電子證據鑒真方法和程序初探
——以美國為例

牛穎東

(中國政法大學 證據科學研究院，北京 100088)

電子證據鑒真方法和程序初探
——以美國為例

牛穎東

(中國政法大學 證據科學研究院，北京 100088)

隨著電子信息技術的發展，法院正越來越頻繁地面對電子證據的出現，如何確定電子證據的真實性顯得尤為重要。美國在原有的鑒真制度基礎上，不斷完善電子證據鑒真方法和程序，較有成效地解決了法官在司法實踐中難斷電子證據真實性的問題。美國的有益經驗對于尚處在完善中的中國證據制度有所裨益。我國可以有選擇地借鑒美國電子證據鑒真方法，嘗試將部分鑒真程序納入我國庭前會議之中，從而提升庭審效率，以幫助法院認定案件事實。

電子證據；鑒真方法；鑒真程序；庭前會議

電子證據的真偽難辨早已為社會大眾所了解，法院在審理涉及電子證據的案件時也不得不面對如何確定電子證據的真實性問題。故亟需一套行之有效的證據規則幫助法院去解決此類問題。美國《聯邦證據規則》提出了鑒真這一概念①鑒真(authentication)源于美國證據法的一個專門術語。美國《聯邦證據規則》第901條規定了鑒真的要件，(a)款概括性地定義了鑒真：作為證據可采性的先決條件的鑒真和辨別，可以足以支持提出人所主張的事實確與待證資料所顯示的內容相符合的證據，來使人相信該證據的形式是真實的。，用于在形式上判斷證據(主要為實物證據)的真實性，并且在實踐中通過眾多案例不斷確立和完善電子證據鑒真制度。鑒真制度主要包含鑒真方法與鑒真程序兩大內容。鑒真方法是用于解決電子證據形式真實性的證明步驟。無論證人證明、物證證明還是技術證明都屬于鑒真方法的一種，美國判例中總結出的電子證據鑒真方法則更為詳細。

一、美國電子證據鑒真方法

美國《聯邦證據規則》第901、902條對證據鑒真共有10種方法：1.知情人證言；2.關于筆跡鑒定的非專家意見；3.專家證人或者事實審判者所進行的比較；4.與眾不同的特征及類似特點；5.關于聲音的意見；6.關于電話交談的證據；7.關于公共記錄的證據；8.關于陳年文件或者數據匯編的證據；9.關于過程或者系統的證據，以及自我鑒真的特殊方法。以上都是實物證據鑒真的方法，并在實踐中經過了長期的實施和檢驗，同樣適用于電子證據的鑒真。不同的類別的電子證據所采用的鑒真方法不盡相同，但其實質都是要對電子證據“驗證真實身份”。根據我們日常所能接觸的電子信息種類，可將電子證據分為五個不同的類別：1)門戶網站數據；2)社交網站數據；3)電子郵件；4)即時通信數據；5)電腦存儲或生成的數據。

1.門戶網站數據

門戶網站(Web portal)，指的是將不同來源的信息以一種整齊劃一的形式整理、儲存并呈現的網站。②參見維基百科：門戶網站詞條https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%97%A8%E6%88%B7%E7%BD%91%E7%AB%99#.E6.A6.82.E5.BF.B5.E8.BE.A8.E6.9E.90簡而言之，門戶網站就是發布各類信息的網站，分為個人門戶網站、企業門戶網站和政府門戶網站。如今我們只要上網就會看到各類門戶網站，譬如新浪、搜狐等新聞門戶網站，最高人民檢察院、教育部政府門戶網站。我們不僅可以在門戶網站上瀏覽信息，還可以在有些網站留言。無論網站發布的信息還是留言信息，都可能作為訴訟證據提交至法庭。目前，美國通常做法是通過網頁的打印，將網站信息的紙質打印件提交到法庭上，但在提交前必須對該打印件是否可以準確反映特定網頁電子數據內容進行鑒真。

