對酌定不起訴與附條件不起訴間關系的若干思考

劉奕君

（中國政法大學　研究生院，北京　100088）

對酌定不起訴與附條件不起訴間關系的若干思考

劉奕君

（中國政法大學研究生院，北京100088）

酌定不起訴與附條件不起訴之間關系較為復雜，兩者雖同屬起訴便宜主義產物，但在價值選擇上有不同傾向，且存在沖突競合之處。為更好發揮制度設置的目的，建議以同心圓模式確定酌定不起訴與附條件不起訴的界限，酌定不起訴與取保候審相結合取代“附條件”，以酌定不起訴吸收和解不起訴，進一步減少酌定不起訴與附條件不起訴存在的適用限制。

酌定不起訴；附條件不起訴；關系整合

我國《刑事訴訟法》共規定了五種不起訴方式：證據不足不起訴、法定不起訴、酌定不起訴、附條件不起訴和公訴案件和解不起訴。①證據不足不起訴規定于第171條第4款，法定不起訴規定于第173條第1款，酌定不起訴規定于第173條第2款，附條件不起訴規定于第271條，公訴案件和解不起訴規定于第279條。酌定不起訴與法定不起訴、證據不足不起訴具有明顯的差異。但酌定不起訴與附條件不起訴界限模糊，僅從適用主體、限制條件來區分兩者是不夠的。在這種背景下，筆者主要討論這五種不起訴制度中的酌定不起訴、附條件不起訴，厘清它們之間的相互關系，并對制度發展做出設想。

一、酌定不起訴與附條件不起訴的背景關系

（一）價值背景

不起訴制度的設立具有一定的理論支撐，不起訴制度是現代“控審分離、審判中立”的產物，同時是檢察官起訴自由裁量權的重要組成部分。各種不起訴制度實質上是起訴便宜主義的主要體現。檢察官除了考慮犯罪嫌疑人的行為本身外，還要考慮啟動刑事追究程序的代價大小。如果刑事追究的利益成果并不豐碩，檢察官應當將程序的經濟性擺在首要位置，即便存在可以啟動刑事追究的犯罪嫌疑，檢察機關有權做出合適處理，或不立案偵查或不提起公訴。［1］

基于對特殊預防的考量，不起訴制度體現了刑罰個別化的傾向。不同于一般預防的普遍震懾作用，特殊預防具有特殊針對性，通過具有針對性的刑罰剝離犯罪人的犯罪環境，限制犯罪人繼續犯罪的可能條件。刑罰個別化包括法院是否定罪量刑以及刑罰輕重，還包括檢察機關針對起訴擁有的自由裁量權，對于某些罪行輕微的犯罪，或某些特殊主體如未成年人、老年人、精神病人，可以考慮不起訴。檢察機關重視不起訴制度，具體情況具體分析，不同問題不同處理，從而實現特殊預防，精準實現刑罰目的，同時體現了現代刑事法律的謙抑性與刑事政策的寬容品格。

我國酌定不起訴制度、附條件不起訴制度還是基于對公正、效率的考量。提到公正與效率，人們往往首先想到案多人少的矛盾。為應對刑事案件數量激增與極為有限的法律資源間的矛盾，司法實踐需要具有雙重屬性的制度，一方面既可節約有限的司法資源，另一方面又能及時消弭犯罪帶來的損害。這些制度能夠實現程序分流，對犯罪情節輕微、社會危害不大的案件或是現有證據不足的案件都不再啟動正式審判程序，并進而終止訴訟。［2］通過賦予檢察官不起訴的裁量權，結合一定情形實行不起訴制度，可以最大程度地節約司法資源，提高訴訟效率。十八屆四中全會提出了要進行 “以審判為中心”的司法改革，酌定不起訴、附條件不起訴看似將部分案件阻擋在了法院大門之外，但實際上將罪輕案件分流出去，更能保證法官將有限的精力集中于重大、疑難、復雜案件，保障整個法院系統處于“健康”的運行狀態，從而實現高質量的“以審判為中心”司法目標。

