我國民事推定規制的反思與發展進路

摘 要：推定規則能夠克服因時間的不可逆性與案件事實必須無法認定或難以認定之間的張力，因而推定規則在司法實踐中被大量運用。由于我國《民事訴訟法》未規定推定規則，致使法官在適用該規則時處于失范態勢。為保證該規則的良好運行，應從該規則的基礎理論和基本理論兩方面進行剖析，明確區分推定類別及推定后果，完善程序設計，建立配套機制。

關鍵詞：推定規則；客觀證明責任；程序規制；配套制度

中圖分類號：D915-2 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）04-0046-06

一、問題的提出

在司法實踐中，常常會遇到因時間的不可逆性致使某些案件的事實無法證明或難以證明且又存在必須認定的情形。例如，原告甲將被告乙訴至法院要求其歸還所欠款項兩萬元，同時，甲向法院提交三組證據：乙親自書寫的欠條復印件；兩位與原被告沒有任何利害關系的證人，證實其兩人曾于起訴前隨同甲到乙的住所催賬，并證實乙承認欠甲錢，并同意用小麥抵賬，但未證實欠款的具體數額；錄音資料，證實乙承認欠甲錢，同時也承認欠條原件已經收回，但也未證實欠款的具體數額。庭審時，乙當庭提出不欠甲錢的抗辯，并進而反駁其已將所有所欠款項還給甲，隨后收回欠條，并將原件撕毀，目前，不欠甲任何款項。就本案審理而言，似乎原、被告的陳述、證據以及抗辯似乎都有道理，法官應如何處理遂成為問題。推定規則為解決這一問題提供了可能進路。遺憾的是，我國《民事訴訟法》沒有規定推定規則。關于規定規則的規定則散見于民訴法司法解釋第93條第一款第（三）、（四）項。由于立法簡陋，可操作性差，事實證明和推定問題一直是我國司法實踐和理論的難點：理論研究有待澄清，司法解釋有待提高操作性，實務適用又十分混亂，值得認真研究。

二、推定規則基礎理論辨析：范圍、條件

（一）推定規則基礎理論需要說明的是，本文將推定規則的研究劃分為基礎理論和基本理論，基礎理論包括推定規則的范圍和條件，基本理論包括推定規則的事實效力和舉證責任后果。之范圍辨析

從比較法視野觀察，大陸法系將推定區分為事實和法律兩個層面，英美法系則分為不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和事實上的推定三種。雖然兩大法系采用不同的劃分方式，但將推定規則區分為“法律”和“事實”兩類是兩大法系的基本共識。但是，每個案件都由事實構成，每個判決都是法律和事實的混合。那么，能否推斷出推定規則在所有民事訴訟中都可適用？我國學者似乎刻意回避了這一前提問題。在目前具有代表性的著作當中，對推定規則范圍的表述通常采用列舉式：若某人至始至終占用系爭財產，則推定該人為財產的所有權人；在婚姻存續期間出生的子女，視為婚生子女等[1]。

可以看出，學者們似乎認為推定規則適用于民事訴訟的所有類型案件和所有程序是一個不爭的事實。筆者不贊同這種觀點，原因是推定規則的前提基礎是保證案件所立基的事實和法律為真實且適當，并非所有的民事案件都能滿足這種要求，例如親子關系訴訟[2]、擔保物權實現制度[3]都不能適用推定規則；推定規則自身不能保證所推定的事實和法律的正確；規定規則的濫用可能導致推定規則有可能被架空的危險。筆者認為，應對推定規則的適用范圍不應過分寬泛，應以類型化的方式對推定規則劃定適用的范圍。

（二）推定規則基礎理論之條件辨析

推定規則的基本范式是“因為甲，所以乙”，也即甲必須存在才能推出乙這一結果。若甲被否定，則該推定將不能成立。由此可見，推定規則的條件必須為該推定結論沒有其他事實予以證明，也即除了采用推定規則，否則該事實將在法律上無法確定；其次，甲應當為真，否則，該推定規則的結論將失去其正當性基礎；再次，推定出的結論符合人的認知規律，并且這種推定不被其他事實推翻。

1.事實因不采用推定規則將無法予以證明。推定規則產生的原因即在于由于時空、發生的不可逆性，某些案件的事實無法證明或難以證明且又存在必須認定。若結論的證成方式不唯一，那么推定規則將不能啟動，法官也不能依據推定規則對案件的事實或法律作出認定。

