《關于違反歐盟及其成員國競爭法的損害賠償訴訟若干規則的指令》之評析與借鑒*

林燕萍 俞勝杰

(華東政法大學，上海200042)

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《關于違反歐盟及其成員國競爭法的損害賠償訴訟若干規則的指令》之評析與借鑒*

林燕萍 俞勝杰

(華東政法大學，上海200042)

2014年11月，歐洲議會簽署了歐盟競爭法的最新立法即《關于違反歐盟及其成員國競爭法的損害賠償訴訟若干規則的指令》，該指令要求各成員國在2016年11月27日之前完成國內法的修改和轉化任務，以使各成員國在反壟斷損害賠償訴訟領域的國內法規則基本一致。該指令是一項具有里程碑意義的立法，它將有效推進歐盟各成員國損害賠償制度的統一，維護有效市場競爭和促進消費者權利保護。我國反壟斷法私人實施制度長期以來名存實亡，可以借鑒歐盟競爭法中的轉嫁抗辯制度和證據開示制度來推進其實施。

歐盟競爭法；私人實施；損害賠償；歐盟指令

近年來，歐盟競爭法的發展令人矚目。2013年歐盟競爭法取得了兩個里程碑式的成果：一是本世紀初通過的《第1/2003號條例》，經過十年的實施，終于發揮了重要作用；*《第1/2003號條例》即歐盟2002年12月10日頒布的《關于實施條約第81條和第82條制定的競爭規則的(EC)第1/2003號理事會條例》。該條例規定了歐盟委員會執行《建立歐洲共同體的條約》第81條和第82條(經《里斯本條約》修訂，其分別被調整為《歐盟運行條約》第101條和第102條)的程序性框架，授權成員國的競爭執法機構和成員國法院全面實施歐盟競爭法，保證各成員國統一適用《建立歐洲共同體的條約》第81條和82條(經《里斯本條約》修訂，分別被調整為《歐盟運行條約》第101條和第102條)，并盡可能地引導各成員國通過歐共體條約具體規則的實施保證各成員國之間貿易的正?；?。二是歐盟委員會通過了關于反壟斷損害賠償行動的指令建議案。自2004年以來，在歐盟委員會的持續推動下，歐盟競爭法的私人實施制度取得了實質性的進步。2014年11月底由歐洲議會大會簽署的《關于違反歐盟及其成員國競爭法的損害賠償訴訟若干規則的指令》(以下簡稱：《損害賠償指令》)，*《關于違反歐盟及其成員國競爭法的損害賠償訴訟若干規則的指令》為筆者自譯，英文全稱為“on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union”, 載http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2014.349.01.0001.01.ENG，2015年11月15日訪問。是歐盟調整私人實施競爭法制度的最新立法成果。歐洲議會和歐盟理事會在2014年11月26日簽署了這一二級立法，并在2014年12月5日將其發布于《歐盟官方公報》，要求各成員國必須在2016年11月27日之前完成對該指令的轉化任務，使得各成員國在反壟斷損害賠償訴訟領域的國內法規則基本一致?！稉p害賠償指令》共設七章，即“對象、范圍和意義”、“證據公開”、“國內競爭主管機構或法院認定效力、時效期間和連帶責任”、“過高要價的轉嫁”、“損害定量”、“經雙方同意的爭議解決”和“最后條款”。筆者于本文中從立法背景、指令內容、與相關法律的關系、歐盟競爭政策的發展等方面，對該指令進行解讀與評述，并借鑒其相關制度對我國競爭政策的制定和競爭法的實施提出若干建議。

一、《損害賠償指令》的產生背景

2004年5月1日開始實施的《第1/2003號條例》使歐盟競爭法的實施邁上新臺階。同時，在歐盟范圍內因違反競爭法而提起的損害賠償訴訟并未大量出現。歐盟委員會委托阿舍斯特律師事務所對整個歐盟私人實施反壟斷法的現狀進行研究。通過詳細的數據統計，該律師事務所提交了研究報告，認為歐盟25個成員國(當時保加利亞、羅馬尼亞和克羅地亞三國還沒有加入歐盟)現有的競爭法損害賠償制度所呈現的是一種“異常多樣化”(astonishing diversity)和“非常欠發達”(total underdevelopment)的狀態；*該研究報告所統計的數據表明，從1962年至2004年8月，在所有的25個歐盟成員國中，總共只有50件私人實施案例(其中，根據歐盟競爭法提起訴訟的有12件，根據成員國競爭法提起訴訟的有32件，還有6件是根據成員國和歐盟競爭法提起訴訟的)。這些案件中只有28個案例原告勝訴(其中，根據歐盟競爭法提起訴訟的有8件，根據成員國競爭法提起訴訟的16件，還有4件是根據成員國和歐盟競爭法提起的訴訟)。參見阿舍斯特律師事務所提交的研究報告“Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules”, produced by Ashurst for DG Competition,(August.31,2004),http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/economic_clean_en.pdf,2015年11月15日訪問。歐盟競爭法領域的受害人在法庭上獲得損害賠償存在著程序上的障礙，最大的障礙在于各成員國國內反壟斷的民事訴訟程序性規則不盡統一，從而無法在歐盟范圍內對遭受壟斷損害的當事人給予平等保護以保障內部市場的公平競爭。由此，制定一套統一適用的反壟斷損害賠償規則被提上歐盟委員會的議事日程。

