民間借貸類公證初探

摘 要 民間借貸類公證一直以來是公證機構無法回避的業務之一，公證機構如何審慎辦理民間借貸類公證，以確保公證質量呢？本文對《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》進行了一些分析，以期提高對此類公證的辦證質量，維護當事人自身合法權益。

關鍵詞 民間借貸 公證 規范化

作者簡介：童家彬，福建省長汀縣公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.354

民間借貸類公證一直以來是公證機構無法回避的業務之一，尤其是在民間資本活躍程度不斷加強的今天，民間借貸類公證成為一些公證機構的主要業務之一，并呈現不斷增長的態勢，但是，由于民間借貸活動監管、規范的相對缺失，此類公證較之于其他金融公證業務存在更多的風險，所以大部分的公證機構及其公證員都以種種理由拒絕辦理。如何審慎辦理民間借貸類公證，確保公證質量，成為辦理此類公證必須關注的問題，筆者試著結合自己對《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的理解，談談自己一些想法，旨在進一步提高對民間借貸類公證的認識，求同存異，不足之處在所難免，以期拋磚引玉。

一、民間借貸類公證的價值

僅以我市新羅區人民法院的統計數據顯示，2008年該院共審結民間借貸案件366件，涉案總標的額約0.62億元；2009年該院共審結民間借貸案件642件，涉案總標的額約1.28億元；2010年該院共審結民間借貸案件1684件，涉案總標的額約3.13億元；2011年前11個月該院共審結民間借貸案件1829件，涉案總標的額約4.16億元 。民間借貸糾紛是否能夠得到有效預防和妥善解決已經成為大到影響國民經濟發展、社會穩定，小到影響企業前途、個人家庭命運的重大社會問題。通過公證機構提供的法律服務、引導和規范，讓民間借貸市場的參與者按照公證機構制定的規則辦理相關公證，以促進民間借貸市場的健康發展。公證機構主動介入到民間借貸類公證，通過我們細致的工作，掌握這個市場上的真實情況，為政府部門決策收集信息，提供數據，為維護社會穩定貢獻自己的一份力量。

二、民間借貸類公證辦理的依據

司法部于一九九二年八月十二日下發的《關于辦理民間借貸合同公證的意見》（司發通[1992]74號），該意見明確指出，公證機構“可以根據國家有關法律、政策和當事人的要求，辦理民間借貸合同公證?！蔽覈F行法律體系中涉及民間借貸的具體規范并非不存在，而是為數眾多，包括：1.法律：民法通則、合同法；2.行政法規：《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》；3.司法解釋：《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》、《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》；4.部門規章：《貸款通則》；5.部門規范性文件：《村鎮銀行管理暫行規定》、《關于銀行業金融機構大力發展農村小額貸款業務的指導意見》、《關于小額貸款公司試點的指導意見》。此外，還有一些相關或間接的規定散見于物權法、擔保法、刑法、企業破產法、公司法、證券法之中，分別對民間借貸行為主體、資金來源、利率、擔保等關聯問題進行了規范。為此，筆者認為目前公證機構辦理民間借貸類公證主要依據除了上述相關規范外，還包括《公證法》、《公證程序規則》、《關于公證機構賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》、《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》，特別是2015年9月1日起施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》及我省公證協會于2016年6月 30日通過的《關于辦理民間借貸合同公證的操作指引》。

三、民間借貸類公證辦理方式

公證機構應主動向民間借貸債權人推薦，將民間借貸中的債權文書辦理公證并賦予強制執行效力作為保護其自身合法權益時的普遍選擇。通過公證員對民間借貸中債權文書的審閱、修改，對不符合法律、行政法規的合同條款進行剔除，對借貸雙方當事人涉及的相關法律、法規，產生的風險、權利、義務進行告知，指導當事人出具有法律效力的借條、收條。這不僅在法律層面上引導當事人規范借貸，也對惡意欠款的當事人起到一定的震懾作用，還可以在債務人拖欠、拒絕償還借款時，由債權人向有管轄權的人民法院申請強制執行，減少維權訟累 。

四、民間借貸類公證的如何審慎辦理

（一）公證員親自辦理

承辦公證員應當親自接待當事人、與公證事項有關的利害關系人以及其他對該公證有重大影響的人員，通過與當事人談話，聽取他們的陳述，了解當事人的真實意思表示，特別是辦證目的和用途，審查當事人提供的材料或者公證員依法核實獲取的各種證據材料，根據法律、行政法規以及辦證規范和其親身體驗、感受到的事實，確認申請的民間借貸類公證是否真實、合法，是否符合辦證規則的要求，最終做出對民間借貸類公證辦理或者不予辦理的決定。

（二）民間借貸的界定

根據《最高人民法律關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》將民間借貸定義為自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，但不包括經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構與其他自然人、法人、其他組織之間進行資金融通行為所簽訂的合同。故民間借貸一方或雙方當事人為自然人及除了上述經批準的金融機構之外的法人、其他組織。上述經批準的金融機構，可以參照2010年《金融機構編碼規范》中所明確的九類金融機構。

（三）民間借貸雙方當事人相關信息的核實和收集

當事人是自然人的，除提供各自的身份證、戶口簿、結婚證原件外，還應通過配備的二代身份證驗證機具對身份證進行驗證，并對當事人進行拍照并打印存檔；一方或雙方是法人、其他組織的，除提供各自的營業執照、公司章程、法定代表人身份證、股東決定或決議外，應到市場監督管理部門調取公司章程、《企業基本情況登記表》，或通過全國企業信用信息公示系統進行核實，并對法定代表人的身份信息進行相應的驗證。另外，筆者建議，由當事人提供人民銀行出具的相應信用查詢報告，并通過全國法院被執行人信息查詢系統核實雙方的相關信息。通過了解民間借貸雙方當事人的征信狀況，在公證服務的領域內，同樣可以限制老賴的公證法律需求。同時，筆者呼吁盡快建立健全民間借貸類公證備案查詢平臺制度，隨著民間借貸交易范圍和交易量的積累及該平臺備案信息的逐步豐富和完善，建立起相當于形成一個類似銀行征信系統的民間信用系統，有助于防范借款人過度負債，實現相關信息的公開與共享。

