論司法的法理功能與社會功能*

孫笑俠　吳 彥

論司法的法理功能與社會功能*

孫笑俠吳 彥**

內容提要：司法功能的泛化和濫用導致司法功能紊亂，對司法公正有很大的危害。為了避免司法功能的邏輯無序狀態，有必要厘清司法功能的分類。本文認為，司法可區分為法理功能與社會功能，前者是固有的和基本的，后者是延伸的和派生的。司法的法理功能，是司法活動本身所具有的本體功能，包括辨是別非、釋法補漏、定分止爭、維權護益、控權審規、定罪量刑等。司法的社會功能，是司法活動所產生的客觀社會效果意義上的功能，包括緩解社會矛盾、促進社會經濟、引領社會風氣以及法治秩序的建構、政治困境的解決等。司法的社會功能和社會效果必須要通過法理功能才能得以實現。

司法功能 法理功能 社會功能 社會效果

引言

大多數訴訟個案，法官依據規則就能夠判斷是非、解決糾紛，發揮司法的定分止爭功能?？墒怯腥似皳摹卑讣耐獠恳蛩睾蜕鐣Ч?，諸如，擔心人數和輿論強勢一方敗訴會不會影響“安定團結”？會不會導致上訪和網絡事件？本地企業敗訴會不會影響“地方經濟利益”？政府敗訴會不會“有損政府的威信和形象”？道德劣勢一方勝訴會不會給“社會風氣”帶來副作用？有些事明明可以從司法固有功能和內在邏輯上來看，總有人從外部因素和社會效果上暗示或明示法院，甚至有的時候故意借社會效果來干預司法，有意識地把司法問題變異成為政治問題。其實質在于把司法的功能加以泛化、濫用，司法功能淪落為司法的政治功能，即“你和他講法律，他和你講政治”。這是一種有嚴重危害性的邏輯無序狀態。它客觀上反映了司法功能多樣化的同時，也反映了司法功能的紊亂。在這一邏輯里面，司法是行政，也是政治，司法的功能與行政或政治的功能混淆在一起。這是司法行政化、地方化、政治化的思想根源所在。司法本質上是判斷，通常情況下它首先講究法理和邏輯，在此前提下才講究效果和經驗。

司法的功能是多樣的，但它是有限的、有層次的，也是有內在邏輯順序的。觀察司法功能，大致可區分為基本功能與延伸功能，前者是司法的法理功能，后者是司法的社會功能。司法的法理功能，是指司法活動本身所具有的本體功能；司法的社會功能，則是指司法活動所產生的客觀社會效果意義上的功能。司法的社會功能必然是通過法理功能來實現的。因此，法理功能是固有的和基本的，社會功能是延伸的和派生的。

如果把多樣化的司法功能混淆在一起，過分強調司法的社會效果和社會功能，就會走向司法功能的政治化，出現司法功能的泛化，導致司法的功能紊亂。這就為在司法個案判斷中夾雜“私貨”提供了便利，使司法變得任性。我們對司法功能常常有意無意地作泛化的理解，這對司法具有極大危害性。司法的社會功能并不是漫無邊際的，在個案司法中，談維護穩定、促進發展、推進改革、保障安全以及顧全大局等諸如此類宏大而寬泛的功能，究竟會如何損害司法，究竟會夾雜進多少“私貨”，是顯而易見的。2009年以來政法系統強調的所謂“能動司法”，也正是盲目夸大司法功能的一種極端變異。我們之所以說“司法以特殊的方式”為人民服務，就是因為司法有別于立法、行政乃至其他各種黨政工作的特殊性。司法的社會功能、司法的社會效果、司法的能動主義，都不能超越法理功能予以過分強調，否則會使司法的獨立性和公正性成為泡影，司法就不能成其為司法。

所以我們要把司法功能中的多樣性進行界定和區分。本文試圖分析司法功能的這兩個序列，重點討論這兩類司法功能所包含的各項具體功能，來考察各種功能是如何表現的，我們應該如何來準確把握各種功能。

司法功能的分解①筆者已在另一篇即將發表的文章《論多元司法功能的邏輯序列》中論證了這張圖中各功能之間的邏輯關系，在此不再重復。

一、判斷：辨是別非、釋法補漏

（一）辨是別非

法官的判斷活動，首先就是辨別是非，這是法官判斷活動的基礎性功能。在此，是非并不是道德意義上的是非，而是法律意義上的是非，所以，法官辨別是非的過程就是一個解釋和運用法律的過程。

法律本身并不會說話，也無法直接變成針對某一具體事件或具體行為的判斷，所有這些都依賴于法官的活動。根據經典的三權分立學說，立法者的任務在于制定法律，而法官的任務就是要發現和適用立法者所制定的法律。法官原則上不能造法，因為造法只能屬于立法者的權限范圍。所以，在傳統的司法觀念中，法官所充當的就是注疏法律的角色，正所謂“法官是法律的嘴巴”①西塞羅的《論法律》第3章第122節：“官員只是說話的法律?！笨瓶司羰吭诳栁陌讣姓f：“法官是說話的法律”。18世紀有句法律格言說“國王只不過是執行中的法律”。孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格?！痹诿绹?，大法官馬歇爾重述了這番話，他把法官說成“只是法律的代言人”，不能隨意行事。［英］哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學出版社1999年版，第246頁注釋［4］。。

然而，司法實踐遇到的通常問題是事實與規范的不對稱性。因此，法律方法在司法實踐中應運而生。眾所周知，法律并不是對于某一具體事件或行為的具體規定。法律往往是一種一般化的普遍規則。具體的規定往往以命令的方式表現出來。而法律并不是具體的命令，而是一種一般化的規則。法律規則與案件事實之間永遠都存在不對稱的關系，所以法律的適用必然有賴于法官基于其自身的解釋活動來闡釋一般性的規則，將其與事實結合起來，從而得到針對該事實的具體的判斷。因此，事實和規則的結合是法官之司法活動的核心內涵之一。在此，法官的思維活動通過涵攝、等置，在整體上而言是以一種三段論的方式表現出來，盡管自霍姆斯以來人們反對“三段論”的機械主義邏輯。法官并不創造法律，而是嚴格地根據文本語詞所傳達的含義來解釋法律。在這里，他是一個職業化、專業化和正規化的嚴格意義上執行法律的人。他將一般性規則變成具體的裁判，從而將一般性或抽象的正義變成具體的正義。

在司法的通常情況下，法官不能任意造法。在現代政治思想中，人民并不受制于任何一個人或某幾個人的統治，而只能受制于人民自己的統治。這便是人民自治觀念的來源，也是談論現代國家中法官之角色扮演的一個基本語境。②這種觀念在根本意義上來源于現代早期的社會契約論思想，尤其以盧梭的理論為典型，可參見盧梭《社會契約論》中的“論法律”和“論立法者”部分，［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第48—65頁。法官首先應當按照法律的字面意思來適用法律，而在需要對法律的字面意思進行解釋，或者需要對其作擴張性的解釋的時候，法官必須嚴格按照立法者的意思來解釋法律。這一基本思想在美國憲法的解釋中被稱為“原教旨主義”。也就是說，在缺乏確定的文本支持的時候，法官必須依據立法者原本應當會制定出來的法律或原本應當會作出如此之裁判的意思來解釋和適用法律。在此，盡管法官并不再像原本只是作為一個適用者那樣被動，但其積極的解釋活動仍受制于“立法者的意志”或“立法者的意思”的約束和規范。在此，立法者的意思在整個司法活動中占據核心位置，探究立法者的意思成為司法的核心活動之一。因此法官的嚴格規則主義本身就體現了司法的人民性。

