美國同性婚姻合法化裁決的啟示

張 宇

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

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美國同性婚姻合法化裁決的啟示

張 宇

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

2015年6月26日，美國最高法院以5∶4的投票結果裁定：同性婚姻合乎憲法。這一裁決引發了人們對于如何行使司法權的關注。從什么是司法權，應如何行使司法權，以及在我國司法建設中應該注意的幾個問題三個層次可以闡明：司法者應嚴格審慎地依法司法，不應突破法律的紅線，避免將自己的價值判斷取代法律。正確處理司法審查、司法與改革以及司法自由裁量權，從司法的層面，確保我國能夠實現從良法到法律被普遍遵守的良性法治循環。

同性婚姻合法化；司法權；司法審查；司法自由裁量權

2015年6月26日，美國最高法院的一個裁決,不僅在美國，也在全世界,引起了不小的轟動。該案的首席原告為奧貝格費爾。他作為首席原告要求最高法院裁定在全國范圍內擴大同性戀注冊結婚的權利。2015年6月26日，美國最高法院以5∶4的投票結果裁定：同性婚姻合乎憲法。這一裁決使得美國原本明確禁止同性婚姻的13個州被迫承認了同性婚姻的合法化。美國最高法院5∶4的最低票數差距投票結果，已經非常清楚地說明了該案的爭議性之大。該案的主要爭議在于同性婚姻屬不屬于《美國憲法》第14條修正案中受憲法所保護的公民基本權利?！睹绹鴳椃ā返?4條修正案第一款規定：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護?！泵绹罡叻ㄔ?名大法官中的多數派認定同性婚姻屬于憲法修正案第14條中所規定的憲法基本權利，不能被任意剝奪。這種在美國既沒有裁決先例，又沒有憲法的明確規定即將同性婚姻定義為憲法權利的結論顯然是對傳統、倫理以及社會規則的一個強烈沖擊。該裁決首先就不被9名大法官中的4名大法官認同。少數派大法官認為該裁決既不符合傳統，又超越了憲法，多數派法官沒有站在審慎的立場行使司法權，將自己的價值判斷混同為法律，超越了自己的司法者角色。正如首席大法官約翰·羅伯茨在表達自己對判決的異議時所說：“如果你是贊成同性婚姻的美國人，不管你是什么性向，請慶祝今天的判決……但是請不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關?！痹摪覆脹Q以來，對此裁決的評判一直是褒貶不一。有許多人認為美國最高法在該案中充分地發揮了“能動性”，促進了社會的進步，許多地方也為該法案的通過舉行了慶?；顒?。但也有相當多的人發出了反對的聲音，例如美國德克薩斯州的總檢察長就稱最高法“捏造”了一項新的憲法權利。另外，在美國依然有很多地方強烈反對同性婚姻，拒絕為同性戀者頒發結婚證，很多人評價該裁決是“同性戀的勝利，司法的失敗”。由此可見，無論同性婚姻符合憲法的裁決是否促進了社會進步，是否充分地尊重了人的自由，作為一個判例法即成文憲法制的國家，美國最高法在沒有明確的先例及成文憲法的規定的前提下，做出了同性婚姻符合憲法的裁決，那么對于該裁決的分歧必不會因為法槌的敲響而定音。我們暫且把自己是否支持同性婚姻的價值判斷放在一旁，作為一個法律職業者，我們有義務去超越個人的好惡，站在一個更高的層次上去反思我們需要什么樣的司法權,司法權應如何行使,進而去思考我國的司法建設又應該注意什么。