（四）民間借貸資金來源的審查

鑒于我省的《關于辦理民間借貸合同公證的操作指引》第十七條規定： “公證機構對出借人資金來源一般不進行實質審查，但應當在筆錄中記載當事人各方對出借人的資金來源無異議?！惫使P者認為，在出借資金合法的問題上，只要能滿足借貸資金是從出借人在銀行開立的出借人的賬戶上轉出，即可滿足資金合法的要求——個人存于其銀行賬戶的貨幣除法院判決為非法所得之前均為合法財產。為此，公證員在辦理民間借貸類公證時，除要求當事人提供原始借條外，還得讓提供存款提取或轉賬等銀行憑證，并由當事人各方對出借人的資金來源無異議進行一個書面的確認。實踐中，借貸資金來源不明并不影響借款合同的有效性，借款人不能因為出借人資金來源不明而不還錢?，F實中法院也是這樣操作的，在中國裁判文書網所公布的多起民間借貸案件中，也有借款人在法院質證過程中稱出借人的資金是銀行貸款，是高利轉貸，要求法院確認合同無效，法院是以無證據證明，不予支持來處理，或要求借款人去公安局報案，也就是說法院在處理民間借貸糾紛時，不主動去審查出借方的資金來源，那為什么要求公證處去審查？難道我們公證行業比法院更有能力？那如果不審查資金來源，萬一真出現了高利轉貸或者洗錢，公證員怎么辦？如果公證過的借款合同真出現了這種問題，我們也可以參照法院的方法，出執行證書時，借款人稱出借人的資金來歷不明，可要求借款人提出確鑿證據向公安機關報案，如公安立案就不予出具執行證書，否則，繼續出具。

（五）民間借貸合同公證中的放貸還貸事實認定

現實中，為防止出現民間借款合同中約定的借款金額與出借方的銀行劃帳憑證金額或借款方出具的收據金額不一致，或借款人還本付息未通過轉賬方式，也無其它憑證，但當債務人違約，債權人向公證處申請執行證書時，容易發生債權人與債務人之間對出借金額或剩余本息認定上的爭議。為此，筆者認為在辦理民間借款合同公證時應盡量要求當事人雙方在借款合同中約定以銀行轉帳方式支付及償還借款，建議并在談話筆錄中告知：“當債權人向本處申請執行證書時，應提供出借方銀行相關轉賬憑證和借款方出具的收款收據，若債權人界時無法提供轉帳憑證或提供的轉帳憑證金額與收款收據的金額不一致的，可能導致公證機構出具執行證書中對出借款金額的認定上產生不利出借方的法律后果；借款人對已還本付息事實負有舉證責任。綜上，也可能因為借款人與出借人之間就出借或還款金額發生爭議，本處不予出具執行證書?！?/p>

（六）對民間借貸類公證，公證機構是否必須對擔保的形式做硬性要求問題

公證機構對于債權文書的擔保形式，不作硬性要求?！逗贤ā繁Ｗo合同雙方意思自治，公證如對擔保形式有詳細要求，只能迫使沒有擔保的信用借款放棄公證，本來就缺乏擔保形式，又不能尋求公證的前置合同審查和風險警示，這無疑使更多的當事人放棄民間借貸陽光化。公證債權文書有利于債權人在無擔保的情況下維權。公證執行的優勢在于簡單、便捷、經濟，使用公證執行立案無須費用，可以節約相當于債權標的1.5%的訴訟立案成本，在立案后查封財產時，無須提供相應的財產擔保，可以節約相當于債權標的2%的擔保成本，對于本就是依信用出借的債權人，公證就是其最便宜的維權方式。但許多公證機構仍對債權的擔保形式做硬性要求，不利于公證效能的發揮。 筆者認為，在為當事人提供民間借貸類公證法律服務時，我們應當將各種不同擔保形式的區別及不提供擔?？赡墚a生的法律風險和法律后果作為告知當事人的重點，但最終由當事人自己選擇最佳方式，而不能幫當事人作出任何決定，唯有在借貸雙方就相關法律知識及風險點全面了解之后達成的賦予借款合同強制執行效力的合意才是真實有效的，且之后實現起來受到的阻力也較小，否則由此產生的風險和責任很有可能轉嫁到我們自己身上。

總之，我們作為公證人，應當時刻保持嚴謹的工作作風，堅持公平公正的價值取向，不斷完善業務技能，強化服務意識，高效處理來自社會各種復雜個體與團體的各種需求，為公證當事人、為社會設計公證產品。同時，不輕易地拒絕當事人的請求，不膚淺地停留在業務的表面，而是要深入到當事人的需求中去，尋求最切合的解決方案，充分發揮公證在民間借貸中所起到“服務、溝通、證明、監督”的保駕護航作用。

注釋：

閩西新聞網.非法集資高利轉貸暴力討債 我市民間借貸引發不少紛爭.http：//www. mxrb.cn/lyxws/content/2011-12/12/content_1110280.htm.訪問時間：2016-07-28.

張曦.公證對民間借貸的規范作用及運用路徑探討//李勇.公證價值與實務研究（第1版）.北京：法律出版社.2016.187，189.