這便是大陸法系國家所普遍奉行的司法自我約束主義原則（judicial self-restraint）。③參見OrestePollicino,"Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of Principle of Equality Between Judicial Activism and Self-Restraint",in German Law Journal,2004,pp.283-317。它主張在司法審判的過程中，法官不應追求他自己的政治、社會和經濟價值。法官必須約束他自己的審判活動，遵循立法機關制定的法律以及尊重行政機關制定的社會政策。相較于司法能動的觀點，司法的自我約束主義更為冷靜和客觀，也更具理論上的說服力。如法國最高法院的首要職能就是協助立法機關監督各類法院，防止司法機關偏離法律條文、侵蝕立法權，即使對一項法律進行解釋并對法律欠缺之處予以填補，也被作為偏離法律文本。這便是法官在司法活動中所普遍奉行的一種做法，也是司法活動最主要的一項功能。

（二）釋法補漏

1. 釋法補漏的不可避免：有事實無規范

司法基于它自身的性質而具有一定的局限性，同時，因為法律不可能對所有的情境作出規定，規則與事實的不對稱關系之極端表現之一是法律未作規定，即出現法律漏洞。在這個意義上，法官的造法活動便無法避免，各式疑難案件無法避免。法官要根據社會的具體事實和情勢來填補法律漏洞，針對個案情境，通過類推、習慣補充、學理補充、比較法等各種法律方法，來續造法律、填補漏洞；從而保證司法的正義，而不是墨守有漏洞的規則。因此，釋法補漏功能不是基礎性功能，而是具有補充性或輔助性的一種功能。

2. 釋法補漏是司法實現社會效果的內在功能

在社會轉型時期，面對法律的相對滯后性、社會經濟生活的多變性、利益格局的多元性、社會矛盾的多發性等因素影響，司法調整社會關系的作用越來越大。釋法補漏本來是法官的司法方法，屬于職業化的內部性功能，但是它不完全站在法律內部，而是從社會事實的立場來超越法律。這恰恰形成了司法的法律之外的社會效果。

釋法補漏的極致表現就是司法能動主義(judicial activism)。這一來自美國的司法哲學，其理論基礎在于，司法應當著眼于實質正義的維護而不是拘泥于形式正義。其基本宗旨是，法官應該審判案件，而不是回避案件①［美］克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第3頁。。但是司法能動主義的“能動”是有條件的，比如卡多佐所謂的法律“空隙界限之內”的法官創新②卡多佐說：“我們必須保持在普通法的空隙界限之內來進行法官實施的創新”，“我們并不是像從樹上摘取成熟的果子那樣摘取我們的成熟的法律規則。每個法官在參考自己的經驗時，都必須意識到這種時刻：在推進共同之善的目的指導下，一個創造性活動會產生某個規則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規則的形式和發展趨勢?！眳⒁姡勖溃菘ǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第63—64頁。，指的就是司法有限的能動性。當司法機關發揮其司法能動性的時候，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下社會現實以及社會變遷，而不是拘泥于成文法或先例進而產生不合理的社會后果。美國學者沃爾夫（Christopher Wolfe）在其撰寫的《司法動能主義：自由的保障還是安全的威脅》一書中，主要從以下一些特定來界定司法能動主義：在解釋憲法的時候，法官不受制憲者立法意圖的限制；傾向于更少強調必須遵循先例；為獲得重要而且必須的司法判決傾向于減少程序上的障礙；對政府其他部門表現出更多的懷疑和不服從；喜歡作出更為廣泛的裁定，給出更為廣泛的意見；主張一種廣泛的司法救濟權。③Christopher Wolfe,Judicial Activism,Rowman & Littlefield Publishers,2ndedition,1997,pp.45-58.

綜觀美國能動主義司法的發展脈絡可以看出，能動司法增加了司法功能，擴大了司法影響的范圍，強調了司法的社會效果，特別是直接對一些涉及公民權利平等與自由的敏感復雜問題作出司法上的回應，更是提高了司法權威。這在很大程度上確實是回應和滿足了社會公眾對于司法正義的需求，大大提供了司法部門在社會中的權威。然而，我們同時也必須看到，司法能動主義在美國的施行是有一定背景的；也就是說，它是在司法克制主義的基本背景之下才得以被提出并被踐行了。換言之，如果沒有完善的司法以及那種固守司法傳統的基本語境，司法能動主義就無法得到有效的限制，進而偏離司法活動本身的邏輯，從而達至一種“泛司法化的狀態”；或者說，將司法變成一種純粹的立法活動，消解司法和立法之間原本存在的界限和張力。因此，我們可以說，司法能動主義之所以可行，其基礎就在于它所在的社會必須是已經原本嚴格奉行司法克制主義的國家；所謂的能動只是對于過度克制的一種回應，而非取代。只有在這個意義上，我們才可以正確地談論司法能動主義，同時正確地理解中國語境下的司法能動。然而，中國自2008年以后孕生“能動司法”的司法觀念并沒有真正抓住問題的核心。

二、決定：定分止爭

1．如何理解司法的“定分止爭”

司法活動的根本目的就是要通過司法判斷權，來判斷是與非、曲與直、對與錯，來解決這一糾紛和沖突?！叭绻豢紤]司法制度的作用在于通過解決具體的糾紛來維護一般規范秩序，并以此促進大量的糾紛得到自發的解決，要想恰當地評價它的功能是不可能的”①［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第27頁。。

如何理解司法的“定分止爭”？要從兩個方面來看：第一，司法不能定分止爭則等于無司法，這是司法之所以具有終局性特征的理由；第二，有“定”則“止”的法理邏輯關系和社會實際效果，需要觀念普及和制度保障。問題的復雜性在于第二個方面。

有“定”則“止”抑或“定”了還要“止”？從我國情況來看，一些地方領導的意見往往是，司法機關定了還不算，還要能夠止住糾紛。司法判斷“定”了之后，從法理上講就應當“止爭”了。遵從司法判決，這是法理邏輯關系。它的成立需要一些必要條件，比如給司法保留尊嚴和權威，比如地方領導不評判不干預，比如民意進入司法的機制設計，比如司法權的終局性制度設計。這在成熟的法治國家是當然之義。那么多激烈沖突的個案爭端，那么多年積累的社會思潮分歧（如種族平等、墮胎、同性戀問題），為什么能夠在判決之后得到當事人和社會民眾的接受——盡管這種接受可能是被動無奈的？在中國當前，從政治正確性上看，我們當然有必要堅持司法的以人為本、人民司法的立場，當然要重視判決是否會引發當事人聚集成群體事件，是不是有上訪或自殺等納入評估和考核的指標體系之內。然而，也有必要建立司法形式主義的程序機制，法官職業倫理上的“不畏懼權與勢”，也應當包括民眾群體事件所造的“勢”；如果在對司法的評估指標體系中確立這樣的觀念和標準，那么司法代表國家的這種終局性“止爭”的權威就建立起來了。