經過對各成員國受害人的求償條件和便利受害人損害求償訴訟的各項措施的比較和分析，歐盟委員會于2005年12月19日發布《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》(Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules，以下簡稱：《綠皮書》)?！毒G皮書》制定的目的在于清查建立一套適合歐盟的損害賠償機制的主要障礙，為后繼訴訟(follow-on actions)和獨立訴訟(stand-alone actions)分別提供不同的解決方案。*后繼訴訟是指在競爭當局已經查明存在違法行為之后，受害人再提出損害賠償請求的一種反壟斷爭議民事訴訟類型。 獨立訴訟是指不以競爭當局的先前決定為前提條件，逕行提起損害賠償訴訟的一種反壟斷爭議民事訴訟類型?！毒G皮書》主要討論了證據公開、歸責原則、賠償原則、轉嫁抗辯、集體訴訟、因果關系規則等問題。

《綠皮書》一經發布就得到了國際社會的廣泛關注，截至2006年4月21日，歐盟委員會總計收到了140多份反饋意見，歐洲議會和歐洲經社理事會分別出臺了針對《綠皮書》的意見和決議文件，以促進相關問題的深入討論。2006年10月20日，歐洲經社理事會發布了一份關于《綠皮書》的意見。*歐洲經社理事會發布的意見英文全稱為“Opinion of the European Economic and Social Committee on the Green Paper —Damages actions for breach of the EC antitrust rules”, See The EESC Opinion of 26 October 2006(INT/306),http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri=OJ:C: 2006:324: 0001:0006:EN:PDF，2015年11月15日訪問。該意見肯定了歐盟委員會在促進違反競爭法損害賠償訴訟方面的不懈努力，支持在歐盟層面為反壟斷損害賠償訴訟提供更多的便利。2007年4月25日，歐洲議會發布了一份有關《綠皮書》的決議，*歐洲議會發布的決議英文全稱為“European Parliament resolution of 25 April 2007 on the Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules”，See The Resolution of the European Parliament of 25 April 2007(2006/2207(INI)),http://www.europarl.europa.eu /oeil/popups/ summary.do?id=994642 &t=d&l=en,2015年11月15日訪問。主張歐盟委員會盡早出臺一份具備更多具體措施的“白皮書”。該決議對集團訴訟的必要性、損害賠償的種類和量化問題以及轉嫁抗辯和訴訟時效等具體問題進行了進一步設想。歐洲議會建議歐盟委員會與各成員國的國內競爭主管機構緊密合作，為歐盟境內的個人或商業主體提出的反壟斷損害賠償請求掃除制度上的障礙。如有必要，歐盟委員會可以啟動立法程序來掃除這些障礙。

