歸納起來，“事實真偽不明”所附加的合理性，首先是指“不適用規范說”給予“事實真偽不明”的理論上的關鍵地位，即關乎證明責任的本質；*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.25.此外，事實真偽不明這一中間地帶的存在，還被認為能夠實際地緩解法官事實認定中不必要的壓力。*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.14, S.15.至于“事實真偽不明”的自身合理性，其一，這種合理性來源于人類認知的手段和能力之局限，即當事人對事實過程的闡述不能使法官形成確信的心證，是在每一個爭訴中均可能出現的景象；*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.1.其二，若把未得到證實的主張作為肯定的非真實對待，將導致不適當的判決，造成同一事項在訴訟中既存在又不存在的矛盾局面。*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.15, S.16.自茲以降，認可“事實真偽不明”的學者大都直接沿用了上述理由，而一并被沿用了的，是其論證中的非形式邏輯謬誤。

(一)附加的合理性存疑：駁真偽不明的功能性存在

我國學界整體上對“不適用規范說”的認知時間較早、接納程度較高，事實認定的“三分說”在學界占據通說地位，*事實認定“三分說”的主流地位，表現為我國主要民事訴訟法學教科書對其的接納。參見江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第204頁；湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2014年版，第169頁；齊樹潔主編：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2015年版，第191頁。但因循“三分說”來認識“事實真偽不明”的功能實有不妥。

1.錯誤歸因：證明責任為解決“事實真偽不明”而存在嗎

把證明責任理解為事實真偽不明時的敗訴風險，主張證明責任就是解決事實真偽不明的法律方法和技術，*參見李浩：《證明責任與不適用規范說——羅森貝克的學說及其意義》，《現代法學》2003年第4期；霍海紅：《證明責任：一個功能的視角》，載《北大法律評論》(第6卷第2輯)，北京大學出版社2005年版。這一立場中的歸因錯誤，正是普維庭在著述中著力批判的。此處不妨探討一個假設的問題：若沒有事實真偽不明狀態，脫離了“事實真偽不明”的證明責任便會失去秩序嗎？答案是否定的。一方面，筆者認同普維庭對證明責任之本質的糾正，即證明責任的意義集中在客觀證明責任分配，而非克服事實真偽不明，且鑒于客觀證明責任的分配與事實真偽不明的克服是分離開來的兩碼事，*Vgl. Prütting, a.a.O., S.169, S.171.剝離真偽不明其實不會牽動證明責任的“功能區”。另一方面，認為證明責任依托于事實真偽不明問題來發揮作用，無非是說，事實陷入真偽不明自訴訟伊始就構成當事人的壓力，故當事人為避免這一后果而有積極舉證之動力。*參見韓艷：《我國民事證明責任分配規則之正本清源》，《政治與法律》2014年第1期?？墒?，法官事實認定中就算沒有事實真偽不明這一選項，按照實體法律要件承擔客觀證明責任的當事人還是有主張不被認可的壓力，考慮到敗訴風險，其避免證據不足或者證明力不夠的舉證動力依然存在?？梢?，將“事實真偽不明”抽離出來也不對證明責任造成實質妨礙，那么認為證明責任圍繞真偽不明命題而存在，便是經不起推敲的。

2.乞題論證：“事實真偽不明”能成為法官的“保護傘”嗎

作為不當預設謬論的一種類型，乞題論證的錯誤在于把并非理所當然的命題預設為理所當然了，而當學者們斷定法官訴諸真偽不明是于己有利的，便犯有此種邏輯錯誤。因為他們所說的法官認定事實的壓力得到緩解，表現為法官不需要對有爭議的主張的真實與否作出積極的確認，即羅森貝克所說的，“如果人們想強制法官，讓他將真實性沒有得到確認的主張作為不真實來對待……是沒有必要的，因為就我們的問題來說，主張的不真實(Nichtwahrheit)與非真實(Unwahrheit)具有相同的意義，也就是能夠排除法律規范的適用”。*Rosenberg, a.a.O., S.15.由此“事實真偽不明”便有了作為法官的“保護傘”的意味。*同前注②，田庚文。但是，此等“好處”卻預設了一個欠缺依據的前提，即相比于直接將事實認定為真或偽，法官作出事實真偽不明的結論將承受較小的壓力。