同屬不起訴制度的酌定不起訴制度與附條件不起訴制度具有部分相同的價值基礎，同時在多元化的價值選擇中，又有著不同的價值傾向與選擇側重。僅就附條件不起訴而言，它體現了我國在刑事訴訟程序中對未成年人的特殊保護，這種保護并不是單純地給予優于成年犯罪嫌疑人、成年被告人的待遇，而是落實“教育為主、懲罰為輔”的政策，秉持“教育、挽救改造”之理念。在審查起訴階段，附條件不起訴可對未成年人做出司法轉向處置，即在滿足基本要求的適用前提下，將未成年人犯罪案件按照未成年人保護程序處理，脫離成年人犯罪案件處理軌道。并構建多層次的處置階段，包括審前的非司法化措施、審判中的非刑罰化措施和刑罰執行中的非監禁化措施。［3］這種做法早已為國際司法準則倡導，《聯合國少年司法最低限度標準規則》規定：未成年人犯罪，刑罰只有在最后情況下并且僅限于特殊情況才能使用，除刑罰外的其他處置方法應當優先適用。附條件不起訴作為一種起訴替代措施，不同于酌定不起訴更多基于對效率與程序分流的考量。附條件不起訴側重于避免未成年人進入審判程序而得到司法的否定性評價，當然其前提是犯罪情節輕微的未成年犯罪嫌疑人必須要履行適當的義務，這樣才可能終結訴訟程序，推動實現未成年人的再社會化。

（二）立法背景

根據1996年《刑事訴訟法》的規定，檢察機關可以在三種情況之下作出不起訴的決定，其一是第142條第1款關于法定不起訴的規定，其二是第140條第4款規定的證據不足不起訴，其三是142條第2款規定的酌定不起訴。另外在第142條至146條，規定了不起訴之后的處理方法、救濟期限和救濟方式。聯系起酌定不起訴與附條件不起訴的理論背景——起訴便宜主義，1996年《刑事訴訟法》中體現出檢察機關具有自由裁量權的只有 “酌定不起訴”。而且我們注意到1996年《刑事訴訟法》并沒有關于未成年人的特別程序，更沒有基于此特別程序的附條件不起訴制度。

立法中沒有規定不等于實踐中不需要，自2007年至2011年，每年法院判處免予刑事處罰的被告人約占當年生效判決所涉被告人總數的1.7%，且司法實踐中還存在一種情況，即基層法院判決的案件中有10%-20%被告人被判處的刑期與其羈押的時間大致相當［4］，即所謂“實報實銷”。這兩部分被告人完全可在審查起訴階段通過不起訴制度實現分流，如此既能夠通過分流節約司法資源，提高司法效率，又能充分保障被追訴人的權益。然而1996年《刑事訴訟法》中僅規定的酌定不起訴顯然不能完成這樣的任務，當再次修改法律時，完善補充不起訴制度就成了應有之義。2012年《刑事訴訟法》對不起訴制度進行了修改與補充：第一，擴大了法定不起訴的范圍；①2012年《刑事訴訟法》第173條在1996年刑訴法基礎上中增加了犯罪嫌疑人如果沒有犯罪事實的就應當作出不起訴決定的規定。第二，完善了證據不足不起訴制度；②2012年《刑事訴訟法》第171條第4款規定：對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。從而將補充偵查的次數限定在兩次，并且將之前的“可以”做出不起訴決定改變為“應當”。第三，增加了未成年人附條件不起訴制度，對未成年人適用特殊程序；第四，規定了當事人和解后的不起訴制度。這些都體現了恢復性司法的理念。和解后的不起訴不僅是對和解程序的延伸，而且還是對檢察官不起訴自由裁量權的補充完善。