經過一年多的醞釀，2008年4月2日，歐盟委員會公布了《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書》(White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules，以下簡稱：《白皮書》)，《白皮書》旨在確保所有受害人通過真正有效的損害賠償機制獲得充分賠償。與之前的《綠皮書》不同的是，《白皮書》明確了三大基本原則：充分賠償原則(principle of full compensation)、*筆者將“principle of full compensation”譯為“充分賠償原則”，含義為因壟斷行為受到損害的當事人可以通過訴訟獲得充分的賠償，公正的賠償和權利救濟能有效威懾潛在違法者的限制競爭行為。http://eur-lex.europa.eu/legal-content /EN/TXT/PDF/?uri= CELEX: 52008DC0165&from=EN，2016年3月4日訪問。真正的歐洲模式(genuinely European approach)、*筆者將“genuinely European approach”譯為“真正的歐洲模式”，含義為歐盟在制定反壟斷損害賠償訴訟立法時應當注意根植于歐洲的法律文化和法律傳統。http://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008DC0165 &from=EN，2016年3月4日訪問。輔助性原則(Subsidiarity)。*筆者將“Subsidiarity”譯為“輔助性原則”抑或“補充性原則”，含義為《白皮書》涉及的私人實施是補充性的，輔助反壟斷法公共實施發揮作用，私人實施不能替代或者損害公共實施。在歐盟，競爭主管機關進行的公共實施是起主導地位的，私人實施的發展先天不良。http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008DC0165& from=EN，2016年3月4日訪問。在以上指導原則的基礎上，《白皮書》延續了《綠皮書》所涉及的議題，圍繞著間接購買者(Indirect purchasers)的訴訟地位、集體救濟機制(Collective relief mechanisms)、過錯要求(Fault requirement)、賠償范圍及其定量(Quantification of harm)、轉嫁抗辯(Passing-on defence)、訴訟時效(Limitation periods)、寬恕政策(Leniency programmes)、證據公開(Disclosure of evidence)等問題展開了更加深入和細致的分析?！栋灼芬唤浌技词艿絿H社會的廣泛關注，無論是歐盟內部還是外部對《白皮書》的看法都不盡一致。*參見綦書緯：《〈違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書〉述評》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》(第19卷)，武漢大學出版社2010年版。例如，美國歐洲商會(AMCHAM EU)擔心《白皮書》中許多措施向原告單方面地過分傾斜，可能會導致歐盟委員會所不希望看到的美國式的集體訴訟在歐洲井噴；*對《白皮書》的各方意見參見Comments on the European Commission’s White Paper on Damages Action for breach of the EC antitrust rules,http://ec.europa.eu/competition/ antitrust /actionsdamages/white_paper_ comments/amch_en.pdf，2015年11月15日訪問。國際商會(ICC)認為，根據《白皮書》中的制度設計，很可能出現成員國和歐盟之間相互矛盾的處理結果；歐洲律師與法律協會理事會(CCBE)認為，《白皮書》涉及了成員國行政決定的法律拘束力的憲法性問題，在處理這些問題時應當避免對歐洲法律文化產生沖擊和影響。至于如何協調歐盟競爭法和成員國法律、在多大程度上借鑒美國式反壟斷訴訟制度等問題，《白皮書》未能明確予以表述。

歐盟成員國國內法中大多規定了違反成員國和歐盟競爭法的行為造成損害請求賠償的一些規則，但這些規則不盡相同，尤其是證據公開、轉嫁抗辯和訴訟時效等方面的規定差異較大。如果涉及跨國反壟斷損害賠償訴訟，某一成員國受害方有可能因不熟悉另一國反壟斷損害賠償訴訟時效的規定，最終超過了訴訟時效而面臨對其不利的后果。類似這樣的情況將對歐盟內部市場的正常運行產生負面影響?；诖朔N情況，在既有的兩份準備性文件即《綠皮書》與《白皮書》的基礎之上制定一套統一的規則被提上歐盟議事日程，其目的旨在使成員國國內法中反壟斷損害賠償訴訟的具體規則得以統一。經過四年的醞釀，歐盟加快了制定指令的步伐。2013年6月11日，歐盟委員會提出提案。2014年4月17日，歐盟議會同意歐盟委員會的提案。2014年11年10日，部長理事會通過《損害賠償指令》，歐盟議會大會于2014年11月底簽署《損害賠償指令》，并要求自《損害賠償指令》公布之日起2年內，成員國必須完成對國內相關法律的轉化工作，使國內法中的反壟斷損害賠償訴訟的具體規則和標準不低于《損害賠償指令》中的規定。

二、《損害賠償指令》的主要內容

《損害賠償指令》共設七章二十四條，對證據開示、轉嫁抗辯、起訴資格、求償范圍的量化以及經雙方合意的爭議解決等諸多問題作出了明確規定。

(一)損害賠償訴訟原則

《白皮書》中確立的充分賠償(full compensation)原則是指反壟斷損害賠償訴訟應當保證所有的受害人可以獲得完全賠償。為保證《歐盟運行條約》第101條、第102條的有效實施，保證內部市場的正常運行，促進公正賠償和權利救濟將威懾潛在違法者的限制競爭行為，必須建立一套統一適用的損害賠償訴訟規則?！稉p害賠償指令》中對求償范圍、訴訟時效、懲罰措施和連帶責任等問題的進一步明確規定有助于充分賠償原則的全面貫徹。