美國《聯邦證據規則》第902條規定了自我鑒真的例外情況，即證據由于其本身極強的信用性而不用傳喚或提出其他證據來證明或闡明該物證形式的真實性，只要把本條所列舉的能夠自我鑒真的證據提出，法庭即應視其為形式真實。[1]從政府網站獲取的電子證據可以自我鑒真，因為政府網站有較強的政府公信力，通過其他的鑒真方法不僅不一定會達到政府公信力的標準，甚至可能會有通過其他方法刻意混淆視聽的情況。

與政府網站不同，個人和企業網站不能自我鑒真。因此，需要通過其他可靠的信息來證明。例如，網站管理員通過附加網站數據源文件的方法證明網站數據的真實性，網站管理員可以建立一個特定的文件，該文件可識別保存特定時間點更新在網站的內容(它可以通過網絡服務器軟件自動生成，如NetMonitor軟件)。*Lorraine v. Markel, 241 F.R.D. 534, 542 (D. Md. 2007).這樣就可以通過該源文件來對證據進行鑒真。也可以通過證人鑒真，譬如，證人作證稱他登錄到網站，并查看到提交到法庭的內容就是當時網頁上所顯示的內容。此外，還可以輔以其他證據鑒真，例如：(1)數據被張貼在網站上的時間長度; (2)是否有其他人在該網站上看到過; (3)是否得到網站管理員鑒真確認; (4)此類數據是否通常貼在相同或相似類型的網站; (5)該數據的所有者是否已在別處發布相同數據; (6)是否有黑客或操縱的合理的風險(例如，證據的支持者是一個熟練的計算機用戶)。*Stephen Mason: Electronic Evidence (Third edition), London: LexisNexis, 2012, p251, 252.

2.社交網站數據

社交網站不同于門戶網站，其主要作用是為一群擁有相同興趣與活動的人創建在線社區。這類服務往往是基于互聯網為用戶提供各種聯系、交流的交互通路。此類網站通常通過朋友，一傳十、十傳百地把網絡展延開去，就像樹葉的脈絡。*參見維基百科：社交網站詞條https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A4%BE%E4%BA%A4%E7%B6%B2%E8%B7%AF%E6%9C%8D%E5%8B%99社交網站允許其成員與他人分享信息，并允許會員建立自己的個人網頁(他們的個人資料)發布個人的信息，照片和視頻，并可以在網絡上互加好友。在中國，微博、貼吧、QQ空間等社交網站是這類網站的典型代表。

社交網站有兩個最突出的問題。第一，第三方可能通過某些方式使用他人用戶的賬號發送消息。社交網絡的短訊息或郵件發送人的名字其實是不足以驗證是該注冊人發送的。通常電子郵件需要用電子簽名來附加證明發送者的身份，而社交網站的郵件和短訊息系統是種簡單的交流系統，較難實現對雙方身份的驗證。在美國訴訟實例中，社交網站交談可以根據規則901(B)(1)具有特定經歷的人證明：交談者在與對方交談過程中可以對對方的身份進行辨別，由于有一定的接觸經驗，其就可以對該社交網站賬號是否有問題進行鑒真，該談話的打印輸出就是兩人電子談話的證據。*United States v. Tank, 200 F.3d 627 (9th Cir. 2000).

第二，社交網站上的個人資料的真實性也是一個比較突出的問題。任何人都可以自由地使用自己選擇的隨意名稱創建一個賬號，所以個人資料信息并不能真正反映出該人的真實信息，甚至有的網站并不要求用戶使用唯一的用戶名和密碼。對這樣賬戶所發信息的鑒真將會是非常困難的。針對這一問題，有三種常用鑒真方法：(1)第一種方法，要求發布者提供發布當時信息的記錄; (2)第二種方法，對發布信息者的計算機檢查，查看計算機的互聯網歷史和硬盤驅動器，以確定計算機是否被用于在社交網絡發布信息; (3)第三種方法，直接從社交網站獲取發布者發布信息時的記錄。*Servs v. Vinhnee, 336 B.R. 437 (B.A.P. 9th Cir. 2005).