（三）學說背景

關于附條件不起訴與酌定不起訴之間的關系，學界有兩種主要的看法：

一是上下位關系說。即酌定不起訴包含附條件不起訴，二者的適用條件是一致的，具體適用哪項規定由檢察官自由裁量。持此觀點的有陳衛東教授，其在《模范刑事訴訟法典》中對附條件不起訴和酌定不起訴規定了同樣的刑期標準，即“對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役管制、單處罰金的犯罪行為”，而選擇酌定不起訴還是附條件不起訴的標準是 “根據犯罪嫌疑人的性格、年齡、境遇、犯罪情節輕重以及犯罪后的情況，利用非刑罰的方法更利于維護社會公共利益和被追訴人利益的”。［5］筆者認為這種選擇標準過于依賴主觀判斷，操作性不強，且又容易導致便宜起訴權的濫用。

二是遞進關系說。此觀點認為附條件不起訴與酌定不起訴之間區別明顯，適用標準呈遞進關系。即在保留現有的酌定不起訴框架的基礎上，重新劃定了附條件不起訴的適用范圍，要求比適用酌定不起訴的情節更重但仍屬于輕罪范圍，借此厘清酌定不起訴與附條件不起訴的區別。①陳光中教授在《刑事訴訟法再修改專家建議稿》中持有此觀點。2012年 《刑事訴訟法》雖未按照該學說，而是將附條件不起訴限定于未成年人這一特殊主體，但仍有觀點主張遞進式順序處理二者關系。對于同時符合兩者條件的案件，優先選擇酌定不起訴。而對于需要長期幫教，不適合做出酌定不起訴決定的未成年人刑事案件，則考慮適用附條件不起訴，這樣更有利于對未成年嫌疑人的挽救和矯治，實現酌定不起訴和附條件不起訴的有序銜接，使這兩類不起訴制度蘊含的裁量作用得到合理發揮。

二、酌定不起訴與附條件不起訴在實踐中的競合與沖突

（一）酌定不起訴適用范圍模糊

刑訴法關于酌定不起訴的規定表述為：對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。免除刑罰的情形由刑法明文規定，不難理解。②法定“應當”免除處罰的情節有：（1）防衛過當；（2）避險過當；（3）中止犯；（4）從犯；（5）脅從犯。法定“可以”免除處罰的情節有：（1）在中國領域外犯罪，但是在外國已經受過刑罰處罰的，（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪的；（3）預備犯；（4）犯罪后自首的；（5）個人貪污數額在2000元以上不滿5000元；犯罪后自首、立功或者有悔改表現、積極退贓的；（6）行賄人在被追訴前，主動交待行賄行為的。但“犯罪情節輕微”是否表明著酌定不起訴僅針對輕罪呢？犯罪情節包括定罪情節和量刑情節兩個方面，犯罪性質、具體罪名通過定罪情節判斷，量刑情節是指除了定罪情節外的其他情況，通常用于判斷社會危害性，兩者是有區別的。而簡單的一句“情節輕微”顯然有些模棱兩可。此外“不需要判處刑罰”又該如何理解呢？“犯罪情節輕微”與“依照刑法規定不需要判處刑法或者免除刑罰”這兩句話在語序上該怎樣對待，是并列還是遞進關系？《刑事訴訟法》關于酌定不起訴表述的模糊，必然導致實踐中適用該制度的模棱兩可，影響制度的實施效果，背離制度設計初衷。

（二）附條件不起訴邏輯不清晰

酌定不起訴、附條件不起訴制度都是檢察官不起訴的裁量權的表現，依法理都應屬于審查起訴階段予以決定的內容，表現在法律文本上理應歸屬于同一章節，然附條件不起訴規定在《刑事訴訟法》第五編第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”中，而酌定不起訴則放在第二編中的“提起公訴”一章。在位階定位上，附條件不起訴制度與酌定不起訴制度就不處于同一水平面上，僅僅是將附條件不起訴制度作為未成年人刑事案件訴訟程序一部分。附條件不起訴制度與酌定不起訴制度都是不起訴制度的種概念，同屬一個屬概念卻放在不同的章節，這是有違邏輯學，令人難以理解的。

