政府信息公開原則探析

劉　平

政府信息公開原則探析

劉平

上海市政府法制辦副主任，上海市行政法制研究所所長

本文所要提出的相關立法建議是，在修訂《政府信息公開條例》或者將《條例》上升為法律時，應當將國際上普遍列為免予公開的兩種情形：過程性信息和公開可能影響執法和司法公正的政府信息，也和國家秘密、商業秘密、個人隱私一樣列為不予公開的范圍。

應當在《條例》第1條中將實現公民的“知情權”作為立法目的明確作出表述，以使后面的條款始終不背離這一立法精神。

2002年11月，廣州市政府率先出臺政府信息公開的政府規章，開啟了我國政府信息公開的先例；2004年5月，上海市政府制定的政府信息公開規章實施，成為省級政府中的第一家；2008年5月，國務院《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）施行，從而使政府信息公開制度在全國得到統一推進。有學術機構的調查顯示，《條例》是中國公眾運用頻率名列第二的法律文本，僅次于《消費者權益保護法》。政府信息公開制度的推行，對各級政府依法行政、透明政府建設的“倒逼”作用無疑是巨大的、積極的。但作為一項新的法律制度，政府信息公開在實踐中所面臨的法理和實務問題顯然不少，對政府信息公開原則的不同理解和實踐中的爭議便是其中之一。

一、政府信息公開原則的一般解讀

政府信息公開有沒有基本原則？若有，有沒有標準的表述？從《條例》的文本來看，并沒有明確的表述。而實際工作和媒體宣傳中，常用的一句話是“以公開為原則，不公開為例外”，這被公認為是政府信息公開原則的一般表述。

仔細分析一下，《條例》第5條的表述是，“行政機關公開政府信息，應當遵循公正、公平、便民的原則”，從中很難推導出“以公開為原則，不公開為例外”的原則；而《上海市政府信息公開規定》第3條的表述是,“行政機關應當公開政府信息，但依法不予公開的除外”,倒還能推導出這樣的公開原則精神。不管法律文本的表述如何，“以公開為原則，不公開為例外”這一通俗的說法，總體上符合政府信息公開制度的立法本意，所以為全社會所接受和認可。

如何理解“以公開為原則，不公開為例外”？核心是要厘清哪些是不公開的“例外”情形。依據《條例》，我們可以分為三個層次來解讀。

第一個層次，便是涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的信息屬于不予公開的范圍。這是國際上的通行做法。從制度設計的完整性、和諧性來說，政府信息公開制度應當與國家秘密保護、個人隱私保護和商業秘密保護三方面的立法相協調、同步。如美國在20世紀60年代以后，既制定了《信息自由法》，規范政府的信息公開行為，又制定了《隱私權法》和《貿易秘密法》，明確政府在公開信息時，不得不正當地侵犯個人的隱私權和企業的商業利益。日本在《日本行政機關擁有信息公開法》之外有《行政機關擁有個人信息保護法》，明確在政府信息公開時，對個人信息的公開僅限于兩種情形：一種是公開后對個人不造成不利影響的信息，如獲得榮譽稱號、受到表彰等；另一種是不公開對公共利益會造成危害的信息。但中國的立法現狀，顯然還未實現完整性與和諧性：一是已有計劃但還未制定出臺《個人信息保護法》；二是尚無制定《商業秘密保護法》的立法計劃；三是政府信息公開還只是行政法規，未上升為法律，與其他幾部法律之間的法律位階不對等，影響其法的效力。