此外，如果研究者能夠透過我國的司法實踐考察，亦將不免懷疑“事實真偽不明”能現實地給予法官保護。我國法官在事實不明確時更傾向于將事實認定為偽，是長期存在的一種認識。*比如，有學者指出：“通過操縱證明標準人為地將當事人主張的案件事實歸入假或者真的范圍……更為法官所青睞?！倍魏袷。骸蹲C明責任、證明標準和證明評價的實踐互動與制度協調》，《南京師范大學學報(社會科學版)》2007年第3期。另有學者也認為：“在理論界高舉真偽不明大旗的同時，相當數量的司法判決選擇了普通法系看起來更直接的態度——未說服即不存在?！蓖白ⅱ?，曹志勛文。雖然法官的總體偏好沒有充分的數據佐證，但是可以肯定地說，不少司法案例中即使提到真偽不明，也不會像“不適用規范說”所指引的那樣訴諸證明責任判決，而只會表明法官未形成內心確信，繼而認定一方當事人的證據不足或主張的依據不足。*如《江蘇省高級人民法院民事判決書》，(2002)蘇民二再終字第36號；《浙江省衢州市中級人民法院民事判決書》，(2010)浙衢商終字第308號。這種將事實真偽不明向事實為偽靠攏的實踐做法，最終為最高人民法院所確認，此即新民訴法解釋第一百零八條第二款要求的將真偽不明的待證事實認定為不存在，這表明了在事實認定最終結果的層面上消除“事實真偽不明”的態度。而羅森貝克那著名的論斷——法官不需要在不明確時給予真實與否的判斷，因為他有證明責任判決可以適用，達到與主張被認定為偽相同的效果*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.14, S.15.——看似給處于裁判困境中的法官指明了出路，但吊詭的是，法院方面寧愿“反其道而行之”：既然與認定事實為偽殊途同歸，那便不需要作出事實真偽不明的結論了。此情此景，明顯與那種法官得益于“事實真偽不明”的預期相悖。

(二)自身的合理性存疑：駁真偽不明的事實性存在

我國也有學者原則上贊同“擬制說”的觀點，*參見張永泉：《論訴訟上之真偽不明及其克服》，《法學評論》2005年第2期；同前注⑧，曹志勛文。但“事實真偽不明”褪下附加價值后，其所剩的自身合理性亦值得反思，它旨在表示事實真偽不明狀態是不得不存在的，但卻給出了疑點重重的理由。

1.稻草人謬誤：認知局限致使“事實真偽不明”必然存在嗎

所謂的稻草人謬誤，是指論證者先把對立觀點曲解為一個較容易推翻的版本，再去駁斥被曲解后的觀點即替身稻草人。而以人類認知局限表明“事實真偽不明”之必然，字里行間也樹立了一個“稻草人”——不認可“事實真偽不明”等同于無視人類的認知局限。而攻擊這個“稻草人”實在輕而易舉，畢竟，人類認知具有局限性幾乎是個天然正確的論斷。

然而，在不識別“事實真偽不明”的英美法系之中，以及在大陸法系把事實真偽不明當作一個問題來解決之前，法官也并未被要求全知全能。其實，否定訴訟內存在事實真偽不明和否認人類的認知局限，兩者之間缺乏相關性。第一，訴訟程序本身就是克服人類認知局限的產物，是兼顧法官所知與所能的人造機制。在設計層面上，認知局限性這一前提因素是非常明確的，設計的目標正是通過一系列訴訟規則使法官的事實發現和事實認定成為可能。所以到應用層面，依訴訟規則能發現、能認定的事實，就是能成為判決依據的“真”。第二，既然訴訟程序與客觀世界是不脫離但有距離的，那么再提訴訟上的事實真偽不明，就并非以客觀世界為參照系，而是指純粹比照訴訟規則法官依然有可能無計可施，即法官評價證據的能力有局限。然而，訴訟制度的本意是使人們免于認知局限的羈絆，如果針對證據能否達到證明標準，還要去尋求對認知局限的第二次克服，就無疑是把認知局限的問題泛化了。如此一來，認知局限在訴訟中還可以有無窮無盡的表現方式，人們也將多次被其牽絆，比如，出于認知局限，法官不僅會拿捏不準事實是真是偽，也有可能無法判斷事實是否確實處于真偽不明，那么確定事實是否真偽不明時的能力局限，也需要被克服。在此，“二次克服”之不妥與“多次克服”之荒誕，兩者的原理相通，過于泛化地理解人類的認知局限，則所有事實認定行為也會步入虛無。