2.作為推定規則的基礎事實具有高度的可能性。若推定規則依據的基礎事實不可靠，則很可能導致推定規則適用的錯誤，據以得出的結論也喪失了正確性?；A事實的確認可以通過眾所周知的事實、審判上的認知、經證據證明的事實以及當事人自認的事實等獲得。此外，在以當事人主義為主導的訴訟模式中，當事人間的約定（也成為訴訟證據契約）也可以作為基礎事實的來源。但是，由于除屬于司法認知范圍不需要當事人舉證之外，其他基礎事實都需要當事人承擔舉證責任。推定規則的適用的后果只是免除了有利方當事人的主觀或客觀證明責任，但并未免除當事人對基礎事實的舉證負擔。

3.推定出的結論符合人的認知規律，并且這種推定不被其他事實推翻。作為人們日常認知規律的高度抽象，經驗法則大致可以作出對基礎事實和推定事實之間聯系可能性的判斷。關于如何運用經驗法則判定基礎事實和推定事實的常態聯系，各個國家的規定并不相同。例如，美國的做法就是將經驗法則界定為兩個標準：合理聯系標準和極其顯然標準[4]，但這種標準本身又非常模糊。我國“司法解釋”第93條第一款第四項將該標準界定為“根據已知的事實和日常生活經驗法則”，顯然，這種界定的后果依然沒有解決標準的模糊性。筆者認為，這種檢驗標準應適用如下三種：法律明確規定的推定情形，如司法認知、發生法律效力的裁判所認定的事實；已經被普遍接受的學說；人民普遍接受的且被公認的法則。

此外，這種推定不被其他事實推翻?；A事實和推定事實之前的常態聯系僅僅是一種高度的可能性，雖然這種可能性極高，但無法保證相反事實的絕對不存在。因此，應當允許對推定事實進行反駁。如果推定規則適用的不利一方提出了相反的證據足以證明基礎事實不真實，那么，推定規則下的推定事實將不能成立。

三、推定規則基本理論辨析：事實效力與舉證責任

（一）推定事實被擬制為真的效力

推定事實的效力實質上是指推定結論的合法律性問題，在滿足推定規則條件下產生的推定事實的效力應當包括對推定結論的是否可反駁和結論事實能否作為另一基礎事實。該效力可區分為三個方面：其一，推定結論的法律效力。推定結論作為法官運用經驗法則，從某一已知事實推導出另一未知事實的法律存在，其正當性基礎已得到普遍認同。因此，若無相反證據予以證明其是錯誤的，則應當承認推定事實的存在。其二，推定結論的可反駁性。推定規則下推定事實的“真實性”其實是立法者利害權衡后的“最優選擇”[5]。但是，我們不能忽略推定規則下的推定事實仍然存在錯誤的可能性。因此，應當允許對推定結論進行反駁。例如，在婚姻存續期間所生子女應當推定為婚生子女，若一方舉證證明對方在結婚前已經懷孕或者一方對子女為非婚生進行了自認，該推定結論當然失效。其三，“推定之推定”下的事實不具有法律效力。由于推定事實實際上是一種主觀認識的客觀化，推定事實并非真正的事實，而是法官運用推定規則而產生的邏輯后果。這種邏輯后果顯然與證據客觀性相悖離。推定的事實不能作為基礎事實再用以證明其他事實，這也是由推定事實的相對性所決定的[6]。

（二）推定規則的運用使一方或雙方的舉證責任得以卸除

推定對證明責任產生何種影響則存在巨大爭議。有些觀點認為推定是對當事人主觀證明責任的卸除，與之相對的觀點是對當事人客觀證明責任的卸除。筆者的觀點是：推定對證明責任的影響應當區分不同內容進行認定，也即應將其劃分為因事實推定對證明責任的影響和因法律推定對證明責任的影響。

1. 事實推定對證明責任的影響。事實推定不對客觀證明責任產生影響，僅僅是法官發揮自由裁量的結果。法官在事實推定過程中要考量推定事實的反駁內容、推定是否合適以及推定后對事實的取舍這些因素。也即法官在推定過程中，要求事實推定一方始終負擔客觀證明責任，而反駁或否定一方扮演者反駁的角色，這種反駁行為顯然屬于主觀證明責任范疇，從而達到事實推定不能成立的效果。事實推定對證明責任僅體現在促使主觀證明責任的轉移，對方的目的在于通過反駁從而使事實重新回到真偽不明的狀態。