附條件不起訴制度僅限于對未成年犯罪嫌疑人，而將輕微案件中悔過自新的成年人排除在外，有違反“法律面前人人平等”原則之嫌。而且將其他弱勢群體，如殘疾人、老年人也排除在外，這是不科學的，也是不人道的。如此嚴格的限制適用范圍，會導致附條件不起訴難以發揮更大作用，況且我國檢察機關已經在司法實踐中對附條件不起訴有了較好地把握，③北京市海淀區檢察院從2004年即開始了對附條件不起訴制度的研究，大體上經過了理論論證、專家討論、制定規則、實踐試點等多個階段。上海市長寧區檢察院1992年就對一未成年人案件做出了不起訴決定。2012年《刑事訴訟法》對附條件不起訴的適用主體范圍規定得偏窄。加之立法將刑罰設定在“判處1年有期徒刑以下”，這就使得案件適用范圍更加狹小，不符合實踐要求擴大附條件不起訴適用范圍的要求，與實踐邏輯矛盾。

（三）酌定不起訴與附條件不起訴的競合與沖突

《刑事訴訟法》將適用附條件不起訴的案件范圍限制于刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，刑期規定為判處1年有期徒刑，并要符合起訴條件且有悔罪表現的。而在2012年《刑事訴訟法》修改以前，對于此類案件，檢察機關可以直接按照酌定不起訴制度進行處理。筆者認為，從本質上說，這只是將部分依照酌定不起訴處理的案件劃歸附條件不起訴處理，這就使得附條件不起訴與酌定不起訴在使用上產生了重合。如北京海淀區檢察院辦理的某未成年人盜竊案件，一種觀點認為犯罪嫌疑人是無固定職業的未成年人，如果不對其進行考察幫教則無法保證不起訴的效果，故應適用附條件不起訴。另外一種觀點認為犯罪嫌疑人是未成年人，盜竊數額不到兩千元，犯罪情節輕微，可直接作酌定不起訴處理。［6］

有觀點認為既然附條件不起訴規定在特別程序中，按照特殊法優先適用的基本法理，在上例情況下應當優先適用規定于“未成年人刑事案件訴訟程序”中的附條件不起訴制度，而且附條件不起訴是給予未成年犯罪嫌疑人特殊保護的不起訴制度，在未成年人案件中理應優先適用。但我們又會發現一個令人尷尬之處，即附條件不起訴實際上比酌定比起訴更嚴格。酌定不起訴并未給犯罪嫌疑人規定考察期，也沒有對犯罪嫌疑人要求更高的注意義務，酌定不起訴決定可以理解為“一次性”決定。而附條件不起訴則不然，它不僅為未成年犯罪嫌疑人規定了6個月以上1年以下的考察期，還要求未成年犯罪嫌疑人在考察期內履行若干義務①即指“遵守法律法規，服從監督；按照考察機關的規定報告自己的活動情況；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；按照考察機關的要求接受矯治和教育”等義務。，而且未成年犯罪嫌疑人還有可能面臨第二次決定，即“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，如在考驗期內出現法定情形的，人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴?！倍螞Q定成為懸在未成年犯罪嫌疑人頭上的一把利劍，這實質上對未成年犯罪嫌疑人提出了更高的要求，規定了更多的限制，如其目的真的是給予未成年犯罪嫌疑人特殊保護，那么這種更高要求的合理性又體現在哪里呢？

三、對酌定不起訴與附條件不起訴關系的展望

（一）以同心圓模式確定酌定不起訴與附條件不起訴的界限

如圖所示的兩個同心圓，空白部分表示適用酌定不起訴的案件范圍，陰影部分表示適用附條件不起訴的案件范圍。適用附條件不起訴的案件，從情節角度分析，犯罪行為對法益的侵害應當比酌定不起訴稍重些但仍屬于輕罪范疇之內，使兩種不起訴形成兩個層次。兩個同心圓之間的界限可以犯罪嫌疑人可能被判處的刑罰來確定。具體而言，酌定不起訴適用于可能被判處3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，而附條件不起訴則適用于可能被判處3-5年有期徒刑的犯罪嫌疑人，從而避開了對罪名的具體要求，不以罪名要求限制附條件不起訴與酌定不起訴的適用，可以更好的發揮制度作用。