可以說，就司法權本身來講，其功能就是以權威的方式解決業已發生的糾紛與爭端。消除沖突從而建立人與人之間的和平是司法活動，同時也是法律這種制度性建制其存在的最核心的目的?！叭绻粋€糾紛得不到根本解決，那么社會機體上就可能產生潰爛的傷口；如果此糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么社會機體上就會留下一個創傷，而且這種創傷的增多，又有可能嚴重危及人們對令人滿意的社會秩序的維護”。②［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第505頁。不著眼于這一目的的任何司法和任何法律都很難說是一種良好的司法和良好的法律。糾紛的順利解決不僅對當事人意義重大，而且對整個社會也會產生積極影響，這主要表現為恢復社會秩序的平和。糾紛之產生往往是基于某種不公的利益分配。司法活動的特點就是以一個中立者的立場來對糾紛和沖突作出裁判。司法首先是一種判斷活動，它基于中立之立場，以不偏愛糾紛任何一方的方式來作出中立的裁判，從而達致一種公平的效果。這種效果對于糾紛的解決具有根本性的意義。

2．定分止爭的體制機制保障

相比較于立法機關和行政機關而言，司法機關的民主成分較少。在現代民主制國家所體現出來的民主和人權的悖論，往往是通過司法機關的活動來予以平衡的。如美國憲法學者沃爾夫所指出的那樣，美國的締造者們并不試圖建立一個純粹的民主社會，他們只是想建立一個“平衡的共和國”。①［美］克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義：自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第76頁。他們認為，民主像政府的其他形式一樣也不可避免地存在一些它自身所固有的弱點，尤其表現在由托克維爾所指出的“多數人暴政”這一現象之中。所以針對這些弱點，就必須要在共和制國家中加入一些非民主的要素予以抵制和平衡。這個因素就是司法，因此美國從體制上賦予司法少數人專制的權力，就是為了保障一切糾紛通過司法均得以終決。②在這個意義上，產生了美國憲法理論中所謂的司法與民主之間的難題，這也便是AlexanderBickel所謂的“司法的反大眾/多數主義難題”（countermajoritarian difficulty），司法的核心目的便在于克服民主制所產生的可能的“多數人暴政”，可參見Kenneth D.Ward and Cecilia R.Castillo (eds),The Judiciary and American Democracy,State University of New York Press,2005,p.1。

司法的獨立性和中立性從體制上支撐著其定分止爭的功能。在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底的方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可通過訴諸法院的司法審判予以解決。合法的裁判以國家強制力為后盾，具有顯著的獨立性、強制性和終局性。司法最終解決的原則，要求司法必須是公正的。司法制度或司法程序的真正永恒的生命基礎，就在于它的公正性。任何社會沖突都包含對某一社會公正原則的扭曲，因此，糾正這種現象必須有公正的意識、公正的評價和公正的力量。從糾紛當事人雙方而言，他們都必然強調自身行為和要求的正當性，而對這種對立的“正當”作出裁判，必須要有真正公共的標準；而法官作為中立第三方所承當的就是這樣一個角色，司法活動正是憑借其中立性和公正性這一基本特性而達至有效解決糾紛的效果的。

3．從司法形式主義兼顧實質主義來確立權威性

在現代社會，法院可以受理和處理各類糾紛，它是最主要的糾紛解決機制。在一定意義上，社會生活中發生的幾乎所有糾紛都可以訴諸法院，請求法院行使司法權，以便通過司法程序予以解決。然而，因為人類社會的糾紛是多種多樣的，盡管這些糾紛幾乎都可以通過訴諸法院、即通過司法程序予以解決，但是，考慮到具體的處境，對于每一種具體的糾紛，司法解決機制并不都是最有效的糾紛解決機制，很多糾紛更有賴于其他糾紛解決機制。然而，與其他糾紛解決機制相比，司法基于其權威性而具有獨有的特點。

司法的實質主義的確要考慮，比如司法應當引入民意，司法判決的實質合法性和實質合理性。但是，這還是不夠的，當前更重要的是要堅持司法形式主義的原則，在于如何從形式主義的制度機制上保證司法的權威性支撐其定分止爭功能的實現？司法是一種國家強制力為后盾的制度安排，它的判斷之所以是權威的，是因為制度上確立它的職業專門性、程序對抗性、管轄廣泛性和裁決終局性，因而擁有其他機構所不具有的特定權威性。司法機關作為專門的解決糾紛的機構，其成員具有相對比較高的職業素養，從而具有相對比較高的專業化，所以在解決糾紛的時候往往具有相對比較穩定的處理能力。司法程序最全面地具有程序的各項要素，特別是其對抗性表現得最為典型。司法判斷權的廣泛性表現在司法機構作為專門的解決糾紛的機構，可以對所有的糾紛統一解決，而不管沖突發生在何種主體之間，其他的糾紛解決方式則往往具有很大的局限性，如仲裁往往只能局限于解決涉及民事的爭議。司法是最終判斷，其他權力主體無一能夠撤銷或修改司法的最終決定。

三、調整：維權護益、控權審規、定罪量刑

（一）維權護益

維護公民的權益并不是司法所獨有的功能。整個國家機構包括立法機構和行政機構，它們的核心任務之一就是保護公民的合法權益。這是現代民主法治國的一個基本要求。在古代國家，無論是采用君主制的國家，還是采用貴族制的國家，其國家活動的基本目的都是維護特定主體的基本權益。在當時看來，這是國家建立的基本目的和功能之所在。然而，現代社會的產生，卻在根本意義上改變了這一傳統的國家觀念。國家不再被看成是一群“賢能者”對于“庸眾”的統治和管理，而是一群人在平等的條件之下共同治理由他們聯合而成的國家。所謂的民主，就是人民自己來統治自己，通過他們自己選舉產生的一群人治理他們自己。①有關民主的一個經典的表達就是“由人民自己來進行統治的，為了人民的，人民的政府”（Government of the people,for the people,by the people）。參見Bryce,Studies in History and Jurisprudence(Volume 2),Oxford University Press,p.4。所以國家活動的根本目的不在于某些特定人的利益，而在于維護由這些平等的人共同組合而成的共同利益。所以，無論是立法、行政還是司法活動，其根本目的都是維護這種利益，保障這種利益得到最大可能的發展。

司法機構對于公民和法人的權益的維護主要采取法律判斷和訴訟方式，包括在民事司法中維護權益，通過刑事司法懲罰犯罪來維護權益，在行政審判中維護權益。法律通過司法機構以行使司法權的方式而成為我們日常生活的一部分，法律的功能就是通過司法權的功能而得到發揮的。龐德曾經指出，法律是一種維護秩序的社會工程，各種利益要求和利益沖突是立法與司法機關工作的基礎，法律是從社會共同意志的角度，以合理和確定的方式來平衡各方面的利益的。②［美］龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第45頁。所有這些利益，就是通過法律的約束和分配而獲得實現的。而這些利益在法律上的表現，就是我們所謂的權利。從這個意義上講，法律或司法活動的根本目的就是要保障那些代表人們各自利益的權利。權利的界定、分配和保護便是法律通過司法的方式對人們的利益予以平衡的基本方式。