一、我們需要什么樣的司法權

目前我們關于什么是司法權以及為什么需要獨立的司法權的探討深受西方“分權” 、“三權分立”等思想的影響。孟德斯鳩指出：“如果司法權力不同立法權力行政權力分立，自由也就不復存在了。如果司法權力同立法權力合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合二為一，法官便將握有壓迫者的權力。如果同一個人或者由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定權、執行公共決策權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切都完了?！盵1]正是基于對于權力威脅自由的擔憂，孟德斯鳩將公共權力劃分為立法、行政和司法三權，并將它們分別賦予不同的機關，各個機關獨立行使自己的職權，相互制約，相互平衡。三權分立對于現代政治理論產生了極其深遠的影響，也影響著我們目前對于司法權的界定。目前我們一般將司法權定義為特定的國家機關通過開展依其法定職權和一定程序，由審判的形式將相關法律適用于具體案件的專門化活動而享有的權力。從界定中我們可以看出司法是通過“審判的形式將相關法律適用于具體案件的專門化活動”，也就是說司法是一種專門適用法律的活動，是一種通過審判活動嚴格地將法律變為社會現實的活動，屬于法律實施的一種方式。這種界定也就將司法權排除在立法權以及行政權之外。正如羅杰·科特威爾所言：“法官不應該宣揚他們的立法功能。在我的信仰中，我確信，法官作為客觀、公正、博學的法律宣告者的形象，比提出公然認為是人類行為新準則的法律制定者的形象，更深地蘊藏在文明社會的意識之中?！盵2]由此可見，我們所需要的司法權應該是在立法權以及行政權之外，站在絕對中立以及獨立的立場上，只服從于法律，嚴格地依法審判的公權力。

二、司法權應如何行使

正如前文所明確的，司法權應該和立法權、行政權相分離，由專門的司法機關獨立行使司法權。那么司法者又該如何行使司法權呢？為了保證司法權的正確行使，世界范圍已經普遍實行了“精英”[3]司法，即要求有專門的司法人員從事專門的司法活動，司法者要接受專門的職業培訓。長期的法律訓練以及法律實踐必然促使司法人員具有系統的法律認知和法律價值判斷，他們通常不但知曉“法律是什么”，更對于“法律應該怎么樣”有著比較深刻的見解。那么，司法者在行使司法權時，應該以什么作為審判的法律依據？是否應將自己“精英”式的價值判斷以及自己的倫理觀、道德觀等內容融入到對法律的認知中呢？這也是值得我們去探討的。眾所周知，法律也有其自身的局限性，難以避免地會具有抽象性、滯后性等不足，這使審判過程中難免會遇到沒有明確的法律規定，或者法律的規定與社會需要或是司法者的價值取向不一致的情況。這時究竟是否該將司法者的價值判斷融入甚至取代法律的規定呢？這個問題也一直是西方兩大法學派別爭論的焦點。自然法學派的代表一直大聲疾呼“惡法非法”，也就是說如果法律不符合良法的標準，與道德規范相違背，那么這樣的法律不屬于法律，不應具有法律效力。而分析法學派則振臂高呼“惡法亦法”，按照分析法學派的觀點，法律即使是不道德的或不正義的，但只要是合法地制定的，仍應具有法律效力。這兩種截然不同的觀點深深地影響著從古至今的無數法律人。貌似這兩種觀點是勢不兩立，無法共存的，實則不然?！皭悍ǚ欠ā闭撆c“惡法亦法”論所強調的法應該是良法、善法,法無論善惡都應該被遵守，恰恰是現代法治不可或缺的兩個方面。早在古希臘時期，亞里士多德就曾在其名著《政治學》一書中對法治下了定義，他認為法治應該包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。在這里，“良法”和“普遍服從”構成了亞里士多德法治觀的基本內核。也成為了現代法治建設的兩個基本要素。作為現代社會最優良的治國方式，必然要求“法治”中的“法”是良法、善法，但同時，法律得到普遍服從也是法治應有之義?？梢?，現代的法治建設，既需要我們用價值判斷去保證法為良法、善法，也需要我們強化法的尊嚴，保證法律得到完全的貫徹實施。我們應該清醒地看到，這是對于法治過程中的兩個環節提出的要求。善法、良法的價值判斷需要在立法環節得到貫徹，而法的普遍服從是對于法的實施階段提出的要求。司法當然屬于法律實施階段，所以司法者在司法過程中，不應將自己的價值判斷凌駕于法律之上，即使在法律規定得不夠合理，法律的適用會造成個案的不公的情況下，司法者也只能嚴格地依法審判，這是為了追求法治不得不做出的犧牲。如果，司法者打破了這個底線，超越法律的規定行使司法權，那么司法者已經脫離了法治，走向了人治，這必然會對人們的自由與福祉造成重大的威脅。所以，司法者必須審慎地行使自己的司法權，要嚴格地依法司法，不應該將自己的喜好、價值傾向摻雜到司法活動中，應該通過司法活動將法律全面地實施下去。