如此，則又牽扯到附條件不起訴適用主體的調整問題上，限制適用主體除了有違反“法律面前人人平等”原則之嫌，還無法在立法全面性方面站住腳跟，有了對未成年人適用的不起訴制度，是否還要設置專門適用于老年人等其他弱勢群體的不起訴制度呢？筆者認為，將主體擴大到所有主體，以可能判處的刑罰為標準，加之檢察官對是否符合公共利益之考量，這種做法是更符合實踐規律的。此外，根據現行規定，若只將主體限定于未成年人，那么在程序啟動方面依舊存在問題。因為只有檢察官可以啟動附條件不起訴，公安等偵查機關無附條件不起訴的建議權，而犯罪嫌疑人和辯護人卻不能申請啟動附條件不起訴，這是未成年人權利保護的一個明顯漏洞。

（二）酌定不起訴與取保候審相結合取代“附條件”

《刑事訴訟法》第272條規定了附條件不起訴中的“條件”，其本質為犯罪嫌疑人在考察期內要遵守法律法規之規定。在取保候審這一強制措施中，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當履行的義務規定于《刑事訴訟法》第69條，這些具體要求與附條件不起訴對犯罪嫌疑人的要求有異曲同工之妙，且取保候審最長不超過12個月，這與附條件不起訴規定的6個月到1年的考察期在時間上有相似性。故筆者建議，將酌定不起訴制度與取保候審結合起來，以被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間應當遵守的義務來取代附條件不起訴制度之 “條件”，并向犯罪嫌疑人明確，如不遵守取保候審的規定以及一些配套制度，將提起訴訟。如此，便可以有效解決在附條件不起訴制度中可能要做出兩次決定的問題，即第一次是關于附條件不起訴以及關于考察期的決定，第二次是因犯罪嫌疑人不遵守考察期規定而做出的起訴決定。

取保候審這一非監禁性強制措施與酌定不起訴相結合，突出了豐富我國非監禁性處分措施的重要性，我國大陸地區非監禁性刑罰措施只有管制、緩刑、剝奪政治權利、罰金、沒收財產和驅逐出境，且使用較為集中。而我國澳門特別行政區僅僅針對未成年人就有警方警戒、司法訓誡、遵守行為守則、復和、感化令、社會服務令、入住短期宿舍與收容八種非監禁性處分措施。有豐富的非監禁性處分措施，是酌定不起訴與取保候審相結合取代“附條件”的前提。

（三）以酌定不起訴吸收和解不起訴

《刑事訴訟法》第279條對和解不起訴做出了規定，和解不起訴實質上仍然是酌定不起訴，只是酌定不起訴在公訴案件和解程序的特殊運用。筆者認為，沒有必要在和解程序中單獨規定和解不起訴制度，相反，應將和解不起訴的精神內核融入酌定不起訴制度中去。犯罪嫌疑人與被害人達成和解，以恢復正義，節約司法資源，并促進犯罪嫌疑人悔過自新，這是和解不起訴的價值所在。這些價值不會因為規定在特別程序中就得到格外彰顯，也不會因為出現在原則性規定中就受到減損。［7］故筆者建議，不再單獨保留和解不起訴制度，而是將被害人的意志體現在酌定不起訴中，將犯罪嫌疑人與被害人達成和解，或犯罪嫌疑人積極賠償被害人損失等情節作為檢察官做出酌定不起訴決定的重要考量因素，進而以酌定不起訴吸納和解不起訴。