1.確立充分賠償原則

正如歐盟法院在2001年和2006年兩例判決中所明確的那樣，受害者的求償權利是由歐盟法律給予保障的。*Case C-453/99, Courage and Crehan,[2001]ECRI-6297,and Joined Cases C-295"298/04, Manfredi,[2006] ECR I-6619.《損害賠償指令》第3條第1款規定，成員國應確保成員國因存在違反競爭法的行為而遭受損失的任何自然人或法人，就其損失享有索賠權并且享有獲得充分賠償的權利。歐盟競爭法將自然人也納入適格原告范圍是出于對消費者權利保護的考慮，凡是因壟斷行為而遭受損失的，無論是自然人或法人都有獲得充分賠償的權利。這一條是對《白皮書》中確立的充分賠償原則的肯定，并在立法層面上加以明確。

2.求償范圍及量化辦法

《損害賠償指令》第3條第2款規定，受害人應當獲得充分賠償，此種賠償能夠使受害人恢復到如同之前未受到違反競爭法行為影響的狀態。因此，充分賠償權利應當包括針對實際損失和利潤損失的求償權以及支付利息的請求權。這條規定明確了損害賠償的范圍(即受害者應當對所受損害實際價值獲得的完全賠償)包括因違法行為而導致價格上漲所遭受的實際損失、銷售額減少導致的利潤損失以及相關的利息損失?！稉p害賠償指令》中明確求償范圍之后，各成員國將指令的要求轉化為國內法，將大大有利于規則的統一性和損害賠償的可預見性。從實踐角度來看，如何評估受害人所受損害的量化是實現完全賠償原則的一大瓶頸問題。歐盟委員會曾為此專門制定了《關于量化損害賠償訴訟中反壟斷損害的通訊》和操作指南，*該文件全稱為Communication from the Commission on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union，經《歐盟官方公報》發布，http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ actions damages/ quantification_en.html，2015年11月15日訪問，筆者將其名稱譯為《關于量化損害賠償訴訟中反壟斷損害的通訊》(OJ 2013/C 167/07)。旨在幫助各成員國國內法庭和當事人完成復雜艱巨的損害量化工作。操作指南從經濟學方法、測算技巧和經驗三個維度對定量工作提供了指導。

《損害賠償指令》第16條規定，歐盟委員會應當向各成員國國內法庭發布指南，以明確如何評估轉嫁給間接購買者的過高要價數額。歐盟委員會所提供的一份切合實際且無拘束力的指南將有利于量化反壟斷案件的賠償數額。根據筆者的跟蹤研究，在《損害賠償指令》發布之后，按照其第16條的要求，歐盟委員會正在積極研究如何評估過高要價的轉嫁問題，并于2015年的4月21日發布了一份關于過高要價轉嫁的調研報告。

此外，《損害賠償指令》第17條第1款規定，成員國應當確保認定損害的舉證責任和證明標準不會導致損害賠償權利的行使變得幾乎不可能或過分困難。如果原告被證實受到損害但是基于可獲得的證據幾乎不能或者很難精確地對損害定量，成員國應當確保國內法庭根據國內訴訟程序享有判斷損害數額的權利。該指令第17條第3款規定，成員國應當確保在損害賠償訴訟程序中，國內競爭主管機構可在認為適當的情形下，基于國內法庭的請求，就有關確定損害賠償額度事宜向國內法庭提供協助。從以上兩個條款可以看出，基于歐盟成員國國內民事訴訟程序法的安排，歐盟成員國國內法庭有權對損害定量進行判斷，國內競爭主管機構作為反壟斷法的公共實施部門，同樣有義務基于歐盟成員國國內法庭的請求對損害定量提供協助?！稉p害賠償指令》對該問題作出了具體規定，無疑體現了歐盟委員會對損害定量難題的技術性考量。

3.充分賠償不具有懲罰性

歐盟的法律傳統和文化有別于美國，歐盟成員國對充分賠償的認識也不例外。根據美國《克萊頓法》的規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，不論損害大小，可以獲得其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。美國的這種兼具強制力和懲罰性的三倍賠償規則大大增強了原告起訴的動力。與之不同的是，《損害賠償指令》第3條第3款規定，該指令中的充分賠償不應導致過度賠償，無論是懲罰性賠償、多重賠償抑或其他類型的賠償。該規定通過不完全列舉的方式否定了所有過度賠償的情形?！稉p害賠償指令》中的充分賠償原則本質上是一種補償性規則，遵循“實害填補”原則，即通過填補損失恢復到未受損害的狀態，不具有懲罰性功能。