現代民主法治國家的一個基礎就是現代權利理論。權利是現代政治和法律秩序的一個基礎。就它的存在形態而言，我們通常把它劃分為自然權利（natural rights），法定權利［亦即為特定國家的國家法所固定下來的權利，亦即所謂的實定權利（positive rights）］和實有權利。法定權利就是通過實在法（positive law）而被納入國家法律所保障范圍之內的權利，從理想的狀態看，法定權利理應跟自然權利保持一致。但由于立法本身的局限性，使得法定權利在范圍上往往與自然權利存在差異。正是在這個意義上，在立法不能予以實定化的領域，司法就可以通過擴張解釋乃至創制規則的方式在個別案件中實現某些基本權利的保障。同時，即便是法定權利，其實現也往往依賴于司法的救濟。有效的救濟是法定權利得以成為現實的具體利益的基本途徑。在這個意義上，為了使這種法定權利成為人們實有的權利或實有的利益，就需要一個相對比較獨立而且具有相當權威的力量來提供此種救濟。這種力量既受制于民主，又對所謂的多數人意志保持一定的抵抗力和判斷力?，F代司法制度正是基于這種“反多數主義”的特質，而成為權利保障的最有力的救濟手段。所以，權利保障也逐漸成為司法的最主要的功能之一。

近十多年來中國社會經歷了被動維權到積極維權，到維權與維穩沖突，再到維權與維穩統一的過程。維穩，維護的是社會秩序，這是以國家治理的總體目標為本位的司法政策；維權是維護個人合法權益，是以人的權益為本位的司法政策。本來穩定也是人民群眾歡迎的，可是為什么民眾會排斥所謂的“穩定”呢？眾所周知，這種“穩定”是被人為解釋了的，是秩序管理者的少數人意志。在司法實踐中，兩種司法政策的關系具有何種本質的內涵？如果基于“維穩”立場，那么社會效果被當作司法的目標，如果基于“維權”立場，那么法律效果被視為司法的圭臬。2014年以來確立的“維穩就是維權”觀點，這把兩者統一起來，把我國前一階段司法最糾結的關系難題給說清楚了。從法哲學上解析，維權強調的是法律規則與法律效果的出發點，維穩強調的是客觀事實與社會效果（進而產生政治效果）的出發點。后者注重的是客觀外在事實的面向，而這種面向是政府的立場。司法活動基本上以個案司法為形式載體，不以個案為載體而開展的司法活動只占微量的比例。轉型期的個案中存在規則與事實的沖突，需要我們尊重司法規律、遵循法律依據、發揮司法智慧、保障法定權利、兼顧社會效果，而不能單一地只追求司法的“維穩”目標。

司法對公民正當權益的維護要注意以下問題：1.在當下中國，我們要從司法功能上來認識這樣一個規律，維權就是維穩，不應該存在不維權的維穩。2.隨著當代中國公民權利意識的增強，司法對公民權利的保護還有注意法律的不完備，有些出現法律漏洞的情形，需要我們以能動性的司法姿態來保護公民權利，應當發揮最高人民法院的能動司法的作用。必要時可以采取對個案司法解釋的方式（即司法積極主義）來擴大公民權利的保護。3.加強司法官的法律思維訓練，個案中要樹立權利本位的觀念，從權利思維入手，從請求權基礎入手來體現司法的權利保護功能，包括刑事案件“罪刑法定”思維、“疑案從無”思維與“非法證據排除”思維，行政案件“擴大權益保護”的司法審查思維，民事案件的“請求權基礎”思維。

（二）控權審規

孟德斯鳩在考察各國政治和法律制度之后，得出了如下一種對后世影響深遠的結論，該結論也被用來作為西方權力分立制度的基礎：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到有界限的地方才休止”①［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。。潘恩（Thomas Paine）曾在他的《常識》（Common Sense）一書中提出了影響后來美國建國的國家觀念，亦即認為國家權力在本質意義上是一種“惡”。②Thomas Paine,Political Writings,Cambridge University Press,p.5.孟德斯鳩和潘恩等人對于國家權力性質的斷言在西方思想史上有其悠久的歷史傳統。這個傳統主要是從奧古斯?。ˋugustine）那里開始的。在奧古斯丁之前，尤其是在古希臘的哲學家那里，國家權力并不被看成是一種邪惡的東西。隨著基督教的興起，政治和國家的觀念發生了極大的變化。古希臘的那種認為政治是人類本性之反映的觀點遭到了批駁。尤其是基督教的原罪（original sin）觀念，認為人有一個墮落的過程，正是人的墮落，使得國家的存在成為必要。人在本性上是邪惡的，正是這種惡的本性，就需要國家和政府制度予以約束。③從西方政治思想史來看，國家的這樣一種觀念是從奧古斯丁開始的，可參見AlanRyan對于奧古斯丁的論述，Alan Ryan,On Politics,Liveright Oublishing Corporation,pp.149-184。然而，因為國家和政府都是由人來掌握和執行的，所以國家權力本身就內在地包含著因人之本性的邪惡性而必然會腐敗墮落的可能性。正是對于國家權力之性質抱持上述這種觀念，才促生了啟蒙運動時期的思想家對于國家基本架構的總體設想，他們開始構設權力分立來回應這種兩難困境：人的惡促生了政府和國家的誕生，但政府和國家本身的惡又必須要有另外一樣事物予以限制，而這個事物就是國家權力本身。

“司法機關為分立的三權中最弱的一個”④［美］漢彌爾頓等：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁。，它本身具有被動性、中立性等特征，一般不會積極地對公民權利構成威脅，所以它也是最少產生實質性侵犯的權力。它并不是通過武力干預的方式，而主要是通過司法裁判的方式，亦即通過宣布合法和不合法的方式來約束國家權力的運作。對于任何一個尋求合法化的國家，這樣一種宣布合法與不合法的權力便擁有很大的影響力，司法基于信賴擁有權威。與此相應，法官扮演著重要的角色，司法發揮控制權力的功能，對于權力的濫用有極大的約束和限制。

對于國家權力的約束和限制可以采取多種不同的方式。其主要包括三種方式：一是通過法律規定公民權利從而來約束國家權力，比如公民基本權利就是對權力的約束；二是通過法律規定權力范圍來約束權力，比如法律保留原則告訴我們，權力的范圍就是明文規定的權力清單；三是通過權力來約束權力的路徑，比如通過法院的司法審查來約束權力。司法審查原理告訴我們，一方面是審查法律以及政府法規和規章的合憲性，另一方面是審查具體的行政行為的合法性與合理性。這就是所謂控權審規的功能。

