新型城鎮化過程中PPP模式中的法治意蘊

杜忠連 邱暉

摘 要：在新型城鎮化的過程中，PPP模式是解決資金不足的有益嘗試。PPP模式在立法、合同的履行、司法救濟和法治的思維方面都存在很多問題，與法治理念不相符。PPP領域的法治意蘊首先是在立法方面有一部位階高且操作性強的“善法”；其次，在合同履行方面要切實依法高效地履行合同，公共部門慎用行政手段插手PPP協議的履行；再次，在救濟方面，貫徹立案登記制，必要時將PPP作為一個單獨的案由，判決文書注重說理并有效推進PPP協議的執行；最后，切實提高社會的法治思維。

關鍵詞：新型城鎮化；PPP；法治

中圖分類號：F291 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）07-0196-03

中國城鎮化不斷推進，需要大量的基礎設施建設，需要大量資金。在經歷了4萬億投資大驅動之后，各地陸續成立了各種投融資平臺，國債地方債爆棚，嚴重透支政府信用。目前，財政部主導推動PPP（Public Private Partnership）公私合作模式是解決新型城鎮化過程中資金不足的有益嘗試。黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國這一基本治國方略。PPP模式在推進的過程中存在大量的不規范和不透明的操作，與法治的基本理念背道而馳，因而有必要對PPP模式在法治的基本意蘊下加以規范。

一、PPP的概念

廣義PPP，即公私合作模式，是公共基礎設施中的一種項目融資合作模式，一般指政府和企業合作，其中不排除國有控股或參股的企業。在這種模式下，政府作為公共部門與企業等非公共部門（或稱私人部門）合作，共同進行公共基礎設施的建設，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產品和服務，從而實現合作各方“一加一大于二”的結果。狹義 PPP 機制是指 SPV（特殊項目公司），按照現代企業制度規則形成的新的民事主體，在法治化保障下，以契約精神實現各方的合作，具有混合所有制特征。與BOT相比，在狹義的PPP中，如果以時間為軸，政府的參與向后延伸，而私人部門的參與則向前拓寬?？梢哉f，政府和企業都是全程參與，雙方合作時間比以往更長，雙方所掌握的信息也更為均衡。本文的PPP是指廣義的PPP。

二、PPP存在的法律問題

在PPP領域存在著諸多的法律問題，涵蓋PPP立法、合同的履行和司法救濟、法律思維等法的運行的各個環節，下面逐一加以梳理。

（一）立法存在的法律問題

1.立法位階低。2015年4月25日中華人民共和國國家發展和改革委員會令第25號發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，該辦法自2015年6月1日起施行，這部法律被學界稱為“PPP立法”。值得注意的是，該辦法的法律位階只是部委規章，遠遠低于法律和行政法規。法律位階低，就存在著新的位階、低的法律規范與舊的、但位階高的法律規范之間的沖突。本是以解決法律沖突、填補立法漏洞為宗旨的立法，由于其位階低的硬傷，難免造成新的法律沖突。

2.立法簡略、滯后，操作性不強。相較于西方發達國家，甚至印度和韓國等國而言，我國在 PPP 模式的法律框架上是遠遠落后的。根據楊紅良律師做的《中國PPP立法不完全清單》，我國目前有涉及PPP的法律19部，行政法規8部，行政規范性文件28部，部委規章41部，建設部、發改委等示范文本6部，地方立法36部。這些法律門類雖多，但缺乏系統性，缺乏國家層面地運用 PPP 規范性法律文件，僅有散落在各個部委的部門規章、地方政府規章和文件中的一些規定。立法的粗陋導致PPP 模式沒有統一而明確的界定，也沒能對實踐中的各種法律關系進行引導和規范，更不能創新 PPP 模式以推動社會公用設施的飛速發展。

3.各立法之間普遍存在沖突。PPP模式適用領域雖然相對特定，但該特定領域本身涉及很多的行業和環節，領域范圍和監管主體涵蓋中央到地方各級政府的職責，僅在地方行政區域范圍或行業部門權限范圍生效的立法，對于解決 PPP模式的適用存在很大局限性[1]。PPP項目往往周期較長、程序煩瑣。在PPP項目前期的審批、招投標和簽約過程中，權利義務配置、行政管理方式、糾紛解決等各方面都具有特殊性，項目中后期的履行也具有很大的不確定性，如《行政許可法》《合同法》《公司法》《招標投標法》《政府采購法》等單行法難以完全適用，各種法律規范之間往往還有很多沖突，致使PPP 具體模式的法律適用具有很大的不確定性和相對較高的風險性。

（二）PPP合同履行中存在的問題

在PPP的履行過程中往往存在著諸多問題，其中主要是效率低下、任意解約和風險防控能力不強。

1.效率低下。由于缺少明確的法律指引，代表政府的公共部門而言，尤其地方政府，在是否采用、如何采用 PPP 模式以及如何監管等問題上，將浪費巨大的人力物力進行論證和摸索，效率極其低下。在已經采取PPP模式的，其具體合同的履行又存在著很多不確定因素，推諉扯皮，影響效率。