三、我國司法建設中應該注意的幾個問題

正如前文所述，司法權應該由專門的司法機關嚴格審慎地依法行使，法律規則將是司法裁決的最終依據，這是最基本的司法原則?！皣栏褚婪ㄋ痉ā?，看似簡單，但是，在現實生活中，由于我們所追求的利益的多元化、價值判斷的多元化，“依法司法”的原則經常會受到多元化利益以及價值的沖擊，使很多人放棄了這一基本原則。下面，筆者將就我國司法建設中應該注意的幾個問題闡述一下看法。

(一)關于司法審查制度

目前，我國的司法審查主要是通過行政訴訟來實現的，審查的范圍限定在行政主體的具體行政行為。近些年，許多學者及法律工作者為了提高憲法的權威性，都在主張向西方國家學習，在我國完全推行西方的司法審查制度。西方的司法審查亦稱“違憲審查”，是西方國家通過司法程序來審查、裁決立法和行政機關是否違憲的一種基本制度。西方的司法機關是保障憲法的機關，對憲法有最后的解釋權，議會、政府的法律、法令如果違反憲法，司法機關可以通過裁決該項法律、法令違憲而使其無效。也就是說，西方的司法審查不但審查行政主體的具體行政行為，而且還審查立法機關的立法以及行政主體的抽象行政行為。司法機關不但可以以違背憲法為由，裁定行政機關的具體行政行為無效，也可以裁定立法機關以及行政機關所制定的法律、法令無效。換個角度來講，司法機關也就具有了根據憲法決定哪些法有效，哪些法無效的權力。但是，眾所周知，憲法是綱領性的法律文件，內容極其抽象，可操作性較差。為了能夠準確地適用憲法，我們需要通過嚴格的立法程序將憲法細化為法律、法規等法的表現形式。如果我國全面地推行西方的司法審查，也就使司法者具有了解釋憲法的權力，而憲法的抽象性、概括性必然使司法者將自己的價值判斷與憲法的規定混為一談，我們完全可以從美國同性婚姻合乎憲法的裁決案中窺見到這一結果。與其將哪些是符合憲法的有效的法的判斷權交給幾名法官，不如把這一判斷權通過民主的立法活動交由民眾更有利于人民的福祉。決定修改或廢止法律已經屬于立法層面的事務，完全超出了司法的范疇。所以，主張在我國將司法審查全面西化，司法審查的范圍擴大到立法以及行政主體的抽象行政行為是不合適的。我們不排除作為一線的司法人員，在每天接觸的法律、法規以及規章當中可能會發現有些規定與憲法不符，我們不實行西方的違憲審查制度，絕不是讓司法者對于我國憲法的實施漠不關心。憲法作為根本大法，具有絕對的權威性，每一個人都有監督以及保障憲法全面實施的權利和義務。我們完全可以借鑒立法法中三十名以上全國人大代表聯名，可以向全國人民代表大會提出法律案的規定，也把一定人數的司法者聯名，作為向有關機關提出法律案的法定權限。這既保證了司法主體能夠有效地監督憲法的實施，又能保證與憲法不符的法律法規得到及時修改和廢止，同時又保證了司法權不被濫用。