4.時效期間最大程度地保護受害人

在侵權事實持續發生或反復發生時，抑或對于受害人不能意識到侵權事實存在的情況下，要想認定時效期間的起始時間是非常困難的。歐盟委員會曾在一份解讀《白皮書》主要內容的《歐盟委員會人員工作文件》(SWP)中建議在以下情況下不應開始計算時效期間：(a)在持續或重復侵權的情況下，侵害停止日之前；(b)在受侵害的受害者能合理地被期待獲得由侵害者造成的侵害和損害的信息和認識之前。*參見丁國峰、王勝：《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》(第19卷)，武漢大學出版社2010年版。

《損害賠償指令》吸收了歐盟委員會的建議，其第10條第2款規定，時效期間自違反競爭法的行為停止且原告發現或者應當發現以下情形之日起算：(a)存在造成違反競爭法的行為和事實；(b)存在因違反競爭法而造成損害的事實；(c)確定的侵權行為人。為最大程度保護受害人，該指令專門設置了時效期間的底線。其第10條第3款規定，成員國應確保損害賠償訴訟時效期間至少5年。

5.加害人承擔連帶責任

為了使受害人更好地行使充分賠償權利，《損害賠償指令》專門規定了連帶責任條款。其第11條第1款規定，成員國應當確保通過聯合行為違反競爭法的企業對違反競爭法的行為所引起的損害應承擔連帶責任。這使得企業中的任何一家都必須對損害給予充分賠償，受損方在得到充分賠償之前享有請求企業中的任何一家給予充分賠償的權利。雖然《損害賠償指令》對加害人是中小企業的情形以及受豁免情形作出例外規定，在一定程度上對連帶責任的承擔進行了限制，但是一般情形下的連帶責任仍然對威懾違法者、保護受害方起到積極的作用。

(二)證據公開的條件與限制

在反壟斷案件中，能夠證明壟斷行為客觀存在的關鍵證據經常被隱匿起來，這些證據很多情況下為被告或者第三方所持有，原告在舉證環節無法獲取足夠的證據。這種信息上的不對稱性是反壟斷法實施中必須解決的難題，同時還需要盡量避免證據過分公開而導致的消極影響的產生。所以，證據公開的條件和限制如何合理設定顯得尤為重要?！稉p害賠償指令》用整整一章來規定“證據公開”，足見歐盟委員會對這個問題的重視程度。其第5條是證據公開的一般規定，原告如想要求被告或者第三方公開相關證據，需要提供能夠充分說明損害賠償請求是合理的，并且存在有效的事實和證據。其第5條第2款規定，成員國應當確保國內法庭能夠要求將形式特定的證據或者基于理性判斷而將相關范圍盡可能精確、嚴密地限定在合理且可獲得的事實之上的證據才予以公開。其第5條第4款規定，成員國應當確保國內法庭要求證據公開時其具備保護該信息的有效措施。以上規定都是為證據公開所設置的保護性條件和限制。此外，其第6條規定了競爭主管機構案卷中的證據公開的條件和限制，其第7條規定了僅從競爭主管機構案卷中所獲證據在運用過程中的限制。

(三)原告資格與轉嫁抗辯

反壟斷私人實施中原告起訴資格問題與被告轉嫁抗辯問題始終是困擾著立法機關的兩大難題，其爭議的焦點在于間接購買者是否享有對因違反競爭法而產生的損害進行求償的資格，以及被告是否被允許作出主張原告賠償請求中的損害已由原告轉嫁的抗辯?！毒G皮書》對此問題曾經提供過四種可供參考的方案：其一，承認間接購買者的訴訟地位，并允許轉嫁抗辯；其二，不承認間接購買者的訴訟地位，亦不允許轉嫁抗辯；其三，承認間接購買者的訴訟地位，但不允許轉嫁抗辯；其四，不承認間接購買者的訴訟地位，但允許轉嫁抗辯。從《損害賠償指令》的第12條、第13條和第14條的條文表述可以看出，《損害賠償指令》采用的是第一種方案。其第12條第1款規定，為了保證第3條中充分賠償權利能夠充分有效實現，成員國應當確保，根據本章所列規則，無論其是直接購買者還是間接購買者，任何一個受損者都可提出損害賠償的主張，同時應當避免實際所獲損害賠償超過違反競爭法造成的損害或者出現加害人不承擔責任的情況。由此可見，《損害賠償指令》明確賦予了間接購買者具有訴訟原告的資格。其第13條規定，成員國應當確保損害賠償訴訟中的被告可以以原告將所有或部分違反競爭法的過高索價已進行轉嫁為由提出抗辯。被告經營中的過高索價已被原告轉嫁的舉證責任由被告承擔，被告可以合理地要求原告或第三方給予信息披露。其第14條第1款規定，成員國應當確保損害賠償主張的成立與否或者給付賠償的數額大小，取決于對原告過高索價的轉嫁是否存在或者在何種程度上存在，同時應將原供應鏈價格上漲的商業慣例因素考慮在內；轉嫁的存在和范圍的舉證責任在于原告一方，原告可以合理地要求被告或者第三方給予信息披露。