中國的司法審查主要是行政訴訟，主要是對具體行政行為的審查。自1990年實施以來。從原來的只審查政府作為的具體行政行為，包括合法性審查與合理性審查。隨著25年的實踐，已經開始發生變化，加強了對行政權的控制，也擴大了公民訴權。目前已經出現了對于地方政府的某些抽象行政行為①如1998年劉工超訴北京市環保局抽象行政行為案。、不作為的具體行政行為進行審查②如2001年李茂潤訴四川閬中公安局行政不作為案。。

（三）定罪量刑

在現代法律觀念中，刑事制裁被看成是一種針對公民行為的最嚴厲的制裁。所以，為了保障公民權利不致受到此種制裁的不當運用，往往在法律以及制度設計上專門針對此種制裁形式設定了一些嚴格的程序和制度。獨立的法律裁判機構，亦即由專門擁有判斷權的機構來對是否實施刑事制裁以及施以何種程度的制裁作出決定，便成為現代法律制度的一個有機的構成部分。

所以，在現代法律觀念中，刑事制裁被看成是一種專屬于司法活動的東西。任何其他的國家機構——包括立法機構和行政機構——都沒有權力去履行此項功能。這在根本意義上是與現代社會對于公民權利的保障聯系在一起的。換言之，作為最嚴厲的一種制裁形式，刑事制裁關涉一個人的生命、自由、財產這樣一些對于他的生活來講至關重要的東西，所以，如果沒有一個審慎和中立的裁判機構，對此作出審慎且中立的裁決，所有這樣一些權利都有可能處于極度脆弱和危險的狀態。正是在這個意義上，是否施加刑罰以及施加何種程度的刑罰便成為司法的一項獨有的功能。

四、社會功能：緩解矛盾、促進經濟、引領風氣

一個社會其秩序的穩定依賴于社會中的各個成員保持一種合理的平衡，亦即所謂的社會正義。一個正義的社會要求在社會各個成員之間存在公平的分配。如果這種分配是不公平的，則必然會逐步引發整個社會的不滿，這種不滿的不斷升級，必然會產生社會矛盾和社會沖突。因此，任何一個想保持穩定、和平的社會都必須把社會正義放在其首要位置。法律在原初的意義上就是正義（ius），③參見［古羅馬］優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第11頁。它主要是通過保障公民的基本權利來維護社會正義的。司法機關通過權威的判斷來實現這種目的，在保障公民權利和維護社會正義方面，司法是最后的一股力量。

法律以立法的形式在各類主體相互之間的關系上設定具體的權利義務的行為就是一個分配各類主體之權益的行為。由此，以實在法為依據，將形成一個穩定的權利義務關系體系。這個系統以人們相互之間的正義關系為前提，設定了各類主體在其活動中各自所擁有的權利和應當承當的義務。這個權利義務體系就是社會正義理念在整個國家的法律秩序中的體現。然而，這種法律層面的權利義務體系往往在現實中會遭到破壞。這便是所謂的違法甚至犯罪。當代著名法理學家菲尼斯（John Finnis）在他論述懲罰之本質的時候，便提出了一個基于公平性平衡的懲罰理論，他這么說道：

“事實上，懲罰制度最主要的意義并不在于‘威懾’，并且威懾也沒有為懲罰的正當性提供證明。相反，懲罰制度最主要的意義及其正當性的根據在于‘恢復為犯罪者擾亂的負擔與利益之間的公平性平衡’，準確地講，就是在犯罪者選擇有利于他們自己的目的和利益的行動時，擾亂了他們與那些限制他們自己的行動以避免侵犯法律的人之間的公平性平衡。犯罪者通過優先考慮能給自己帶來利益的選擇方案，從而使他們自己能夠享有一種比所有那些限制他們自己的行動而服從法律的人所能獲得的利益更多的利益。這樣，犯罪者就擾亂了他們自己的行為和法律禁止的行為之間所確立起來的利益與負擔的公平性平衡。因此，懲罰最主要的目的可以被視作為是：通過剝奪被確認為有罪的犯罪者因不公平行為而獲得的利益（過度的行動自由），也就是說，通過使用各種措施和懲罰（它們的真正目的在于根據他們沉湎于他們自己利益的程度來限制他們的行動自由，無論是通過罰金還是通過監禁），以便恢復那種被擾亂了的平衡?！雹貸ohn Finnis,"Natural Law Theories",The Stanford Encyclopedia of Philosophy.

在菲尼斯看來，犯罪以及違法行為，之所以要受到法律的懲處，在根本意義上就是因為它們破壞了在正常情況下所存在的那種公平性平衡，亦即原本所存在的那種正當的權利義務關系。這種權利義務關系是整個社會和平秩序的基礎。一旦這種和平秩序被破壞，就會引發社會矛盾和社會沖突，甚至會引發社會動蕩。在這個意義上，司法通過修復權利義務關系，從而為社會秩序的平衡提供一個根本性的基礎。

在20世紀六七十年代，在英美諸國興起的“恢復性司法”，其根本的目的就著眼于司法的此種社會功能?；謴托运痉ㄗ鳛橐环N新的刑事處理方式，旨在批駁原本刑事政策對于“懲罰”的過度強調，而主張在犯罪人和被害人之間建立其一種恰當的對話關系。希望通過和解、道歉和悔過這樣一些方式來恢復因犯罪行為而產生的對于原本存在的權利義務關系的破壞。在此意義上，恢復性司法所立足的不再是一種以報應為基礎的刑罰理論，而是立足于人際關系的平和以及權利義務關系的平衡?；蛘哒f，它更加注重司法在恢復平衡的權利義務關系上的作用。

以上是從一般性的社會學視角出發所看到的司法的功能。就中國的具體實際來講，在傳統中國，權利的觀念是極其單薄的，只是到了西學東漸之后，權利觀念才從日本被引入中國。②有關“權利”的概念以及這個觀念在近代中國的起源和演變，可參見金觀濤、劉青峰的研究。金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現代重要政治術語的形成》，法律出版社2009年版，第103—150頁。當下中國權利話語以及人們對于權利的追求也只是到20世紀80年代之后才逐漸開始發展起來。因此，就這個層面來講，權利意識在中國人的意識里面還是一個相對比較新的觀念，還尚未深入其骨髓之中。在這個意義上，通過司法來保障權利，也從一個間接的層面在加強人們的權利意識。因為在一個缺乏司法權有效保護的社會，任何所謂的權利都只是一種空想，這一點在17、18世紀的時候就已經為諸多思想家，諸如霍布斯、洛克、盧梭所揭示。真正的權利，亦即被人們真正享有的權利，而不是口頭上的、字面上的權利，只有在司法權的有效保護的前提之下才是可能的。司法權的行使，在某種意義上講就是要使權利得到有效的保障，這是法治的一種必然要求。因此，在中國建立法治社會、培養權利意識的階段，司法活動有著極為重要的作用。