同時，將和解不起訴精神內涵納入酌定不起訴，將實現恢復性司法之功能?？蓪⒆栽负徒饬袨樽枚ú黄鹪V的適用條件之一，在處理一些因民間糾紛引起的輕微犯罪時，要鼓勵犯罪嫌疑人真誠悔罪并以賠償損失、賠禮道歉等方式主動修復被破壞的社會關系，從倫理的角度明晰恥辱與自尊，闡述悔罪與寬恕，并以此換取不被判處刑罰。酌定不起訴吸收自愿和解這一條件，將處理結果不僅僅只定位于報應論與目的論，而是更高層次的撫平社會創傷。此外，還能推進對寬嚴相濟刑事政策的落實。輕重諸罰有權，刑罰世輕世重，決定不起訴實質上是對被不起訴人作出了無罪處理。犯罪種類繁多，犯罪形態各異，將刑事和解機制融入酌定不起訴，提高了輕微犯罪人非罪處理的可能性，進而加大了寬嚴相濟刑事政策的落實力度。

（四）進一步放寬酌定不起訴與附條件不起訴的適用限制

基于現行《刑事訴訟法》規定，酌定不起訴與附條件不起訴都有著嚴格的適用條件，而筆者認為需要對兩者進行進一步“松綁”。根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》的規定，要想適用酌定不起訴的案件，需經檢察長或者檢察委員會決定。經檢察長批準尚可理解，而監察委員會職責在于對重大問題進行討論并決定，酌定不起訴案件是輕微案件，明顯沒有必要交給審委會討論。此外，酌定不起訴易受到法外因素干擾，如檢察機關內部考評機制，我國檢察機關對酌定不起訴素來謹慎，加之酌定不起訴率是檢察機關考核的一項重要內容，從而使得酌定不起訴在適用上受到更多限制。附條件不起訴具有嚴格條件，但這些條件仍有疏漏，比如對“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”的理解不統一、“有悔罪表現”的具體標準不明確，考察幫教單位的主體責任不明晰。這些疏漏看似是留下了可操作空間，具有松綁之勢，但實質上限制了檢察官自由裁量的尺度。法無授權不可為，刑事訴訟法未對附條件不起訴制度的相關細節進行明確，實踐中就會造成猶疑，直接限制了附條件不起訴制度的適用。

［1］劉建國.刑事公訴的實踐探索與制度構建［M］.北京：中國檢察出版社，2003：44.

［2］宋英輝.刑事和解制度研究［M］.北京：北京大學出版社，2011：221.

［3］盛長富.縱論未成年人司法轉處制度［J］.河北法學，2014（12）：129-136.

［4］顧永忠.1997年—2008年我國刑事訴訟整體運行情況的考察分析——以程序分流為視角［J］.人民檢察，2010（8）：25-29.

［5］陳衛東.模范刑事訴訟法典［M］.北京：中國人民大學出版社，2005：439.

［6］北京市海淀區人民檢察院公訴課題組.附條件不起訴制度實證研究［J］.國家檢察官學院學報，2009（6）：74.

［7］李辭.論附條件不起訴與酌定不起訴的關系［J］.法學論壇，2014（4）：115-124.

Reflections on the Relationship between Moderate Non Prosecution and Conditional Non Prosecution

Liu Yijun
（Graduate School，China University of Political Science and Law，Beijing，100088）

The relationship between moderate non prosecution and conditional non prosecution can be very complex.Both derive from the doctrine of prosecuting discretion，while demonstrate differently in the choice of value and embody cooperation and competition.To bring the system into full play，it is suggested that a concentric circle model should be set up to distinguish moderate non prosecution and conditional non prosecution.Moderate non prosecution combines with the bail pending trial with restricted liberty of moving to replace conditional non prosecution.Moderate non prosecution absorbs and compromise non prosecution to reduce the application discretion between them.

moderate non prosecution；conditional non prosecution；integration

DF73

A

1671-5101（2016）03-0061-06

2016-01-11

劉奕君（1992-），女，四川廣元人，中國政法大學研究生院2014級訴訟法學專業碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法學。