(四)執法機關最終意見的證明效力

在《損害賠償指令》頒布之前，以下兩個問題是懸而未決的。其一，成員國競爭主管機關或者復審法院的最終意見(final decision)對正在審理反壟斷民事訴訟的國內法院是否具有拘束力？換言之，當成員國的競爭主管機關或者復審法院已經對認定某一行為違反歐盟競爭法，受害者在國內法院提起后繼訴訟，該最終意見具有何種強度的證明效力？其二，某一成員國競爭主管機關或者復審法院的最終意見對另一成員國國內法院是否具有拘束力？換言之，當某一成員國的競爭主管機關或者復審法院已經對認定某一行為違反歐盟競爭法，受害者在另一國國內法院提起后繼訴訟，該最終意見又將具有何種強度的證明效力？

2013年歐盟委員會提出的《關于制定〈損害賠償指令〉的提案》(The Proposal of the Directive)第9條指出，同一成員國國內競爭主管機關和復審法院的最終意見對于后繼訴訟中的證明效力應界定為“不能采用相反的觀點”。*The Proposal of the Directive, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/directive_en.html，2016年5月6日訪問。按照此條規定，國內競爭機關和復審法院的最終意見對審理后繼反壟斷民事訴訟訴訟的法院具有完全的拘束力。這樣，原告的舉證責任將大大減輕，被告一方很難對抗由競爭主管機關和復審法院提出的最終意見，其承擔不利后果的風險也大大增加了。

然而，這個規則未在《損害賠償指令》中得以體現?！稉p害賠償指令》第9條第1款規定，成員國應當確保根據《歐盟運行條例》第101條和第102條或國內競爭法在國內法院發起損害賠償訴訟，國內競爭主管機構或者復審法院作出的認定存在違反競爭法行為的最終意見將被視為不可辯駁的證據。同時，該指令第9條第2款還規定，成員國應當確保如果第1款所提及的最終意見是由另一成員國作出的，根據國內法，這份最終意見應至少以初步證據的形式在國內法庭得以呈現，并可以在適當的情形下與各方當事人援引的其他任何證據共同為法庭所使用?！俺醪阶C據”所隱含的意思是被告應當提出相反證據以反駁成員國執行機關的最終意見。從另一方面來說，如果一份最終意見是經過復審法院審理后得到的，被告能提出反駁證據的可能性很小，相反，原告要證明存在違法行為將會變得比較容易。這樣的制度是出于壟斷行為具有較高隱蔽性，原告的舉證難度遠大于被告的抗辯難度而設計的。減輕原告的舉證負擔在一定程度上可能對后繼訴訟的提起產生積極的推動作用。

(五)創新爭端解決機制

反壟斷訴訟常常成為曠日持久的“拉鋸戰”。為了避免人力、財力以及司法成本的虛耗，《損害賠償指令》創設了一套快捷靈活、相互協調并且能夠降低成本的爭端解決機制。其第18條第1款規定，在任何經雙方同意的爭議解決程序過程中，損害賠償的訴訟時效中斷。其第18條第2款規定，在不影響有關仲裁事項的國內法律條款情況下，成員國應當確保當事人通過經雙方同意的爭議解決機制處理損害賠償問題時，受理損害賠償之訴的國內法庭最長可以將審理中斷2年。由此可見，《損害賠償指令》支持當事人采用“替代性糾紛解決機制”來進行損害求償。

三、《損害賠償指令》之借鑒

歐盟競爭法中任何領域的嘗試與突破都能夠對世界其他地方的競爭法理論和實踐產生影響。目前已經頒布競爭法的大多數國家和地區都以歐盟競爭法作為其立法藍本。*William E Kovacic, “Competition policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence in the Future Treatment of Dominant Firms? ”, 4 Competition Law International, 2008, pp.8-9.我國《反壟斷法》在立法體例、制度設計、條文表述等方面，乃至后續出臺的該法的各種配套法律法規，都深受歐盟競爭法的影響。