3.電子郵件

就像網站電子證據一樣，電子郵件證據也涉及身份驗證的問題。他們在本質上是相同的，因為電子郵件是一個簡單的獨特類型的網絡證據，即利用互聯網發送個性化的信息。

對電子郵件的鑒真涉及兩方面的內容：一是對電子郵件收發方身份的鑒真；二是對電子郵件內容的鑒真。對身份的鑒真是為了保障電子郵件的內容是源于發件人的真實表達。對電子郵件的鑒真通常有以下方法：①根據《聯邦證據規則》 901(a)，驗證電子郵件證據的真實性僅需要“舉出足以認定爭議對象是申請人所主張的內容的證據”，該鑒真往往是由證人證言說明誰發送或接收的信件，從本質上講，郵件的收發方可以互為電子郵件證據鑒真的證人。②即使沒有證人證詞，根據《聯邦證據規則》901(b)(4)，電子郵件可以通過引用“與環境相聯系，在外表、內容、物質、內在形式或其他方面具有與眾不同的特征”進行鑒真。例如，郵件發送者發送郵件的內容格式具有異于他人的特殊性。③根據《聯邦證據規則》901(b)(9)，對電子郵件證據的形成、傳輸、接收和存儲過程的可靠性檢驗。在安全等級較高的計算機生成的電子郵件比在無任何安全防護軟件的計算機上生成的電子郵件的可靠性要高。電子郵件在傳輸過程中可能會發生數據丟失和改變，驗證電子郵件傳輸過程的可靠性，需要看電子郵件服務商的服務器是否運行穩定、是否遭到外部攻擊，通常情況下規模較大的電子郵件服務商的安全性比較高。電子郵件接收和存儲過程的可靠性取決于接收方計算機系統的穩定性和安全性。

4.即時通信和短信數據

即時消息或短信的鑒真涉及對參與者的身份、該證據與所稱事實是否一致的認定。通常情況下，法院對舉證者提供的電子證據打印復制件是接受的。然而，偶爾會出現問題，特別是在該聊天記錄經過了修改、剪切和粘貼的情況下。例如在United States v. Jackson案中，檢方指控被告人試圖誘使未成年少女從事性活動，并提供了14歲女孩與被告人的即時通訊記錄的副本作為證據，該副本是將重要的聊天記錄部分剪切并粘貼進Microsoft Word文檔。法院認定該證據真實性不充分，因為法院認為電子證據編輯后丟失數據的例子不勝枚舉，所以法院將自動排除聊天記錄文本的剪切和粘貼以及任何不完整的電子證據信息。法院要求檢方提供足夠的輔證證明其所提交證據的真實性。*United States v. Jackson 488 F. Supp. 2d 866 (D. Neb. 2007)

短信息看似有一定自的我鑒真功能。例如，電子郵件消息都標有發件人的電子郵件地址，短信和即時通信都標有發送者的手機號碼，或像微信的消息都標有一個用戶名。然而，鑒于通過手機發送的短信息由第三方發送的可能極大，美國法院已不認可通過提供這些帳戶的用戶名或號碼的方式鑒真的方法。*Lennon v. Metro, 504 F.3d 617, 623 (6th Cir. 2007);根據即時通信和短信的特點，對其鑒真可以通過以下幾個方法進行：(1)審查被指控方的信息與發送或接收方信息的一致性; (2)通過文本消息中顯示的信息來判斷發送者的意思表達; (3)發送者是否向其他人或通過其他媒介在一定時間段內發出過類似信息。(4)信息中是否稱呼對方的昵稱。[2]

5.計算機存儲和生成數據

計算機中電子證據的鑒真，是對存儲在計算機上和由計算機生成的電子證據的鑒真?！堵摪钭C據規則》901(b)(9)的鑒真過程包括兩方面內容：(1)系統或過程，描述用來產生結果的過程或系統的證據；(2)表明過程或系統產生一個準確的結果的證據。計算機上的電子證據都可以依該規則進行鑒真，因為無論是存儲還是生成，其都要依附于計算機系統，而系統穩定與否、程序運行正常與否都關系到電子證據的完整性和真實性。另外，什么人可以對計算機證據進行鑒真？通說認為具有計算機專業知識的專家或者計算機程序的設計者可以作為證人進行鑒真。但是這并不意味著只有這兩種人可以鑒真。普通人也可以作為證人對計算機證據進行鑒真。只要這個人親身經歷了計算機系統或程序使用的全過程即可。*United States v. Whitaker, 127 F.3d 595, 602 (7th Cir. 1997).