(二)關于司法與改革的關系

改革是社會發展的原動力。正如習總書記所強調的，改革只有進行時，沒有完成時。因循守舊只能帶來社會的衰退和落后。只有堅持不斷地改革，才能不斷地創新，才能促進國家不斷地發展、社會不斷地進步。但是，改革是一項艱巨而復雜的系統工程，它涉及對于已有利益格局的破壞，所以難免會遇到重重障礙，單憑一己之力是不可能完成改革的歷史使命的，只有在各方力量的共同努力與配合下，改革的任務才能達成。從司法與改革的關系來看，司法當然也有義務去促進改革，服務于改革。但是，法律作為一種穩定性較強的規則，不會朝令夕改，需要在較長的一段時間內保持不變，這使法律在某種程度上具有了滯后于社會發展需求的局限性，而改革代表著破舊立新，難免會對于已有的制度和規則進行突破，也就不可避免地會發生改革的主張與法律的規定不符的情況。那么司法者是不是應該服務改革大局放棄對法律的堅守呢？答案當然是否定的。正如江必新在第十屆中國法學家論壇中談到的：“司法審判要服務大局，為改革發展穩定服務，而且要始終在法律范圍內進行，強調法律紅線不能突破，法律的底線不能逾越”。如果逾越了法律的規定，司法權已經被濫用，司法的合法性已經蕩然無存。那么我們是否應該嚴格依法司法，對改革的需求置之不理呢？答案當然依舊是否定的。依法司法與促進改革發展對于我們的國家與社會的進步都是至關重要的，放棄依法司法去促進改革或者是頑固地堅守落時的法律進而阻礙改革都是不可取的。那么我們又該如何去協調二者的矛盾呢？正如前面所談到的，改革是一個系統工程，光憑一方的力量是無法實現的。司法與改革的矛盾，根源不在于司法，司法者對于法律的堅守是沒有問題的，造成這種矛盾的根源在于法律的滯后性與改革的創新性之間的沖突。這一問題還是需要從根本上去解決，需要立法及時地進行調整，對與改革需要不相符的法律要及時地進行修改和廢止，缺乏明確的法律依據的應該盡快地制定，如果無法通過立法及時地調整，應該通過法律解釋或者立法機關在改革區域進行特別授權的方式，及時調整法律規定與改革需求之間的矛盾。只有這樣，才能使司法者無所顧忌地通過正確行使司法權促進改革，服務于改革。

(三)關于司法自由裁量權

雖然目前我國的立法數量在迅猛增長，但是，由于社會生活的復雜性，我們永遠不可能將現實生活中的每一種情況、每一個問題都通過立法明確在法律當中，這就使我們的法律必然是粗線條的。法律本身的抽象性和概括性為司法者帶來了大量的司法自由裁量權。司法者可以在法律給定的范圍內，根據其認識、經驗、態度、法律觀、價值觀以及具體的案件情況，對案件作出自由的裁決。從法治的角度來看，司法者作為法律的適用者，應該盡量減少司法自由裁量權，避免使司法者隨意司法。但自由裁量權本身是彌補立法不足的必然產物,它的存在具有必然性。司法自由裁量權本身是一把雙刃劍，用得好則有利于彌補立法的不足,實現個案正義和實質正義，運用得不好也可能變為一種司法人員恣意和專橫的工具。所以，我們既要讓司法人員行使自由裁量權，同時又要對司法自由裁量權做必要的限制，確保自由裁量權的正確行使。合理限制自由裁量權的途徑主要有：(1)通過司法解釋細化粗線條的法律規定，當具備足夠的經驗后，及時通過立法程序細化法律規定。(2)通過制定典型案例信息庫，統一司法者的認識，避免司法者自由裁量的隨意性。(3)注重對于司法人員的職業道德培養,把審慎司法、尊重傳統內化為司法者的價值取向。(4)切實建立起司法責任追究機制，嚴格追究濫用自由裁量權相關人員的法律責任。有了規范性的保障，司法自由裁量權才能夠發揮最佳的效果。

司法作為實現法治中的重要一環，直接關系到法的權威性能否得到彰顯。在司法的過程中，為了追求所謂的個案公正或某一個價值判斷而突破法律的規定，其所引發的法的不確定性的危害遠遠大于為了追求個別正義所獲得的利益。如果司法者具有了突破法律紅線的權力，一種不受法律約束的權力將應運而生，人們的自由和權利將再沒有制度的保障。所以依法司法是對于司法最基本的原則要求，不容撼動。同時，我們也應看到，司法者所司之“法”，也可能存在不確定性甚至不是“良法”的可能性，這就需要我們一方面通過建立規范化的解決機制去消除由于法律的不確定性給司法者帶來的紛擾；另一方面，又要在立法環節充分地尊重司法者的價值判斷，通過民主的立法機制去衡量司法者的建議是否應當納入到法律的規定當中。由此，從良法到法律被普遍遵守的良性法治循環必將得到保障。

[1][法]孟德斯鳩．論法的精神[M]．張雁澤，譯．北京：商務印書館，1987．

[2][英]羅杰·科特威爾.法律社會學導論[M]．潘大松，等, 譯.北京：華夏出版社，1989:259.

[3]徐愛國.司法性質的歷史透視[N].人民法院報，2012-08-17．

[責任編輯:陳 晨]

2015-11-15

張宇(1976-)，女，黑龍江北安人，副教授，主要從事法理學研究。

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1008-7966(2016)01-0004-03