2.法律推定對證明責任的影響。關于法律推定是否對客觀證明責任產生影響。美國和德國對這一問題采取了截然不同的看法?！睹绹摪钭C據規則》（1975）第301條規定：在所有民事訴訟中，除國會制定法和本證據規則另有規定外，一項推定賦予其針對的當事人舉證反駁或滿足該推定的責任，但未向該當事人轉移履行說服責任即需承擔風險意義上的證明責任，該證明責任仍由在審判過程中原先承擔的當事人承擔。該條可進行如下解讀：當事人一方的主觀證明責任轉移至另一方；客觀證明責任并不因此而轉換；原承擔舉證責任的當事人的客觀證明責任風險沒有消除。顯然，301條借鑒了賽耶的“肥皂泡破滅”理論賽耶認為，在民事訴訟中，一方當事人主張采用推定規則的，其必須就推定規則的基礎事實進行舉證證明，并且這種因推定規則產生的推定事實的可靠性并非固若金湯，而是存在被反駁后不能成立的危險，就如同肥皂泡在太陽照射下會破滅一樣。。但是，美國學者普遍認為，推定規則并非僅僅包含證明責任卸除的問題，其還體現了強大的社會政策性因素的影響，若一味推崇推定規則中的單一元素，則很可能導致該規則原本意圖的實現[7]。德國《民法典草案》（1888）第198條：對推定之事實為否認之人，應就其事實為舉證。德國學者也認為“法律推定其實就是對證明責任（客觀證明責任）的一種分配，亦即它屬于證明責任規范”[8]。顯然，在該種情形下，案件事實的客觀證明責任已經發生實質轉移，這顯然與訴訟規律是相符合的，也因此具有較大的生命力和解釋力。

筆者贊同法律推定導致了客觀證明責任的轉移，原因在于：首先，法律推定使本證和反證位置互換，而這種“本末倒置”的形態實際上已經實現了客觀證明責任的轉化。其次，法律推定下的客觀證明責任轉移符合風險分配理論。法律已預先將訴訟的風險分配完畢，其要么隱含于實體法中，要么隱含于程序法中。法律推定下的“肯定或否定”的內容也發生了倒置，從而使原被告雙方在敗訴風險上互換了位置。最后，承認客觀證明責任的轉移符合隱含于推定規則背后的社會政策和立法趨向。例如，訴前證據保全制度表面功能在于保全證據，但其背后還蘊含著證據開始、促成糾紛的快速解決等功能[9]。推定規則背后隱藏著要求客觀證明責任的轉移，以利于糾紛的快速解決，減輕因一方當事人舉證不能的負擔。

四、推定規則立法、司法現狀之檢討

現行《民事訴訟法》在第六章關于證據的規定中沒有推定的立法內容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》（2002）首次將推定規則予以規定，“司法解釋”第93條再次予以確認。雖然相關司法解釋初步確立了推定規則，對推定規則在我國立法中的完善具有積極的意義。但是，由于推定規則的立法條文極其簡陋，推定規則在我國相關立法層面仍有諸多不足之處，具體可概括為：首先，推定規則適用的混同性，沒有區別不同依據作出不同推定，致使推定規則功能受阻。前已論述，無論在大陸法系還是英美法系，根據不同的依據，可將推定劃分為“事實”和“法律”兩種。事實推定轉移主觀證明責任，法律推定轉移客觀證明責任。但“司法解釋”并未區分兩種推定產生的不同法律后果，一律要求推定不利方必須承擔足以證明該推定不能成立的舉證責任。顯然，這種立法方式有導致推定規則濫用或被架空的危險。其次，未明確規定反駁推定的證明標準。由于未區分不同推定種類，不同證明內容的證明標準變得趨于同一，這不利于保障當事人的訴訟權益。例如，對轉移客觀證明責任下的法律推定的反駁必須達到高度蓋然性程度，否則，推定事實成立；而對轉移主觀證明標準下的事實推定的反駁只需達到動搖該推定事實的確信，使其處于真偽不明的狀態即可。再次，推定規則的適用條件以及程序設計缺乏，致使推定規則的適用基本上依賴于法官的自由心證。這一方面可能導致法官在司法實踐中因缺乏制度的硬性規定而有濫用自由裁量權的危險；另一方面，也不利于推定規則適用的統一性和安定性，進而可能削弱推定規則基本功能和價值的實現。