（一）社會功能之一：緩解社會矛盾

任何一個社會，只要它是一種人類的聯合體，就會有矛盾。社會矛盾是人類社會從一開始就存在的一種現象。與某個個別的糾紛或沖突不同，社會矛盾并不存在于特定的當事人之間，而是存在于特定的群體之間，比如所謂的階級矛盾，就是兩個階級之間因利益關系而產生的特定形態的沖突。這些相互對抗的群體通過各自主張自己的利益，而使其相互之間處于一種沒法達成妥協的狀態。從這個意義上看，社會矛盾便存在于特定群體的相互關系之中。從根本意義上講，社會矛盾根源于各個主體相互之間的利益沖突。換言之，究其引發社會矛盾的原因，最為重要的就是“不公”。一個人沒有獲得他理應獲得的東西，或者他失去了他理應占有的東西，諸如各種違法行為，在根本意義上就是在破壞這種原本平衡的社會關系。一種基于平衡的社會關系一旦被打破，便會引發社會矛盾。

社會矛盾的產生及其存在形式受到特定的社會結構及其身處其中的具體社會環境諸多方面社會因素的制約，比如，在社會資源的來源與獲取途徑多樣化、利益主體多元化且社會流動較大的社會利益結構之下，不同社會成員之間發生的利益沖突概率會相對較大，社會矛盾產生的可能性就大，表現為社會矛盾的種類或類型就比較豐富，相反，如果是在社會資源的來源與獲取途徑單一，且社會結構僵化、流動性差的社會利益結構之下，不同社會成員相互之間發生利益沖突的概率就會相對較小，社會矛盾產生的可能性就小，表現為社會矛盾的種類或類型就比較單一。對于矛盾各方而言，社會矛盾使得利益處于不確定的狀態，在矛盾激化的情況下，甚至使各方利益處于動蕩狀態。

英國著名哲學家柯林武德（R. G. Collingwood）在其著作《新利維坦》（The New Leviathan）中把文明的本質界定為“暴力”的消除。①R.G.Collingwood,The New Leviathan,Oxford University Press,1992,p.299.所謂的暴力就是人與人之間不是基于理性而達成的協商，而是通過力量（force）之角決而產生的一種狀態。而這種狀態便是社會矛盾在微觀層面上的表現。在此，所謂的社會矛盾，不是指個體的利益矛盾沖突，而是指整體的結構性的矛盾，就其表現形式的激烈程度而言主要存在兩種形態：一種是集中的爆發形態，比如肢體的沖突，甚至有所謂的激進革命；另一種則是隱藏著的尚未爆發出來的社會矛盾，它往往埋伏在人的怨恨、不平等等心態之下。

緩解社會矛盾有多種形式，司法活動就是其中一種形式，并且是其中最為重要的形式。司法對于社會矛盾的化解，主要是通過他的公平性和權威性這兩個特點。司法的公平性為社會矛盾的解決提供合法性的根據，而司法的權威性則為社會矛盾的解決提供有效性，亦即為其有效的解決提供手段。換言之，司法是人們在尋求糾紛的解決中，可依賴的最終機制。一個司法裁判，既從價值評判的角度來斷定一個行為的正確與錯誤，同時也從效力的角度賦予該行為是否可以通過國家強制力予以保障或予以廢置。在這個意義上，司法對于人們行動的最終理據以及最終的實際行動都會產生異乎尋常的效果。在這個意義上，司法有著極為重要的價值導向和權力賦予的功能。對于一個司法昌明的國家，司法的有效運行可以化解社會大部分的矛盾，而不至于使其進一步惡化，甚至引發革命和暴亂。而在一個司法腐敗的國家，任何的糾紛都會因為無法得到公平有效的處理，而被不斷地積蓄起來，其基本的后果就是社會矛盾的集中爆發。綜觀整個中國的歷史以及西方的歷史，在一個政權的腐敗和沒落，在某種意義上往往不是行政機構的腐敗，而是司法的腐敗。因為司法是整個國家賴以建立其威信以及體現其合法性的最終且最有效的地方。一旦司法的基本功能無法得到發揮，一旦司法變成一種權力游戲抑或個人私利的工具，整個國家的威信和合法性就會受到嚴重的威脅。國家的危機往往是從司法的危機開始并慢慢延伸開來的。在這個意義上，司法對于整個國家的持續穩定具有舉足輕重的影響。而這種影響正是通過司法的公正性和權威性，通過司法對于社會矛盾的化解而予以實現的。在這個意義上，我們也可以說司法是國家穩定的安全閥，也是社會矛盾的潤滑劑。

（二）社會功能之二：促進經濟

經濟的發展依賴于諸多因素。其中一個因素就是社會的穩定和社會結構的總體上的正義。這是經濟得以有效發展的一個非常重要的因素。司法活動對于經濟的影響，正是通過其對于社會生活的穩定性和社會生活的正當性的促進來加以實現的。

在傳統的經濟學中，制度性要素的考慮是非常少的。在傳統經濟學家看來，經濟活動的可能性以及經濟活動的運行在根本意義上依賴于人類主體本身的那種自利傾向。只要人都是一些追求利益和利潤的人，在沒有外在干擾因素的條件之下，經濟活動就能獲得有效的實現；同時，經濟的發展也主要依賴于此。所以，法律以及司法制度在傳統的經濟學那里是不占據任何位置的。法律所要做的就是保證財產以及經濟活動的正常運行。然而，制度經濟學的發展卻揭示出制度性因素對于經濟的某種支配性作用。這些制度性因素就其總體而言，很多都是與法律相關的。司法活動正是通過這樣一些制度性因素的作用而影響到整個經濟活動的有效運行和發展。所以說，如果把經濟看成是整個社會的一個有機的組成部分，我們便可看到司法活動在對整個社會體發生作用的同時，對經濟所產生的影響。

（三）社會功能之三：引領社會風氣是否可能

司法是否具有引領社會風氣的功能？近年來提出的所謂“司法公正對社會公正具有重要引領作用”，可以說來自反面教訓的成分更多一些，比如一次不公正的審判令民眾泄氣甚至悲憤。如果說有這種“正能量的”引領作用的，首先是基于“人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”?！耙粓霾还膶徟形廴玖苏麠l河流”這句話就說明這個道理。當然，我們不否認一場公平正義的個案司法有時會產生引領社會風氣的效果。比如“兩張”冤案平反昭雪，得到民眾的廣泛好評，尤其是檢察官張飚，檢察機關公信力得到了提升。

引領社會風氣的效果往往是在具有道德評價內涵的司法評價中獲得實現的，盡管司法裁判不能直接作出道德評價。司法的評價擁有其他評價所不具有的權威性。一是通過刑罰的懲罰與打擊功能；二是通過民事的救濟與分別功能；三是通過行政訴訟的審權控權功能，客觀上給社會帶來“正能量”，延伸出引領社會風氣的功能。

當年民眾詬病南京某案判決，圍繞當事人是否助人為樂，作出判決時推理不當或用詞不當（暫且不論事實真相如何），會導致人們對臨危施救的助人為樂精神的減損，造成對社會風氣的退步。所以，坊間常常議論道，法院的一份好的判決與說理會引領社會風氣，而一份不好的判決和說理會導致社會風氣的退步。這其實說明一個道理，司法并非不能影響（引領或阻礙）社會風氣，而是有至關重要的影響功能。所以，一些具有“公案”主題特點的案件①孫笑俠：《公案中的民意、主題及其信息對稱》，載《中國法學》2010年第3期。，需要我們高度謹慎，在判決說理上要兼顧司法的法理效果與社會效果，必要時可以作些引申的闡述。