證明計算機上系統或過程可靠穩定的證人證言是計算機電子證據鑒真最主要的方法。具體而言，證人通過以下三點對電子證據所處系統和過程的可靠性進行驗證：第一，計算機底層數據的可靠性，主要是操作系統是否存在不穩定或受到攻擊的情況；第二，輸入程序或存儲程序的可靠性，主要是系統執行軟件的運行是否穩定；第三，物理設備的可靠性，主要是存儲硬盤是否存在壞道情況。此外，還可以運用推定對電子證據進行鑒真，如果計算機有適當的安全程序保障，在該計算機上生成或存儲的電子證據就推定為可靠真實的。*United States v. Moore, 923 F.2d 910,914(1st Cir. 1991).

二、美國電子證據鑒真程序

鑒真旨在維護事實認定的準確性。每當電子證據的可采性被質疑，美國法庭通常采用以下三步基本分析的框架：①“鑒真”，即確定電子證據是否為真實的；②“相關性”，即確定鑒真后的電子證據與待證事實是否具有邏輯相關性；③“證據排除”，即確定具有相關性的電子證據是否符合證據排除規則的規定?？梢?，美國證據可采性最基本的先決條件就是鑒真，證據是否為真直接影響到證據相關性、可采性的判斷。通俗來講，鑒真是證據可采性規則的守門員，只有證據為真，該證據才有可能進入可采性規則進行判斷。因此，鑒真程序具有前置性的特點，無論于庭前還是庭審中對證據進行鑒真，其都必須是首要進行的步驟。

1.庭前鑒真

在美國，為了保障庭審公正高效地進行，在訴訟程序中設置了審前準備程序，包括傳訊、辯訴交易、審判前的申請、異議程序、特殊辯護理由的通知、證據保全程序、證據開示和庭前會議程序。[3]其中證據開示、庭前會議是審前程序的較為重要的階段和環節，是審前程序的核心之所在。對證據采納所必需的預備性問題的裁決，可能占用許多的審判時間和精力，為了在審判過程中減少花費在這些問題上的時間，需要通過審前證據開示和在審前會議上達成一致協議，來解決在證據可采性問題上的爭端。[4]鑒真是證據可采性的基礎步驟，故將鑒真程序置于證據開示或庭前會議階段，這是美國近年來通行的做法。當訴訟雙方當事人對某一證據的真實性產生異議時，提供證據一方就需要對該證據進行鑒真，然后法官會對鑒真進行裁決，在庭前已經由法官因真實性問題決定不予采納的證據，不得在庭審舉證時使用。對于證據真實性的問題，原則上應當盡可能在庭前準備程序中解決，在特殊情況下才可以在法庭審理過程中對之前鑒真過的某一證據再次提出異議，然后再由法官聽取對方當事人的意見后作出決定，必要時法官會舉行聽證程序。[5]

2.庭中鑒真

雖然美國法院將鑒真程序盡可能置于庭審前，但仍舊不能排除訴訟當事人在庭中對證據的真實性產生質疑，對庭前程序已經解決真實性問題的證據，法庭不再進行重復鑒真，對于尚未鑒真的證據，法庭允許予以鑒真。通常進入刑事訴訟庭審的鑒真程序有以下步驟：①控方對待證事實進行舉證，向法庭展示電子證據；②法官將證據指明，并由辯方查驗、辨別；③辯方對證據提出真實性質疑；④法官就該質疑要求控方提供鑒真；⑤控方通過證人證言等鑒真方法對質疑證據進行鑒真，辯方可以就鑒真提出異議，控方繼續維護證明；⑥法官根據鑒真作出是否采納該證據的決定，如果法官認為鑒真方法不足以證明其提交的證據為真，則對異議證據不予采納。由于美國庭審奉行當事人主義，法官的能動性較低，證據鑒真并非由其依職權提起，而是由在法庭上占據主導地位的當事人通過質疑啟動。