我國實踐中，上述不予公開的例外情形還遇到下列實施難點：一是國家秘密與工作秘密的關系。因為國家秘密在《國家秘密保護法》中有明確界定，而在地方工作中，還涉及不屬于國家秘密但屬于工作秘密的情形，是否也適用政府信息公開的例外情形，沒有明確規定。在《條例》制定過程中，曾考慮明確工作秘密也列為不予公開的范圍，但又擔心在實踐中會被濫用，最后未作表述，讓地方參照國家秘密執行，具體操作難免法律風險。二是商業秘密的界定問題。因為商業秘密的界定主要依據《反不正當競爭法》里的表述:“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”，這屬于經濟法調整范疇，已超出了行政法的范疇，不少行政機關認為超出了其業務能力，客觀上影響了該不予公開情形的實施。三是個人隱私的界定問題。個人隱私更是個民法概念，也超出了行政法的范疇，行政機關普遍認為，由其來認定個人隱私，不僅超出了其能力范疇，且法律風險很大。根據上海市行政法制研究所編寫的《通往法治政府之路（2010—2012年研究報告集）》，2012年的一項調查顯示，有30.7%的被調查政府信息公開工作機構的人員認為，個人隱私、商業秘密缺乏明確的界定標準，導致應由誰來認定及如何認定難以把握，是工作中遇到的主要困惑。對此，筆者認為，可以借鑒日本和英美等國政府信息公開中的做法，即不以商業秘密和個人隱私為不予公開的標準，而是對可能涉及商業秘密、可能涉及個人隱私的信息都列入不予公開的范圍。日本《行政機關擁有信息公開法》將個人信息、團體信息列入不公開信息的范圍，朱芒教授研究指出，“與個人相關的信息”涉及的范圍十分廣泛，可包括個人的思想、信念、身份、地位、健康狀況以及其他一切與該個人有關的信息。美國《信息自由法》中豁免公開的信息包括“個人信息、醫療信息與類似的信息”，個人信息與醫療信息的含義比較清晰，但“類似的信息”含義較為模糊。1982年之前，對“類似的信息”的解釋比較狹窄。在1982年“美國國務院訴《華盛頓郵報》”一案中，聯邦最高法院采取從寬解釋，認為所有“適用于特定個人”的信息都適用于本類例外。英國《信息公開法》也將“與個人信息有關的信息”列入不公開的范圍。筆者因此建議，立法修改時，將政府信息不予公開的情形，表述為：屬于商業秘密或者可能不當影響其市場競爭力的其他財務信息、商業信息；屬于個人隱私或者可能涉及個人隱私而信息主體不愿公開的政府信息，避免因需要對商業秘密和個人隱私作出認定而帶來的實施難題。

第二個層次，有兩種情形是國際上普遍列入

不公開的范圍，而我國卻沒有排除的：一是正在形成、研究中的過程性政府信息；二是公開可能影響執法和司法公正的政府信息。上海市于2004年頒布實施的《上海市政府信息公開規定》是將上述兩種情形列為免于公開情形的。這是在研究借鑒國際上普遍做法的基礎上確定的。如日本《行政機關擁有信息公開法》把“國家機關和地方公共團體內部或相互之間有關審議、討論或協議的信息”作為不予公開情形，因為“公開可能對坦率的意見交換、意思決定的中立性造成不當損害、可能產生國民間的混亂、可能不當地給予特定的人利益或不利益?！庇摹缎畔⒆杂煞ā芬幎?5種不予公開的信息，其中涉及過程性信息內容的有三類：損害大不列顛聯合王國內部關系的信息，與政府政策的制定有關的信息，與國王、王室成員及其家族的通信有關的信息。美國《信息自由法》規定，在行政機關作為一方當事人的訴訟中，不得向非行政機關當事人公開機關之間或機關內部的備忘錄或信件。該規定中包含著討論程序特權的內容，行政機關可以依法享有不公開的豁免特權。事實上，過程性信息的公開在我國實踐中的爭議很大，產生的爭議案件也最多。在《條例》實施后，面對的訴訟案，首先就是這類過程性信息公開的爭議，《條例》實施后的全國第一案就是過程性信息的公開問題。最后，為解決實踐中面臨的困境，國務院辦公廳于2010年11月發布了《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發［2010］5號），其中明確：行政機關“處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《條例》所指應公開的政府信息”。與行政機關內部人事、財務管理信息相類似，為實踐中解決這類難題提供了依據。其實，將過程性信息認定為不屬于政府信息的范疇，在法理上仍是值得探討的，應當以認定其是政府信息，但屬于不予公開范圍為宜。筆者所要提出的相關立法建議是，在修訂《條例》或者將《條例》上升為法律時，應當將國際上普遍列為免予公開的兩種情形：過程性信息和公開可能影響執法和司法公正的政府信息，也和國家秘密、商業秘密、個人隱私一樣列為不予公開的范圍。