道德的評價對于社會風氣的影響往往依賴于輿論。它通過影響行為人的道德感，從而使其在內心上認同道德評價所針對的行為。但是，道德的評價往往依賴于行為人自身的素養，所以它在很大情形下是脆弱無力的。與之相反，司法的評價擁有一種特殊的優越性。道德評價所評判的是善還是惡，而司法評價所評判的則是合法還是不合法，并通過合法與不合法的評判來間接地對好人還是壞人作出判定。在這個意義上，司法的評價不僅僅是判定行為是否合乎法律（legality），而且還要評判行為是否合乎正義（legitimacy）。也就是說，司法活動作為一種權威性的活動，它不僅代表法律的聲音，而且因為它的審慎和理性等品性而使其代表一種道德的聲音，在這個意義上，我們可以說，司法評價兼具法律評價和道德評價的雙重性質。司法活動正是通過這種司法評價，從而引領良好的社會風氣的養成。

五、司法的可能預期：建構法治秩序和解決政治困境

一個良好的法治秩序，必須具備以下三點：一是個人可以充分發揮其自由；二是所制定的和被實施的法必須是體現正義之要求的法；三是法治秩序還必須要有一個專業的、具有技術理性的建構力量予以支持。人們可能會想當然地以為，司法必然會建構出法治大廈。事實果真如此嗎？這種期待是可能的，但不是必然的。因為并不是所有的司法都同時具備這三個方面的前提條件。司法活動必須從這三個方面來建構法治秩序。

1. 保障自由以建構法治秩序

自由是現代精神的一種集中體現。在古代世界，人的自由是不被看重的，所謂的希臘四德，亦即被希臘人認為最重要的四種價值，分別是正義、節制、明智和勇敢，在其中自由是不被包含在內的。①參見John Finnis,"Aquinas' Moral,Political and Legal Philosophy",The Stanford Encyclopedia of Philosophy。自由在古代人看來，是一種應予以限定的東西，只有在純粹的哲學討論中，亦即在討論人的意志自由的時候，人的自由這個問題才作為一個比較重要的問題予以討論，但是在社會、政治以及法律領域中，自由一直都是一個非常邊緣的問題。在他們看來，自由對整個政治制度和法律制度的設計以及運行是不重要的。

然而，隨著現代自由主義以及人本主義的產生，對于人的關注越來越重要。人自身的本質逐漸被人們發現是在于他對于他自己的一種支配。人的自我統治觀念（self-governance）被認為是整個政治秩序的基礎，由此而延伸出來以這種觀念為基礎的權利觀念。因此，從根本意義上講，現代權利觀念是與自由觀念的誕生緊密聯系在一起的。一個人擁有權利就意味著他擁有此種權利所賦予他的自由。而法律在根本意義上就在于保護這種自由。所以，從某種意義上講，所謂的法治，從形式的意義上講，就是法律的統治；而從實質的意義上看，法治就是對于人的自由的保障，即對于人的權利的保障。這是法治秩序真正的價值之所在。

司法對于法治秩序的促進和建構，首先就是通過對于公民權利的保障予以實現的。沒有司法活動，個人的自由幾乎無法得到保障。一種沒有法律保障的自由，就好比自然狀態下的自由活動一樣，因為每一個人都享有這種自由，所以必然會產生無法避免的沖突。在沒有法律的條件下，自由必然伴隨著奴役。在這個意義上，法律以及司法活動，對于自由的保障，對于人們權利的保護具有舉足輕重的意義。由此我們可以看到，司法活動對于建構一個擁有良好的法治秩序的社會來講是必不可少的。

2.促進正義以建構法治秩序

在西方歷史上，正義與法最初是被結合在一起被加以考慮的。法的最初含義就是正義（jus）。然而，自人們討論正義問題開始，對于它的內涵就表現出多種多樣的理解。正義就好比一張普羅透斯之臉，變化無常，隨時都呈現不同的面貌。但是，從最廣泛和最一般的意義上講，正義的關注點不在于個人，而在于一個群體的秩序和一個社會的結構。①對于正義的客觀性，無論是持否定的論者（比如凱爾森）還是持肯定的論者（比如羅爾斯），都認為正義不是個人的正義，而是一種“社會”的正義，它是一種社會的基本結構，參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，商務印書館2014年版，第33頁。John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,p.3.所以，正如個人的首要德性是善良的意志一樣，社會的首要德性是正義。正義首先就是對一個社會的秩序或社會的結構而言的。在此，無論是解決糾紛以恢復社會秩序的和平，控制和約束權力以維持社會的和諧，還是制定規范以約束人們的行為，都具有促進正義的內涵。正如某些學者所講的“誰不在爭取正義？誰能不受正義問題的影響？……新聞記者和酒吧間的人們也在談論正義問題。誰能不考慮怎樣才算是公平的報酬，什么是公平的價格和公平的合伙條件？我們謀求有公正的制度和在一切人際關系中有正義?？傊?，正義是一個無處不在的問題”。②［英］麥考密克、［奧］魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第249頁。正是在這個意義上，我們說正義的問題是整個社會秩序的根本性問題，一個良好的社會秩序，必須是一個良好地貫徹正義原則的社會。對于任何一個法治社會而言，如果它缺乏正義，就無法成其為法治社會；而就建構一個法治社會而言，建立普遍的社會正義，正是它真正的著眼點。

就整個人類發展史而言，實現正義的方式是很多的。司法活動對于正義的促進并不是唯一的手段。在原始社會中，正義的實現往往是通過“血親復仇”來加以實現的，這一實現形式在后來逐漸演變為“同態復仇”，只是到了現代社會，這種原始觀念才逐漸被那種主張報應論的懲罰觀念所揚棄。在現代社會，人們不再依靠任何個人來實現正義，而是通過一個共同的公共機構，亦即我們現在所謂的政府或國家來實現正義。這可能既是出于正義本身的考慮，因為任何的血親復仇都可能會因為情感的因素無法做到中立和公平；也可能是出于效率的考慮，因為任何的私人性的復仇都無法像公共權威那樣有一種強有力的強制力為后盾以保障它的必然性。所以，到了現代社會，社會正義的維持在根本意義上都依賴于司法活動。司法正義將合理的確定性和法則的可預見性與適度的自由裁量相結合，這種形式優于實施正義的任何其他形式。

司法活動正是通過對于正義的促進來構建一種良好的法治秩序。在傳統的意義上，法治往往在一種形式的意義上被加以理解，而這便是所謂的形式法治。它所考慮的主要問題是合法律性問題（legality）。但是，一個獨裁的政府也可能符合這一標準，希特勒時代的納粹德國便是憑借這個合法性而奪得政權并實施統治的。然而，對于任何一個這樣的政府，從另外一個更高的層面上看，它卻是不合法的。所以，形式法治逐漸被一種實質法治所取代，它不僅要追求合法律性（legality），而且還要追求合法性（legitimacy）。而合法性的其中一個根本要求就是正義。司法活動通過促進正義來促進一個法治秩序的合法性。所以說，司法活動對于建構一個良好的法治秩序來講具有極為重要的意義。