2.任意解約。由于沒有切實的可操作性強的立法，在PPP協議的履行過程中就存在著很多不確定因素，公私雙方都有可能出現違約或者解約的情況。政府一方往往以公共利益之名任意解約，或者通過行政命令等行政手段強行介入私人部門的運營，使得PPP協議名存實亡。而私人一方，當利益誘惑足夠大，往往會忽視公共利益而一心向錢看，置生態平衡、社會穩定等因素于不顧，更有甚者拿錢跑路，遑論契約，何談法律？

3.風險預測和控制不強。在PPP 模式中存在著政府角色轉變難、項目評估難、缺乏項目確認和私人部門選擇的標準、風險分擔機制不健全、政府變相財政信用背書、以及專業化機構和人才匱乏等問題。更嚴重的是，地方政府在采用 PPP 模式時，政府動用大量的公共資源，包括財政資源，這些資源的動用缺乏民主監督，嚴重侵害納稅人的利益。在項目初期未能預見的一些不利情況發生時，為了社會的“穩定”，政府不僅要承擔PPP模式融資及融資成本的償付，給予部分項目一定時期的貼息、補貼等，還可能因直接或變相為私人部門提供了資金。如果再加上 PPP 模式下本不該承擔的潛在債務，一旦地方政府債務管理失控，將會連鎖引發金融市場風險[2]。

（三）PPP項目司法救濟中存在的法律問題

司法救濟是各種糾紛解決機制中最后一道防線。PPP項目一旦出現糾紛，往往通過行政調解、行政命令等手段解決，真正進入法院走司法救濟的在現實生活中比較少。PPP項目糾紛的司法救濟存在如下難題。

1.立案無名分。目前，盡管立案登記制在某種程度上緩解了立案難的壓力，但是在進行PPP糾紛立案登記的時候，又存在很多問題：首先，PPP糾紛的訴訟類型是什么？是行政訴訟還是民事訴訟？其次，PPP糾紛的案由是什么？諸如此類的很多問題目前都沒有明確的界定。

2.審判無依據。在成文法國家，沒有行之有效的、和諧統一的法律體系，在審判環節的法律援引就成為重要的障礙，無法逾越。即便有法律，各種法律之間沖突嚴重，嚴格按照法律的適用原則進行裁判，又會出現法律適用原則之間的沖突。因而，PPP領域的裁判依據難以確定是進入司法救濟程序后的重要難題。

3.執行無措施。在執行階段，由于PPP項目多涉及太多的公共利益，在執行的時候又會有政府所代表的公共利益、政府自身利益和私人部門利益以及其他利害相關方的利益權衡。單就一紙判決進行機械執行往往會導致社會整體的不利益。傳統的執行措施，包括凍結、查封、扣押，在PPP項目的執行上困難重重，因而尋求多元的糾紛解決機制如PPP調解仲裁就顯得非常重要，不光是糾紛調處的過程更靈活，執行起來也好操作。如果進入司法程序的執行，也要注意PPP模式的特殊性，鼓勵當事人之間運用執行和解等措施，以使公共部門、私人部門和社會公眾各方的利益達到均衡。

（四）法治思維

在PPP領域，各方都明顯缺少法治的思維。政府借助地方立法權和行政強制措施等任意解約，或者干涉PPP項目運作，缺少法治思維。而私人部門則習慣于人情社會的規則，運作、公關思維盛行，法治思維難以形成，難以發揚光大。

三、PPP的法治意蘊

亞里士多德就指出：“法治應包含雙重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是良好的法律?！彼€分析了法治的優越性，認為“法治應當優于一人之治”[3]。鄭成良先生謂法治有治國方略、行為模式、社會意識和社會秩序四種含義[4]。筆者認為，在法治社會中，PPP的法治意蘊應該是全方位的，涵蓋立法、執行、司法救濟和法治思維多個方面的。

（一） PPP領域應當有一部“善法”

承前亞氏的觀點，筆者認為，所謂“善法”是指經過理性的邏輯演繹，按照民主程序通過并經受過實踐的檢驗的符合人類理性的法。針對前文所述的問題，PPP領域的立法，應當具有如下特質。

1.立法位階要高。不難否認，發改委幾部門牽頭制定的部委規章在中國現有的PPP領域一片混亂的情況下，具有救火的作用，但是畢竟位階不高。從長遠的角度看，PPP領域的立法應當是狹義法律的位階。隨著中國立法部門的人員的專業化隊伍的不斷建設和部委規章的立法實踐，高位階的PPP專項立法是大勢所趨，具有現實必要性和可行性。

2.具體規定和抽象規定相結合。PPP立法，屬于法律規范，法律規范具有規范性，即具體的行為模式和后果應當具體明確。PPP領域立法應當注重操作性，避免以往分散在各單行法中的PPP類法律的模糊性規定，在廣泛調研的基礎上多多吸收實踐中可行的操作模式作為法律層面上的行為模式指引。當然，由于各個領域的PPP模式具有其特殊的屬性，立法也要注意其邏輯上的周延。