考核方式對學生的學習模式具有很強的引導作用，在基本考核模式“平時成績+期末考試”不變的情況下，增加平時成績比重，改革的基本思路是考核內容的全面化、考核方式多樣化、過程化，將學習成績的考評貫穿于整個學習階段。

可見，基于認知局限來肯定“事實真偽不明”之必然，其中所標榜的理性其實于理不合。打個比方，人類認知局限意味著人們無法精準判斷學生從事法律職業的水平，故而設置了司法考試制度，但正如客觀事實、當事人提出的證據與法官的證據評價之間或有誤差，考生的真實水平、呈交的答卷及獲得的分數也不完全對應。進一步來看，考試的及格線如同訴訟所設的證明標準，其主觀題的評分也如同法官自由心證，多少帶有彈性。如此，認為訴訟上真偽不明無從避免，也就相當于說閱卷者一定有判斷不了及格還是不及格的情況，此際只能給出分數不確定的結論，若主張每份答卷都應有確定的分數，就屬于無視閱卷者認知局限所提出的高不可及的要求，但此一認識顯屬不當。

2.假兩難推理：否定“事實真偽不明”則導致矛盾判決嗎

假兩難推理，是指僅提供兩個選項讓人從中擇一，論證者把事情描述得非黑即白，實則不然。此問題出現在那個旨在說明“非真即偽”引發矛盾的案例：出賣人起訴要求支付價款，而被告以原告違反瑕疵擔?？罐q，并提起反訴要求損害賠償。那么出賣人必須承擔買賣之標的物具備了保證的品質的證明責任，如果不能證明，則是否欠缺此等品質不能確定，繼而反訴就得以被認為是正當的。而為了損害賠償請求權，被告必須證明種類物欠缺保證的品質，未成功證明則反訴將被駁回。如此，訴訟證明的不成功便會造成反訴成立，就產生了爭訟結果由偶然的當事人地位所決定的矛盾局面。*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.15, S.16.

上述案例在分析中，將“法院不認可標的物具備保證的品質”與“法院認可標的物不具備保證的品質”直接等同了，其中“兩難”就是法院要么認可某事實為真，要么該事實便為偽了，既然“兩難”內的選項都不符合期待，事實真偽不明作為一種中間地帶的必要性就得以凸顯?？墒恰皟呻y”的處境說到底是虛假的，無論從邏輯上、法理上還是經驗上，法院認可該事實為真與該事實為偽本就不是非此即彼的，法院對某一事實不予認可，并不代表該事實之反面就能自動地得到確認。在與上述案例類似的情景中，法官不能認可本訴方的要件事實，也不能認可反訴方的要件事實，則應分別駁回本訴訴訟請求和反訴訴訟請求，而沒有那種同一要件事實既存在又不存在的局面。因此，借由“兩難”是推導不出“事實真偽不明”的存在必要性的。

三、拋棄“事實真偽不明”命題的一個主張

針對“事實真偽不明”的兩重質疑，只不過說明了其并非必然的、不可或缺的，而進一步主張拋棄“事實真偽不明”命題，還因為這種徒然的鋪陳確有其害。實際上，事實真偽不明狀態的存在已經構成了對證明責任減輕機制的干擾，將其清除也是為證明責任系統除弊。而“事實真偽不明”從有到無，其善后是用“得到證明——未得到證明”替代“事實為真——事實為偽”的分類，借以厘清證據評價的思考路徑，這便又涉及為事實認定的“二分說”平反。

(一)為證明責任體系除弊

只要對通行于我國的證明責任理論稍加考察，便可發現“避免事實真偽不明”也是個相當重要的命題，種種證明責任減輕機制都將其奉為抽象意義上的主旨。*參見胡學軍：《從“證明責任分配”到“證明責任減輕”——論證明責任理論的現代發展趨勢》，《南昌大學學報(人文社會科學版)》2013年第2期；龐小菊、徐英倩：《不負證明責任當事人的事案解明義務》，《國家檢察官學院學報》2015年第3期。雖然未否定事實推定、證明妨礙和第二位闡明責任等機制自有的適用前提，但“避免事實真偽不明”的介入還是稀釋了它們的力度，更為嚴重的是，證明責任緩和與否的決策被推向了茫然之境。這是由于真偽不明問題上時時體現出的“雙重人格”——法官得出事實真偽不明的結論符合正義，而法官想方設法避免得出這一結論亦具備理性。對事實真偽不明是接納還是避免，一線之差就導致緩和證明責任或作出證明責任判決兩種截然不同的后果，棘手的是如何去把握這一界線。正因缺少標準，所以一部分學者表示我國法官對證明責任判決的接納度仍有待提高；*參見吳澤勇：《證明疑難案件的處理之道——從“彭宇案”切入》，《西部法學評論》2011年第5期。而一部分人則認為我國法官太偏好證明責任判決了，他們本應更多地選取事實推定等方法。*參見陳科：《經驗與邏輯共存：事實認定困境中法官的裁判思維》，《法律適用》2012年第2期。即便證明責任判決被公認為“最后的救濟”、“不得已的手段”，走到哪一步才稱得上“最后的”、“不得已的”，也取決于法官的內心感知，這本屬自由心證原則的應有之義。麻煩只在于，受“事實真偽不明”的“雙重人格”的浸潤和裹挾，法官的決策如同雙手互搏，緩和證明責任的心證并非不自由，但多了些干擾，便少了些底氣。