第三個層次，屬于我國特有的政府信息不予公開的兩種情形，即“三安全一穩定”和“三需要”。關于“三安全一穩定”即《條例》第8條規定：“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定?！贝藯l款從一開始就產生爭議。爭議之一是該條款的自由裁量權太大，缺乏有效的制約。當年上海邀請德國一位參與起草德國政府信息公開法的議員來作學術交流，其在研究了我國的《條例》后，提出的第一個問題就是《條例》第8條關于“三安全一穩定”的規定過于放權，難以約束。對此，上海在制定實施性政府規章時，增設了程序約束，即公開部門認為屬于“三安全一穩定”的情形，決定不予公開的，要向上級行政部門報告，以便上級部門進行審核把關，對認定錯誤的予以糾正。爭議之二是該條款能否直接執行？在《條例》實施之初，許多地方的人大、法院以及法學專家都認為此條款不能直接引用和執行；理由是，其安排在總則部分，按照立法常理，總則部分一般不直接作為執法依據引用，若需要執行的話，應當在后面的分則部分明確條件和禁止行為。為此，國務院在有關解釋中專門明確此條可以直接作為執行的依據。從立法本意來看，此條就是為了解決以往行政管理或行政執法中因為不夠規范而讓相對人糾纏于歷史遺留問題不放的現象。所以，從本質上來說，本條是“法不溯及既往”原則的另一種表達。筆者認為，此條規定是從我國行政法治的現實出發，既要對政府未來的信息公開行為予以促進，立足建立透明政府，又要防止過往依法行政中的不規范行為，通過政府信息公開的途徑被“翻燒餅”，從而造成新的社會不穩定。這樣的特別規定，具有必要性。但從立法技術的規范角度來說，在以后的《條例》修訂中，確實需要在分則中具體明確認定的條件和程序，使之更符合立法規范；同時要在程序設計上予以完善，使公開義務者在實施這一權力時有機制上的制約。

關于“三需要”，即《條例》第13條規定：“公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息?！笨陀^地說，在法理上，以“三需要”作為是否給予政府信息公開的前提條件，是存在障礙的。因為，政府信息公開是實現公民的政治權利——知情權。公民的政治權利一般概括為“知情權、參與權、陳述權、監督權”，而知情權是公民實現其他三項政治權利的基礎和前提。公眾要監督政府依法行政，首先要知道政府是如何運作的、做了些什么，才能來判斷其是否合法合理。作為公法意義上的“知情權”表述，首見于2002年《廣州市政府信息公開規定》，該規章開宗明義指出立法目的是“保障個人和組織的知情權，規范政府信息公開”。嚴格地說，政府信息公開與相對人依法維護自身權益是沒有必然聯系的。雖然實踐中，“三需要”在對待一些濫用政府信息公開權的相對人時很管用，也是政府機關的“殺手锏”。但通觀各國的立法實踐，基本沒有將政府信息公開限于與申請人自身權益相關的做法。聯合國在1946年的第一次大會上通過第59（1）號決議，肯定了信息自由是一項基本權利，宣告“信息自由是一項基本人權，也是聯合國追求的所有自由的基石”。所以，在今后的修法中，是否要保留“三需要”的條款，值得認真研究。筆者認為，應當在《條例》第1條中將實現公民的“知情權”作為立法目的明確作出表述，以使后面的條款始終不背離這一立法精神。

二、政府信息的分類與公開原則辨析

政府信息要否進行分類？能否作出分類？無論是理論界還是實務界，對此都沒有足夠的關注，也缺乏系統的研究。而筆者在實踐中感覺到，無論是從法理的視角還是從實踐的需要，這一分類都是十分必要的。

筆者通過對《條例》第9條至第12條所列的主動公開的政府信息進行梳理、歸納，認為可以將政府信息分為公共信息和個體信息兩類。

公共信息是指行政機關依職權制作，適用不特定多數人的政府信息，一般指向屬于抽象行政行為的政府信息，也包括關系到不特定多數人的切身利益、需要社會廣泛知曉、具有公益性的各類信息，如扶貧、教育、醫療、社會保障、就業、行政事業性收費項目、突發事件應對、社會公益事業建設、搶險救災、優撫、救濟、社會捐助，等等。