3．司法活動主體是具有技術理性的專業建構力量

法律職業之所以具有權威性，是因為其專業的技術理性。我們當下所謂“法治工作隊伍”就是指法官、檢察官和律師等這樣一支法治力量，他們在司法活動中彰顯出的技術理性，表現在司法過程中的適法裁斷、釋法補漏、定分止爭等功能方面。他們用專業的思維、專業的方法、專業的知識、專業的倫理，來建構法治秩序。

在此，所謂的權威，并不完全是以暴力為后盾的強制力。在權威（auctoritas）和權力（potestas）之間存在一種根本性的差異。①參見馬里旦的分析，Jacques Maritain,Scholasticism and Politics,Liberty Fund,2011,pp.92-93.在國家的權威中，司法的權威占據著重要位置。因為司法活動有兩個基本要素構成：一個是理性活動，亦即通過中立和公平之程序而發揮的說服性的功能；另一個是通過物理性的強制力而發揮的強制性的功能。這兩種功能的有效結合促成了司法的權威。這是一種典型意義上的權威。它既包含說理的理性要素，也包含強制的物理要素，正所謂“理”與“力”的結合。而正是通過此種結合理性和物理的司法活動，一種良好的法治秩序才可能被有效地建立起來。

綜上所述，對于任何一種良好的法治秩序而言，個人的自由和權利、社會的正義以及法治秩序的權威性，是它之所以成其為一種良好的法治秩序的基本要素。司法活動在促成這三種要素的過程中發揮著專業性建構功能。在這個意義上，法治秩序之形成在很大程度上依賴于司法活動的有效進行。沒有有效的司法活動，任何所謂的法治秩序都是不可能的。

4.解決政治困境如何可能

由于對權力分立學說的過度解讀、對現實社會中司法運作環境的擔憂以及對純粹司法的絕對癡迷，使得有關“司法—政治”的研究并未給予足夠的重視，即便偶爾有所談及，“司法遠離政治”的話語宣示似乎才具有“學術正確性”甚至“政治正確性”。相對于政治，司法是一種程序。此情景之下，司法在解決政治困境中所可能具有的重要功能，便極易被遮蔽。

但是當我們將視野由理論回到現實實踐之中，可以清晰地看出，法治成熟國家的政治實踐中，政治困境多是經由規則化的處理而順利解決，而司法即是所有規則化處理樣式中的重要組成部分。把政治爭端放進程序之中來解決應該是最有利于雙方的，也是爭端雙方最容易接受的。政治經濟問題也都盡量“使之轉化為明確的權利義務關系”來處理。②季衛東：《法律職業的定位》，載《中國社會科學》1994年總第86期。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題。所有的黨派在它們的日?；顒又卸家柚诜烧Z言，大部分公務員都是或曾經是法律家。③［法］托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董良果譯，商務印書館1997年版，第310頁。由此，便展現出司法在政治困境解決中所可能發揮的重要作用。實際上，綜觀美國社會的司法歷程，不止最高法院，作為一個整體的司法系統，都會手握可資調用的重要工具，參與到各政治分支之間的互動當中，亦即它“永久的兩難困境”，用從事司法研究的著名學者斯蒂芬?伯班克的話說，在于“參與到政治體系中，但又不淪為政治的犧牲”。④［美］琳達·格林豪斯：《美國最高法院通識讀本》，何帆譯，譯林出版社2013年版，第73頁。如在美國訴尼克松案（United States v. Nixon）之中，伯格法官在意見書中就寫道：“是司法，而不是總統，為行政特權的最終裁決者”。⑤United States v.Nixon,418 U.S.683 (1974).在此案件中，法官們普遍人為，行政部門內部的爭執實質上是因刑事程序引起的，因此它是一個司法問題，法院擁有管轄權，由此，也就在司法渠道內對尼克松總統作出了判決，成功解決了一場民意、行政與司法糾葛的政治困境。類似的判決，在布什訴戈登（Bush v. Gore）等案件中，也有深刻的體現。

所以從中我們可以看到，在任何一個政治成熟的國家，諸多的政治問題都慢慢開始以一種非政治化的，亦即司法的方式予以解決。政治的解決往往強調后果，而司法的解決則強調過程。對于諸多敏感的政治問題，在一個成熟的民主法治國中，如果這個問題不是迫在眉睫（對外宣戰或發動戰爭）從而需要作出即刻的決斷，往往都要求一種透明和公正的慎斷；而這種透明和公正的慎斷，往往需要司法機關的參與。因此，對于國家活動之合法性提出越來越多要求的現代民主法治國家，政治的司法化往往是一個必然的趨勢，這也是德語世界所謂的法治國（Rechtsstaat）的應有之義。

結語

雖然司法的功能具有多樣性，但是我們不能不顧諸種功能的先后邏輯順序，不能輕視法理功能，而任性地主張司法的社會功能。司法的法理功能是法律活動專業化的結果，司法的社會功能是法律活動外部化的結果。法官、檢察官和律師等職業共同體成員往往重視司法的法理功能，而民眾和官員會更看重和強調司法的社會功能。如何協調這兩個序列的司法功能觀念？關鍵在于，我們如何對待司法獨立性、被動性、中立性和保守性的問題。

經典的司法觀念，亦即作為一個中立的第三者身份來扮演裁判者角色的司法觀念，在中國尚未確立起來，所以我們需要倡導司法克制的觀念?；谒痉啾旧淼莫毩⑿?、被動性、中立性、保守性等特征，對于培養一種正確的司法觀以及樹立司法權威，司法克制主義尤為必要。在當下中國法治化和司法職業化的初期，應當強調司法的法理功能。強調法官的專業化判斷，強調判決的定分止爭的權威性。這有助于建立司法的職業化和權威性，從而從內在邏輯上確立司法公信力。當然，中國社會的轉型期特征要求司法回應社會問題，如何把司法的法理功能與社會功能結合起來？司法的克制主義著眼于遵循既有法律，而司法能動主義則著眼于不斷轉型的社會情勢。2009年以來所謂的“能動司法”，強調司法的社會功能，雖然在客觀上回應了社會轉型期的復雜要求，但它使司法功能紊亂到了極致。在進行司法改革的今天，唯有痛定思痛，堅持司法的固有特征，即獨立性、被動性、中立性及保守性的原則之下，再來強調社會功能，才是正確的選擇。具體措施是，嚴格限制省以下兩級法院的“能動性”，要一定程度上放棄對其社會功能和社會效果的評價。如何保持一種介于極端的克制和極端的能動之間的司法審慎？需要留給最高人民法院與高級人民法院來考慮，這兩級法院可適當發揮司法的能動作用，適度提倡司法的社會功能，從公民自由與權利保護的立場來填補法律漏洞，從而讓社會各界都接納和認可這樣的司法功能觀；在這個前提下，司法公信力的建立才是可行的，也是可能的。

*本文是國家社科基金重大招標項目“司法公信力的法理要素與指標體系研究”、國家2011計劃“司法文明協同創新中心”重大課題“中國特色社會主義司法理論體系基本構成”的階段性成果之一。

**孫笑俠，復旦大學法學院教授。

吳彥，華東師范大學法學院講師。