除此之外，“避免事實陷入真偽不明”作為證明責任減輕的目標，其混亂感還來源于一種自相矛盾。因為事實真偽不明既然是用盡一切可利用的證明手段之后的結論，那么事實會不會陷入真偽不明，是不能在應用證明責任減輕機制之前知曉的。讓法官在事實認定中進行預估和假定也不妥當，畢竟，依照實體法規范承擔客觀證明責任的當事人是確定的，當事人避免被認定事實真偽不明尚有合理動因，而法官接下避免認定特定事實真偽不明的任務，等于在積極避免一方當事人敗訴。用未知事項來調整法官當下的行為總歸充滿矛盾，為此，德國也有學者反對將“避免事實真偽不明”作為表見證明的前提，理由之一就是“訴訟進行中無法預測何種要件事實最終會陷入真偽不明”。*Baumg?rtel/Laumen/Prütting, a.a.O., S.277.所以說，新民訴法解釋對待真偽不明的態度有必要更進一步，干凈利落地省去與事實真偽不明問題的周旋，證明責任上與之相關的繁雜頭緒就會自然解開，法官對證明責任減輕的考量也能由虛趨實。

(二)為事實認定的“二分說”平反

筆者于本文中對“三分說”及“擬制說”的闡述和批判，并未拒絕用真與偽來概括法官的事實認定結論，但行文至此，筆者必須指出此類措辭的不恰當，最關鍵的是，法官在一般的事實認定中并不關注要件事實是否為偽。相比較而言，“二分說”對事實僅作“得到證明——未得到證明”之區分，契合現實，亦不悖于學理，可于“后事實真偽不明時代”發揮功用。

1.“二分說”契合證據評價之實情

針對事實認定的結果，人們習慣于說法官將事實確認為真或確認為偽，但在一般的事實認定過程里，法官根本不需要也不應該去確認某一項事實為偽。實際上，除了證明責任倒置的情況，理論所描繪的法官確認事實為偽，大體屬于對要件事實的或對心證過程的誤解。第一，談及法官確認事實為偽，很多時候表達的其實是確認消極事實為真，問題的癥結在于事實要件與事實情態被混為一談了。詳言之，法官確認要件為真包括兩類情況：一是確認積極事實為真，比如依我國《民法通則》第一百零六條第二款確認侵權中“過錯”要件為真；二是確認消極事實為真，比如依我國《民法通則》第一百零六條第三款確認侵權中“沒有過錯”為真。反過來講，事實從情態上雖有積極事實與消極事實之分，但是法官進行證據評價圍繞的是要件能否為真，也就是考察合法證據夠不夠得到相應的證明標準，不夠標準也不意味要件為偽。第二，正如謝爾哈默所言，法官完全不用關心事實的反面是否被證明，因為這與判決也不相關。法官只要確實懷疑那個具有裁判重要性的爭議事實之真實性，便會拒絕適用請求權規范或者其對立的規范，也會拒絕去確認其中的法律效果，實際上法官在此除了進行拒絕，無法做更多(即不能進一步否定)。針對爭議事實之反面(das Gegenteil der streitigen Behauptung)再作任何進一步的思考都是多余的，若說這種思考是出于對事實真實性的懷疑，也很難成立。這還將誘使當事人產生一種錯覺，就是為獲得勝訴，他們在上訴中僅須動搖法官確認事實之反面，但這種想法是不利的，因為他們未能對自己的主張進行證明。*Vgl. Schellhammer, a.a.O., S. 159.