在美國，法庭允許舉證者庭后補充證據來支持庭上證據。當法庭裁決某證據為附條件相關時，提出證據者必須隨后提供補充證據來排除有關的不可采異議。如果證據出示者隨后沒有提供補充證據，則法官就可以從法院記錄中刪掉該方當事人先前提供的證據。[4]由此看來，仿佛庭后補證鑒真也是可行的，但嚴格意義上講，庭后補證只是補充新的證據，用來證明先前提交證據的真實性，并不能在補證過程中或再次庭審前通過鑒真程序鑒真，具體的鑒真程序還是要到之后開庭進行。因此，所謂的庭后補證并不存在證據鑒真問題。

庭外調查通常被認為是奉行職權主義國家所特有的做法，但是英美法系也存在。例如，法官或陪審團在必要時需要親臨現場進行查看，以確認證據真實。這種行為被稱為“勘驗”?？彬灥淖饔镁褪亲尫ü倩蚺銓張F核實證據，而非發現新證據，這點與庭后補證有一定的區別。由于法官或陪審團會親自勘驗，控辯雙方也可以到場(法官審理的案件中的當事人必須到場)，在這種情況下，法官對證據的真實性會有更加直觀公正的認識，庭外勘驗鑒真效果與庭審無異。因此，法官或陪審團對庭外調查可以進行證據鑒真。然而，在美國，雖然存在勘驗制度，但是實踐中卻極少應用，雖然當事人雙方可以參與，但它畢竟脫離了法庭這一神圣莊嚴的場所，減少了社會公眾參與監督的可能性。[6]

三、對美國經驗的選擇借鑒

1. 電子證據鑒真方法的借鑒

前文對美國電子證據鑒真的方法進行了簡略的闡述，其中很多方法是具有共性和借鑒意義的，就如同技術無國界一樣，先進的方法也不應有國別之分。美國的這些鑒真方法都是在眾多判例的基礎上積累而來，其可行性已經過實例的檢驗。我們有針對性地借鑒美國經驗對于我國加快推進證據制度建設大有裨益。因此，筆者將電子證據鑒真中最為核心的方法予以梳理，希望能夠對我國借鑒鑒真方法有所幫助。

(1)門戶網站數據的鑒真

門戶網站分為政府網站與非政府網站。對于此類電子證據的鑒真可以考慮以下鑒真方法：首先，源于政府網站的電子證據適用自我鑒真，只需確定網站上存在或曾經存在該電子證據即可，不必再進行鑒真。非政府網站的網站維護者或管理者可以以知情證人進行鑒真，但需加旁證(因門戶網站上主要功能是發布信息和評論，非政府網站對網站的規制較政府網站要松散，且發生案件后，不能排除非政府網站為逃避責任而提供不真實證據)；其次，運用技術手段，在網站找到存儲在服務器上的配置文件，該方法可以是網站人員實施，也可以由專家實施(也可以是鑒定)；最后，可以由網站游客進行鑒真，但需要多位游客。

(2)社交網站數據、電子郵件數據、即時通信和短信數據鑒真

之所以將這三類電子證據合為一處討論，是因為這些電子證據有一定的共同性，它們都是基于網絡傳輸而形成的證據，且收發雙方的存儲空間都可以查詢到該信息。它們也存在另一個共同的問題，即信息發送者身份真實性難以判斷。由此我國對此類電子證據的鑒真可以通過兩個方法：一是通過發送和接收方提供發送或接受的信息進行比對鑒真；二是在因故無法比對雙方信息的情況下，從服務商獲取社交數據進行鑒真。