同時，推定規則在司法實踐當中的運行也不容樂觀，具體體現在：首先，應該適用推定規則的案件沒有適用。在某些民事案件中，由于客觀原因致使當事人無法舉證證明，而依據經驗法則可以認定采用推定規則判定當事人一方勝訴，但囿于立法內容的缺失，法官基于各種原因不愿或不敢采用推定規則認定事實或法律。此外，在推定規則不能有效適應的陰霾下，由于我國沒有確立摸索證明規則，當事人在遇到取證客觀不能時，只能求助于法律之外的力量尋求糾紛的解決，這無形中致使法院的公信力下降，社會解紛成本增加。而這些，顯然是我們所不愿看到的。其次，不該適用推定規則的地方卻予以適用?！百x予法官自由裁判權實際上是立法者利益權衡后一種無奈的選擇”[10]。在推定規則中，由于法官沒有規則的制約，在本應不適用推定規則的案件中，法官卻運用了推定規則，嚴重損害了當事人的合法權益。筆者以“推定規則在民事訴訟中的適用”為內容與法官座談中得知，“法官在辦理某些具有特殊背景或涉及民生案件中，一般上都會采用推定規則”。這樣做，“一可以防止糾紛不必要的擴大，二也可以提高訴訟效率”；“雖然法律沒有就所適用的類型予以規定，但法律本身的模糊性，即使適用也不會出現什么問題?！?/p>

五、推定規則之完善進路

推定規則適用錯位的原因除了立法缺失外，還包括對法官適用推定規則的激勵和制約機制的缺失，立法對摸索證明的嚴苛。筆者擬就上述幾方面提出完善建議。

（一）立法應明確推定規則的分類及程序內容

首先，法律應明確推定包括事實推定和法律推定。明確區分推定的分類，能夠清晰的指導法官在運用推定規則時判定當事人應負擔何種舉證責任，進而能夠形成正確的自由心證。法律在區分推定規則分類的前提下，進而劃定當事人在不同推定情形下的舉證責任為何。例如，立法可規定“對推定之事實為否認之人，應就其事實為舉證”等。

其次，推定規則的程序構建。由推定規則的動態運行可以看出，推定規則程序應當包括基礎事實的認定、基礎事實和推定事實密切關聯的認定、對方反駁以及確認推定是否成立。由此，推定規則的程序構建應當依照推定規則特有的運行機制進行設計。具體包括：基礎事實的認定。該基礎事實必須有充分的證據證明，且該基礎事實的舉證責任應由啟動推定一方當事人承擔；基礎事實與推定事實應具備密切聯系。是否具有密切聯系由法官自由心證判斷之；推定不利方提出證據予以反駁。此處應明確推定類型、證明責任和證明標準。若為事實推定，則客觀證明責任歸于申請啟動推定一方，反駁的主觀證明責任為反駁方，證明標準相應降低，只要使推動事實達到真偽不明狀態即可；若為法律推定，則客觀證明責任歸于反駁方，證明標準應與普通民事訴訟案件的證明標準一樣，都應達到高度蓋然性。確定反駁證據是否足以推翻推定事實或使推定事實陷入真偽不明，最終決定推定適用與否。