3.進行PPP領域的法律清理。有必要將現行法中關于PPP的內容進行梳理，對一定時期和范圍的規范性法律文件進行審查、清理、整理等，根據法律的適用規則，將一些沖突和矛盾的地方逐一排查，并重新確定其法律效力，給PPP項目的相關方以明確的法律指引。

（二）合同的履行切實依法而治

1.依法高效地履行合同。在明確的法律指引下，PPP相關各方各得其所，按照PPP協議安排切實履行自己的權利義務。在合同的條款設計上，將各種突發因素盡量涵蓋，這樣以不變應萬變，妥善解決合同履行中的問題。

2.慎用行政手段插手PPP協議的履行。合同是當事人之間的法律，PPP協議條款在公私部門之間的權利義務安排對雙方具有約束力，不得任意解除合同或者不履行，更要慎用行政手段插手合同的履行。隨著中國法治進程的推進，政府任意進行行政給付、動輒進行行政命令難成為常態。在遭遇突發事件，進行行政給付時，也要依法進行論證，經過合法程序，不能一蹴而就，任意為之。

3.PPP的風險防控條款的履行。PPP 模式在注重經濟效益的同時也必須同樣重視社會效益。這就要求處理好政府與企業、政府與社會、政府與市場、政府與公民之間的關系，兼顧公益性和商業性的目標，滿足投資主體多元化，融資渠道多樣化和融資方式復雜化背景下融資決策的需要[5]。除了立法上PPP條款設計應更加注重風險防控和預案的設定，在履行環節，更應注意風險的防控。一旦發生不確定的風險，必要時進行相關的聽證，進行必要的其他的資源供給，已達到社會利益的最大效用。

（三）PPP項目司法救濟依法而為

1.貫徹立案登記制與多元糾紛解決機制的銜接。PPP模式涉及多方面的法律主體，其糾紛的解決可以多元化。如果發生糾紛的法律關系比較單一并且可以拆分，可以按照最高法院的《案由規定》進行立案。如果糾紛比較復雜，難于拆分，可以作為一個單獨的案由進行處理，必要時重新修訂《案由規定》，將PPP糾紛作為單獨案由類型納入的司法救濟的法域內。但與此同時也要注意PPP糾紛的復雜性，必要時可以協同各方組成一個類似勞動仲裁和農村土地承包經營糾紛仲裁調解的多方機構組成的組織，協同解決PPP領域的爭議。

2.判決文書要于法有據注重說理。立法先行，在進行審判說理時要注重對PPP法律體系的規范性法律文件的有效援引，避免一些作廢、沖突的條款的適用。另外，要注重文書的說理，注意各部分之間的邏輯推理關系，尤其在涉及價值判斷時，更要注重說理。

3.有效推進PPP協議的執行。生效的法律文書是具有既判力的，它直接關乎國家的權威和公信。盡管PPP項目大多涉及公共利益，但這和PPP協議的判決執行并不當然沖突。執行措施的選擇要本著社會利益最大化的考量，又要兼顧投資方的利益，選擇一個各方都可接受的方式，必要時引入執行和解、參與分配、執行終結等非常態措施。

（四）提高社會的法治思維

運用“法治思維和法治方式”治國理政是法治社會的應有之義。就中國當下而言，經過三十多年砥礪耕耘，在法治概念上的初步共識也已基本具備。這是之所以提出法治思維命題的前提[6]。在應然層面上的法治社會，法治思維應該是全民、全社會的思維模式，是一種主導的思維模式。而在實然層面，在動輒“找人托關系”的華夏中國，市民文化及其弱質，于官于民都要強化法治思維：公共部門多些約束，少些強制，私人部門多些規則意識，少些特權思維。當然這一切的實現都是一個循序漸進的過程，需要各方各界的共同努力。

四、結論

在新型城鎮化的過程中，PPP模式在運行中在立法、守法（PPP協議履行）、司法救濟和法治的思維方面都存在很多問題，與法治理念不相符，澄清PPP領域的法治意蘊刻不容緩。加強高位階、全局性、操作性強的法律文本，各方切實依法依約高效地履行合同，公共部門慎用行政手段插手PPP協議的履行，在救濟方面完善多元糾紛解決機制，貫徹立案登記制，必要時將PPP案由獨立，有效推進涉PPP協議糾紛的執行，最后切實提高社會的法治思維。PPP模式只有在法治的陽光普照下方可發揮其更大的制度創新的效用，最大化地提高全社會的福祉。

參考文獻：

[1] 李亢.從分散到統一：澳大利亞公私伙伴關系制度及啟示[J].理論月刊，2010，（1）：157.

[2] 陳曉.論我國PPP（公私合營）模式的法律框架[D].北京：中國政法大學碩士學位論文，2010.

[3] [古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1981：167-168.

[4] 鄭成良.現代法理學[M].長春：吉林大學出版社，1999：276-278.

[5] [英]達霖·格里姆賽，[澳]莫文·K.劉易斯.公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命[M].濟邦咨詢公司，譯.北京：

中國人民大學出版社，2008：41-46.

[6] 張立偉.什么是法治思維和法治方式[N].學習時報，2014-03-31.

[責任編輯 陳 鶴]