“個體信息”則是個與公共信息相對應的概念，一部分學者在論文中也有提出。個體信息是行政機關依職權制作或獲取的、直接或間接涉及特定個體身份特征的政府信息，一般指向屬于具體行政行為的政府信息。個體信息包括個人信息和企業法人以及其他商事組織的信息。個體信息具有兩個特點：一是從信息的內容來看，具有可以識別信息主體身份的特點，如自然人的姓名、身份證號碼、肖像、戶籍、指紋等；法人或者其他組織的名稱、商號、組織機構代碼、納稅證明等信息；或者表明信息主體特性的內容。二是從信息公開的后果來看，大部分個體信息的公開將對信息主體的利益產生直接或者間接的正面或負面影響。筆者認為，還需要增加一個特點，即與公共利益無關或者說不具有公益性的信息。據此，個體信息排除了行政機關、事業單位、公益性社會團體、民辦非企業單位等組織的信息，因為上述組織都具有不同程度的公益性，公眾有權知道其運行與作為。

關于個人信息，是否可以與個人隱私劃等號？個人信息可能覆蓋一個人的生理、心理、婚姻家庭、職業、經濟狀況等各個方面，還涉及個人的姓名、性別、出生年月、民族、籍貫、學歷、聯系方式、收入、犯罪記錄等事項。日本《行政機關擁有個人信息保護法》第2條認定的個人信息“是指關于生存的個人的信息，在該信息中包含姓名、出生年月以及其他根據記述等能識別特定個人的信息（包括可以比照其他信息，能識別出特定的個人的信息）?！笨梢?，個人信息的范圍顯然要比個人隱私更廣、更寬，因而不能與個人隱私劃等號。同理，商事活動主體的信息范圍也顯然比商業秘密的范圍更大，因而也不能與商業秘密劃等號。

一個有趣的現象是，公共信息和個體信息所遵循的公開原則是明顯不同的，甚至可以說是截然相反的：公共信息遵循的是“以公開為前提，不公開為例外”的原則；而個體信息則遵循“以不公開為前提，公開為例外”的原則。

由于公共信息涉及不特定多數人的利益，均屬于主動公開的范圍，自然要以公開為前提，而且能主動公開的盡可能主動公開。不公開的例外情形，主要有下列三種：一是涉及國家秘密的公共信息；二是公開會危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的公共信息；三是屬于調查、討論、處理過程中的公共信息。

個體信息則以不公開為前提，意味著能不公開的就不予公開。公開的方式也是依申請公開。哪些是屬于應當公開即屬于例外情形的個體信息呢？結合《條例》的規定，筆者認為有以下五類：一是法律、法規、規章明確規定應當公開的個體信息，如《行政許可法》第40條規定：“行政機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱”。二是涉及重大公共利益的個體信息，如涉及公眾生命健康、公共衛生、公共安全、產品質量、環境保護等，應當主動公開，這是《條例》第10條第11項規定的內容。三是行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響或者其他需要公眾廣泛知曉的個體信息，可予主動公開，《條例》第9條明確了這一要求。四是公開后有利于規范行政權力行使的個體信息。五是個體信息在征得權利人同意后，可依申請公開。

對個體信息的公開，應當遵循平衡原則，即平衡好維護公共利益和維護個體信息利益主體的關系。一方面要防止對公共利益優先原則的不當擴大和誤讀，片面地認為只要為了公共利益需要就可以犧牲一切個體利益；另一方面也要防止對個體利益的過度保護，當公開所保護的公共利益或他人利益大于不公開所保護的個體利益時，政府機關應當公開個體信息。

三、政府信息公開方式與公開原則之關系辨析

主動公開與依申請公開是政府信息兩種不同的公開方式。前文已經說到，對公共信息，采取主動公開的方式為主；對個體信息，則以依申請公開為主要方式。而在一些國家，政府信息公開不區分主動公開與依申請公開，其邏輯是，從道理上都應當主動公開，但客觀條件不允許，所以只要公民來提出要求，都應當提供。區分兩種公開方式的意義在于：主動公開制度對于管理相對人而言只是一種“消極權利”，只有依申請公開才是其“積極權利”。