（二）建立法官適用推定規則的激勵和制約機制

據筆者調研發現，法官在運用推定規則時存在兩種極端態度。究其原因，一方面，在于法官對推定規則的把握不甚準確；另一方面則在于法官適用推定規則缺乏制約機制，使其在應用推定規則時處于扮演著“幽暗的事實與尷尬的角色”[11]。因此，應建立法官適用推定規則的激勵和制約機制，包括注重法官業務素質的培養。法官的主要來源是法學院培養的法律人才，因此，在高等院校中應當建立與專業法官隊伍建設相配套的培養機制，對法學院的學生區分專業進行培養。而對于那些資歷較老的法官，則加大對其繼續教育的培訓，促使其知識的不斷更新；合理定位錯案追究機制以及案件管理機制。錯案追究制和傳統的案件管理機制不利于培養法官的司法獨立理念，因此也就談不上認定事實和適用法律的獨立。筆者的基本觀點是取消錯案追究機制，對法官的監督由結果轉向過程；改變傳統的“指標量化、崗位目標”等考核方式，建立包括法官職業操守、業務水平等為內容的科學考評和管理辦法；規范推定規則的適用方式，實現對錯誤適用或不當適用推定規則的救濟機制。關于對錯誤適用或不當適用推定規則的救濟，在德國采用上訴機制予以解決，日本可將其作為上訴理由直接提起，我國臺灣地區的做法也和德日類似。由于我國民事上訴制度基本沒有任何限制，此外，我國上訴還面臨改判率極低的不正?，F象。因此，采用上訴方式解決推定規則適用的錯誤顯然不大現實。筆者的基本構想是，立法應規定對因錯誤或不當適用推定規則一律采用發回的方式，這樣既能保證推定規則適用的統一，又可防止第一審法官濫用或錯用推定規則，實現二審法院的示范和統一規則之效有學者認為，通過二審來救濟推定不當，和德日通過上訴來救濟并不矛盾，只是有前有后而已。筆者的基本看法是，文中主張通過二審的發回程序實際上是對推定規則的監督而非實質上采用二審來救濟。因此，和德日通過上訴來救濟并不矛盾，本處只是著重強調和凸顯二審的監督功能。。

（三）立法應降低對摸索證明的嚴苛性

摸索證明是指當事人就其所要主張或抗辯的主要事實缺乏事證或不甚明了時，請求通過法院調查取證的方式以資獲得新的事實或者證據，而后再以搜集到的事證作為支撐其請求或主張的有力佐證的證明方式[12]。摸索證明具有主張的抽象性特點。如果法院對這種抽象性、模糊性主張一概駁回，則不利于當事人訴權的保護，也可能造成司法資源的不必要浪費。推定規則與摸索證明具有制度的恰接性。在推定規則中，若一方當事人確因客觀原因無法收集證據，且又存在敗訴的風險，但主張依經驗法則認為確有道理的，法官駁回顯然不當。當前，在法官對推定規則適用普遍混亂的現實情況下，允許一方當事人采用摸索證明的方法，不失為一種能夠有效紓解法官適用推定規則壓力的方法。也因此，在我國目前不能令人滿意的司法大環境下，我國應對摸索證明持適當寬松的態度。在此基礎上，應對我國民事訴訟制度中的兩方面內容進行優化：

1-法院準許當事人以摸索證明進入證據調查程序，可以形成一個二元主體取證模式。除了法院直接依職權調查收集證據外，當事人也可以借助法院簽發的調查令去收集證據。傳統意義上的法院調查取證的主體僅限于法院及其工作人員，但在目前的司法實踐中已存在法院簽發相關令狀指定當事人或訴訟代理人收集證據的情況司法實踐中已存在這種收集方式。2015年6月9日，廣東省惠州市博羅縣人民法院簽發首張“律師委托調查令”，制定代理律師進行證據收集。參見沈思宇：《廣東博羅法院發出首份“律師調查令”》，載法制網http：//www.legaldaily.com.cn/Court/content/2015-06/15/content_6125440.htm？node=53949，最后訪問時間：2016年6月5日。。顯然，這種二元模式的取證主體較之于單一化的取證主體模式更具有優越性。

2-摸索證明下的證明標準相應降低。從目前我國關于民事案件證明標準的立法規定來看，我國和其他多數大陸法系國家相同，都堅持將高度蓋然性作為民事案件的證明標準。前已所述，摸索證明和一般證明活動具有較為顯著的特殊性。因此，在摸索證明中的證明標準應當與一般證明活動存在區別。筆者認為，在摸索證明活動下的證明標準應當采用“中度蓋然性”。原因在于：一方面，由于摸索證明的特殊性，若仍然堅持高度蓋然性，摸索證明應有的效力將會大打折扣；另一方面，雖然摸索證明具有特殊性，但也不能過分放低摸索證明當中證明標準，否則，當事人很可能違反誠信原則，在收集證據方面過度依賴摸索證明，濫用訴權而隨意向法院提出碰運氣的主張。

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