我國現有的反壟斷執法體系，呈現以“公共執行為主，私人實施為輔”的實施機制，*參見徐士英：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第134頁。但是立法上沒有對私人實施的起訴資格作任何規定，我國《反壟斷法》第50條有關壟斷行為民事責任方面的規定與1993年我國《反不正當競爭法》第20條相比尤顯簡單。*我國《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！蔽覈斗磯艛喾ā返?0條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！毕啾戎?，我國《反壟斷法》的規定過于抽象和籠統，欠缺可操作性。私人主體進行反壟斷民事訴訟仍然存在程序性障礙，法律上的滯后影響了反壟斷法的有效實施。2012年最高人民法院出臺的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》 (以下簡稱： 《反壟斷民事訴訟司法解釋》)在程序上對反壟斷民事訴訟規則進行了細化，明確了原告訴訟資格、管轄權、舉證責任分配、證據規則、民事責任及訴訟時效等方面的規定。該司法解釋出臺后反壟斷民事訴訟案件數量陡然上升并呈現逐年遞增的態勢。*參見王闖：《中國反壟斷民事訴訟概況及展望》，《競爭政策研究》2016年第2期。如果我國能夠更好地借鑒域外經驗，優化反壟斷民事訴訟具體規則，我國反壟斷民事訴訟將會得到良性發展。結合《損害賠償指令》，筆者認為我國反壟斷私人實施制度可以借鑒歐盟競爭法中的轉嫁抗辯制度和證據開示制度，以此推進我國反壟斷法的私人實施體制的建設。

(一)轉嫁抗辯制度

在我國，對反壟斷訴訟轉嫁抗辯制度的研究方興未艾。這項制度曾在我國反壟斷民事訴訟制度初創階段討論中被提及，甚至在2011年4月25日由最高人民法院公布的《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(征求意見稿)(以下簡稱：《征求意見稿》)中也占有一席之地。*最高人民法院公布的《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(征求意見稿)第10條規定：“被訴壟斷行為人主張受害人已經將其所受損害全部或者部分轉嫁給他人的，應當承擔舉證責任?！比欢?，在最終公布的《反壟斷民事訴訟司法解釋》中該制度并沒有得到體現。并且《征求意見稿》第4條“因壟斷行為受到侵害的自然人、法人和其他組織，包括經營者和消費者，可以依據反壟斷法第五十條的規定，向人民法院提起民事訴訟”的表述也在最終出臺的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(法釋[2012]5號，以下簡稱：《反壟斷民事訴訟司法解釋》)第1條中被修改為“因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件”。即便轉嫁抗辯制度“胎死腹中”，但從上述過程中還是可以窺見最高人民法院對該問題的初步態度。無論是從《征求意見稿》第4條還是《反壟斷民事訴訟司法解釋》第1條的表述來看，最高人民法院賦予了直接購買者和包括消費者在內的其他間接購買者以原告訴訟當事人資格，同時也允許被告適用轉嫁抗辯，即如果被告能夠通過舉證證明直接購買者已經通過二次銷售的方式將壟斷行為人過高索價導致的損失轉嫁給了后續消費者，那么對于已經轉嫁的損失部分，被告就無需再承擔賠償責任。

最高人民法院最初的態度似乎與《損害賠償指令》關于轉嫁抗辯的規定不謀而合，也與前述歐盟《綠皮書》所提出的四種方案中的第一種方案頗為接近。如果說最高人民法院為什么不明確規定反壟斷民事訴訟的轉嫁抗辯制度的原因是在回避基本法律制度的設計與創設的話，那么，明確的轉嫁抗辯制度就將留待我國《反壟斷法》修訂中予以增補。

另外，值得借鑒的是，歐盟在對反壟斷法私人訴訟機制進行設計時，主要從法律和經濟維度出發，圍繞公平(fairness)因素、有效(effectiveness)因素、效率(efficiency)因素進行考量。公平因素要求允許包括間接購買者在內的任何受損方有權以壟斷行為給自己造成損害為由，通過合法程序獲得賠償。有效因素旨在對壟斷行為進行有效威懾，這是競爭法實施的終極目標。效率因素要求不能因事實分析和經濟分析而大量損耗司法資源從而使反壟斷私人實施變得更為復雜。*F. Cengiz, Passing on Defense and Indirect Purchase Standing in Actions for Damages against the Violations of Competition Law: what can the EC learn from the US ?, Ssrn Electronic Journal,2007(7-21)在設計轉嫁抗辯制度方面，我國應兼顧這三種因素，協調三者之間的利益沖突，找到最佳利益平衡點。