主動公開與依申請公開，應遵循怎樣的公開原則？筆者歸納為：“以主動公開為優先，依申請公開為輔助”。

主動公開是政府信息公開的主要方式，也是《條例》設定的一項重要制度。對于政府而言，應當體現能主動公開的盡可能主動公開的精神。根據《條例》第9—12條的規定，法定主動公開的政府信息包括四種類型：一是利益類信息，該類信息大多為公共服務、公共安全方面的政府信息；二是公眾參與類信息，即需要社會公眾廣泛知曉、需要聽取公眾意見的信息；三是行政機關履職類信息，主要是指反映行政機關機構設置、職能、辦事程序、行政許可、行政處罰、征收征用等情況的信息；四是其他法定主動公開的信息，如財政性資金管理與使用等。

美國的政府信息公開制度中，有一種依申請公開與主動公開的轉換機制，值得我們借鑒。所謂的轉換機制，是指當某一條政府信息先后有三個以上的人次前來申請公開，表明此條信息具有一定的社會關注度，就應當從依申請公開轉變為主動公開，以更有效地滿足公眾的需求。

依申請公開分為程序性權利與實體性權利兩類。對程序性權利實行的是“主體無限性”原則，其所指向的是已經主動公開的信息、不予公開的信息或者不屬于政府信息的公開請求；對實體性權利則實行“利益相關性”原則，指向的是與申請人利益相關的政府信息。

對于依申請公開的程序性權利，如何實現其統一性和一致性？需要統一程序規范。廣州市最先遭遇這樣的尷尬：一個團隊以同樣的理由和訴求向七個不同性質的部門申請信息公開，結果七個部門作出了五種不同的答復，即便都是不給予相關信息，答復理由卻“五花八門”；此事被媒體曝光后，引起社會的廣泛質疑，對政府的公信力是一種不小的損害。之后，這個團隊又轉戰上海，如法炮制，因為有先前的媒體報道，上海相關部門內部作了協調溝通，最后統一口徑予以答復，避免了重蹈廣州市政府覆轍的尷尬。但這只是解決一時之需。如何做到相同情況相同處理、相同答復？需要形成一套統一規范、具有內在邏輯和理性的審核程序。經過對實踐的總結分析，上海政府信息公開最后形成了“是不是—有沒有—給不給”的審理程序規則，即先審查“是不是”與行政機關有關，如無關的，函告申請人不屬于政府信息公開申請；再審查“是不是”屬于本機關的職責范圍，若不是的，作出非本機關公開職責的答復；對屬于本機關職責范圍的申請，則審查“有沒有”該信息，經查找認定不存在的，作出該政府信息不存在或無法提供的答復；若已主動公開的，告知其獲取的方式和途徑；最后，再審查“給不給”，若符合法定不予公開情形的，作出不予公開的答復，并告知其理由。這一審查程序規范，基本解決了口徑不統一的問題。

依申請公開的答復形式中，除了答復已主動公開、不予公開、無法提供、部分公開外，建議還增加一種對信息本身是否存在不予言明的答復方式。因為在某些情況下，被申請公開的個體信息，只要行政機關確認該政府信息存在，就可能會損害相關主體的合法權益。在國外的立法例中，不少都有此種規定。如日本《行政機關擁有信息公開法》中規定：“如果僅回答某行政文書的有無即能將不開示信息開示”，“行政機關的長官可以對該行政文書的有無不予言明，拒絕該項請求”。美國也有類似規定，行政機關可以既拒絕承認也拒絕否認存在有敏感的記錄。

在依申請公開中，還面臨一些人濫用依申請公開權利反復申請的現實難題。如何解決？需要區分“鯰魚”還是“鉆牛角尖”。對于“鯰魚”，需抱著開放的心態，樂見其理性地、積極地監督政府依法行政，盡管從感情上來說，也會有厭煩心理出現，這需要政府部門的工作人員自我調整心態；對于“鉆牛角尖”不理性的反復申請者，則要采取必要的手段加以引導和制止。江蘇南通港閘法院的判例，也為實踐提供了范例。