由此，以“事實為真——事實為偽”的分類考察法官的證據評價，是會產生認識偏差的。真實的事實認定過程主要圍繞要件事實是否為真，其中表現的是“真”與“非真”的布局，而這實質上與“二分說”所倡導的“得到證明——未得到證明”的分類同義，并且從避免與客觀真實混淆的角度，以“二分說”作為認識工具更為理想。此外，舊有的真偽分類所引發的錯訛，在“二分說”的框架下亦迎刃而解。例如那個旨在表明“非真即偽”的矛盾的案例，應作如是觀：本訴中標的物具備保證的品質要么得到證明，要么未得到證明；同樣地，反訴中標的物不具備保證的品質也要么得到證明，要么未得到證明。而由于這四種結果之間不存在交叉重復，所以本訴與反訴分別作出的事實認定結論便不會出現排斥與矛盾。并且，人們將不難發現所謂的“得到證明”與“未得到證明”，其實也是我國實務中慣常使用的“對事實予以認可”和“對事實不予認可”的另一種表達，它體現了一種化繁為簡的實踐理性。

2.反對“二分說”的論據不成立

傳統上對于“二分說”的批評集中于上世紀中后期，其理由主要是“二分說”只關注證明與否，把實體法規范與事實的可證明性相關聯了，但在批評者眼中，實體規范的法律后果產生與否須基于事實的客觀存在性。比如，萊波爾特認為法律文本自身就反映出了其連接于事實而非證據，比如《德國民法典》第八百二十三條在規定損害賠償義務時，并不是以身體等利益受損害的證據為前提要件的，而是以受損害這一事實本身為前提要件的。*Vgl. Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung, Duncker&Humblot, 1965, S. 23, S.24;穆茲拉克則指出，法律規范的內容若純粹是關于程序法的，據以推導出法律后果的要件事實則變得與法官掛鉤了。*Vgl. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilproze?, Walter de Gruyter, 1975, S.283-284.此外，普維庭也表示，訴訟中對事實的證明是否成功，或者是否存在真偽不明取決于具體場合下的證明，那就意味著實體法無地位，也就相當于說，通過書證證明的某權利在找不到證明時便消失了，而在重新找到證明時又恢復存在。*Vgl. Prütting, a.a.O., S.147, S.148.

不過，傳統上過于“二分說”的批評者所持的論據(即法律后果應與事實而非證明相連接)，并不能完全使人信服，現實中實體法規范必然與事實的可證明性相關，歸根結底，通過證據的證明是法官認知事實的基本方式。即便單純依靠當事人證明有可能導致證據評價結論與客觀真實不符，但何時以及怎樣緩解這種緊張關系，也是證明責任減輕范疇內的議題。對實體法規范連接于事實還是證據而言，亦可比照學界就“客觀真實說”與“法律真實說”所達成的共識來說明。也就是說，法官判斷和認定引發實體法效果的事實要件，當然不應放棄對客觀真實的追求，但是引發實體法效果的終究是被證明了的事實，這是訴訟程序能提供也僅能提供的。如果不能接受證據評價由法官主導的現實，那么針對事實真或不真，進行認識及表達的載體又在哪里呢？

上述教條很少出現在德國當下的理論著述中，而不接納“二分說”的原因則聚焦于一種立法的現實，即存在著以“事實真偽不明”為要件的法律規范，如《德國民法典》第二百四十五條、第三百四十五條、第八百三十條等。我國學者亦有類似主張，認為我國法律中根據真偽不明直接推出相應法律后果的條款有我國《民法通則》第八十八條第二款、我國《物權法》第一百零四條和我國《勞動合同法》第十一條等。*參見張其山：《真偽不明時的法律適用》，《法學論壇》2011年第3期。然而，不論是以德國法還是以我國法作為例證，相關主張均出于對事實要件與事實情態的混淆。法律條文中規定了“約定不明確”、“不能確定出資額”、“與勞動者約定的勞動報酬不明確”或“難以確定具體侵權人”等要件，并不是要求當事人去證明該要件乃真偽不明。例如，合同中對價款“約定不明確”這一要件若要得到認可，法官還需要對特定合同中的約定不明形成內心確信，而不是說當法官既不能確定它為真又不能確定它為偽的時候，相應法律效果才能發生。由此，關于部分實體法規范以事實真偽不明為要件的主張本屬誤讀，它更不能構成事實認定“二分說”成立的障礙。

(責任編輯：江 鍇)

歐元捷，中國人民大學法學院博士研究生，慕尼黑大學法學院博士候選人。

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