(二)證據開示制度

反壟斷民事訴訟中的當事人雙方往往實力懸殊，原告存在信息不對稱(information asymmetry)的情況，導致受害方往往難以獲得被告違反反壟斷法的證據，因而無法向法院提起訴訟或者即便能夠起訴也會面臨敗訴的風險?？梢?，與其他民事訴訟案件不同，反壟斷民事訴訟中的證據具有舉足輕重的作用，成為受害方是否能夠勝訴的關鍵所在。一套完備的證據開示制度在反壟斷民事訴訟中顯得尤為重要。

然而，《反壟斷民事訴訟司法解釋》中沒有關于證據開示制度和信息披露的相關規定，我國《民事訴訟法》也沒有為反壟斷民事訴訟當事人調查收集證據提供可操作性的法律依據。從現行法來看，當事人申請法院調取證據的唯一理由就是因客觀原因無法調取，具體情形主要有兩類：其一，證據因存放于單位，當事人無權調??；其二，證據涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私。由于我國的其他法律為國家秘密及商業秘密設置了保密門檻，一般情況下其無法被調取，個人隱私屬于人格權范疇，如私自調取則存在侵權風險。上述規則的立法意圖僅僅是為了明確法院與當事人之間有關調取證據的分工問題，與反壟斷法意義上的證據開示制度不能混為一談。

歐盟在這方面的實踐為我國完善相關立法提供了一個可借鑒的示范。歐盟本身并沒有證據開示的傳統，大陸法系傳統上將調查證據的權限交由法院決定，并拒絕承認民事訴訟當事人有直接要求其相對方(包括訴訟外之第三人)提供有關事實、證據資料之權利。*參見陳燦祁：《歐盟反壟斷民事訴訟中的證據開示研究》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2016年第2期。由于競爭法私人實施不甚發達，歐盟認識到證據難以獲取已經成為競爭法私人實施的重大障礙。為此，歐盟通過引入并逐步完善證據開示制度以促使原告獲得相關證據，合理減少原告敗訴的風險。歐盟委員會呼吁歐盟在全歐盟范圍內建立起反壟斷損害賠償案件當事人之間的證據開示最低限度的制度，*COMMISSION STAFF WORKING PAPER，COM(2008) 165 final, available at：http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008SC0404&from=EN，2016年6月17日訪問。并在《白皮書》中明確開示證據需滿足的以下諸項條件以防止原告濫用證據開示制度：第一，原告已經提供了他能夠合理獲得的所有證據和一切事實材料，且這些證據和事實足以證明他因為被告違反競爭規則的行為而遭受到了損害；第二，原告必須闡明在他竭盡一切合理辦法后，仍無法獲得所需的證據；第三，充分具體說明需要開示證據的確切類型；第四，當事人應當讓法院確信所要開示的證據與案件相關，該項申請是必要和恰當的。由于歐盟在正式立法前對該問題做過充分的討論和研究，證據開示制度趨于成熟，并最終在《損害賠償指令》第二章中得到體現。有關規定在盡可能合理地賦予當事人請求證據開示權利的同時，嚴格遵守比例原則，也就是還要權衡證據開示給被告帶來的負擔。從法律規定的條文來看，法院是主導歐盟競爭法私人實施中證據開示制度的中心，歐盟委員會在指令中鼓勵成員國賦予法院以自由裁量權，針對拒絕證據開示的不同情況選擇最適當的制裁手段。受大陸法系的立法模式的影響，歐盟與中國都沒有證據開示的傳統，歐盟創設的區別于美國的、以法院為中心的證據開示制度也為我國反壟斷民事訴訟證據開示提供了借鑒。

雖然我國反壟斷民事訴訟是以我國《民事訴訟法》及配套司法解釋為主要法律框架開展的一種訴訟類型，但考慮到反壟斷法的特殊性，我國不妨在反壟斷司法解釋中先制定證據開示制度，在我國《民事訴訟法》關于當事人和法院調查取證問題已有分工的基礎上，借鑒歐盟在《白皮書》和《損害賠償指令》中設定的模式，對啟動證據開示的條件、開示證據的范圍以及法院在證據開示中享有的職權進行明確規定。

(責任編輯：徐瀾波)

林燕萍，華東政法大學教授、博士研究生導師；俞勝杰，華東政法大學國際法專業碩士研究生。

*本文系上海市哲學社會科學規劃一般項目“國際商事仲裁中反壟斷爭議解決研究”(項目編號：2013BFX001)的研究成果。本文由林燕萍負責本文的大綱和第三部分寫作、翻譯審校和全文統稿；由俞勝杰負責《損害賠償指令》初譯、資料檢索和本文第一部分、第二部分初稿的寫作。

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