(3)計算機生成和存儲數據鑒真

當下，計算機的普及率非常高，人們廣泛使用計算機從事編輯文檔、制作圖表、處理數據等工作，生活中時時刻刻都在生成、傳輸、存儲潛在的電子證據，而這些證據通常不能為人眼所能察覺，因此計算機電子證據的鑒真需要依賴對計算機系統或程序的穩定性和可靠性的判斷，根據生成或存儲電子證據的計算機系統的安全性和可靠性高低，來推定電子證據是否真實性。計算機系統或程序的穩定性可根據計算機操作系統的穩定、系統安全軟件保障、程序運行的穩定和硬件設備可靠性等四個方面進行判斷。具有專業知識的專家及程序的設計者可作為證人鑒真，普通人如果經歷程序或系統的整個運行過程，也可作為證人鑒真。

2. 電子證據鑒真階段的選擇

我國《刑事訴訟法》第182條第2款規定了庭前會議制度，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第184條第2款的規定對庭前會議制度進一步細化，“審判人員可以詢問控辯雙方對證據材料有無異議，對有異議的證據，應當在庭審時重點調查；無異議的，庭審時舉證、質證可以簡化?！庇纱丝吹?，當被告方與控方產生異議時，可以于庭前會議解決。然而該條并未就鑒真問題予以規定，但考慮到該條文制定的初衷在于提高庭審效率以免在繁瑣的小問題上浪費寶貴的司法資源，這一點與美國設立鑒真制度存在不謀而合之處，鑒真置于庭審前的目的之一就是先行解決最基礎的鋪墊性問題，讓庭審更專注于案件的核心問題。因此，就如非法證據排除前置于庭前一樣，可以嘗試將鑒真程序也一同前置，當當事人對對方提交證據的真實性有異議時，即可在庭前會議予以鑒真解決。

鑒真程序前置不意味著電子證據的鑒真只能存在于庭前會議，訴訟當事人依舊可以在庭審中提出對某個證據真實性的異議，前置不是為了在庭審中杜絕證據真實性異議的提出，而是為了最大限度保障庭審高效和專業化。為了保障庭前鑒真的有效性，通常情況下應當尊重庭前會議作出的裁定，庭前會議已確定不真實的電子證據原則上不得進入法庭庭審，如果控辯雙方對鑒真結論發生重大分歧，尤其是辯方認為鑒真裁定明顯不利于被告人，那么可以允許辯方在庭審中提出電子證據鑒真。而且，如果該電子證據的鑒真裁定對案件的認定具有非常關鍵的作用，盡管鑒真程序較為復雜，也應當在庭審中解決電子證據鑒真問題，從而充分保障庭審實質化。已在庭前會議鑒真過的電子證據，且控辯雙方當時無異議，如無重大理由(例如：發現新證據證明庭前鑒真的電子證據為假或為真)不得再就該證據于庭審提出鑒真要求，但仍舊可以在庭審中對庭前會議未鑒真的證據提出鑒真申請。

簡言之，可以嘗試于庭前會議解決對電子證據真實性爭議性小、電子證據為非關鍵性證據等情況下的鑒真問題。對于在庭前會議已經確定不真實的電子證據，原則上不得采納作為認定案件事實的證據。

[1]陳界融.美國聯邦證據規則(2004)譯析[M].北京：中國人民大學出版社，2005.147.

[2]Stephen Mason: Electronic Evidence (Third edition), London: LexisNexis, 2012, p121-133.

[3]宋英輝,陳永生.刑事案件庭前審查及準備程序研究[J].政法論壇,2002,(2).

[4][美]羅納德·J·艾倫,理查德·B·庫恩斯,埃莉諾·斯威夫特.證據法:文本、問題和案例[M].張保生,王進喜,趙瀅等譯.北京：高等教育出版社，2006.248,249.

[5]孫長永.當事人主義刑事訴訟中的法庭調查程序評析[J].政治與法律,2003,(3).

[6]陳如超.英美兩國刑事法官的證據調查權評析[J].現代法學,2010,(5).

[責任編輯：董士忠]

2016-08-08

牛穎東(1988- )，河南安陽人，主要研究方向為刑事訴訟法、證據法。

D925.2

A

1671-5330(2016)06-0046-06