論公司設立過程中的若干法律問題

劉暢

摘 要：公司設立的過程是一個繁瑣的過程，公司順利的經營，離不開法律，本文筆者將細致剖析與公司設立過程有關的法律問題，第一、設立中公司的民事主體地位；二、設立中公司的法律性質；三、設立中公司的民事能力問題；四、設立中公司的行為能力；五、設立中公司的責任能力

關鍵詞：公司設立；主體；法律問題

一、設立中公司的民事主體地位

設立中公司是指“由訂立章程時起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言?！睂W術界就設立中公司民事主體資格問題，尚存在爭議。我國經濟立法對此還無明確規定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：

從公司設立的實踐看，就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理條例》規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。

從設立中公司與發起人、成立后公司的關系看，應賦予其民事主體地位。發起人、章程和資本是公司設立的三大要素，沒有發起人就沒有設立中公司，更談不上成立后公司。對于發起人的概念，按公司法的一般原理，發起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。

關于設立中公司與成立后公司的關系，國外的民事立法和理論有幾種不同的學說：“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。

二、設立中公司的法律性質

那么設立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問題，必須從分析設立中公司的特點入手。首先，設立中公司不是法人社團。社團分為法人社團和非法人社團，設立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團，而屬于非法人社團。其次，設立中公司具有兩個基本的特點：目的性和過渡性。其目的性體現在它的存在即以公司的設立為目的，其存續的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設立所必須行為的范圍即屬于無權。其過渡性體現在設立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產物，有其“始期”和“終期”，其命運在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發起人合伙狀態。

三、設立中公司的民事能力問題

如前所述，設立中公司能在法律上成為一類獨立的民商事主體，其性質為設立中的非法人社團，因此，討論設立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：

設立中公司的權利能力。

行為者能否成為民事主體，能否獲得權利能力不取決于自然狀態，而是取決于法律的態度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權利能力。對于團體，能否賦予團體權利能力則在于其是否適于集散權利義務，而判斷是否適于集散權利義務的標準則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財產并有代表人或管理人等要件，團體具備此等要件時，則該團體適于使權利義務駐足集散，除非其另有不需具有權利能力之因由，否則其具有權利能力乃之當然結果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權利能力又是有限的。依此標準，很顯然，設立中公司有自己的名稱，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機關，這些條件的具備已成為共識。

四、設立中公司的行為能力

設立中公司是否有行為能力之問題有二，其一為設立中公司是否有本身之行為，二是設立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發生法律效力之適格問題。對于第一個問題，判斷的關鍵在于設立中公司是否有團體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發起人成為設立中公司的當然機關，以設立中公司的名義從事設立公司所必須的行為，此時其團體意思已初步得以昭現；到認繳股份階段，尤其是在設立股份公司時還須進行股份認購行為并召開創立大會，選舉公司機關（如董事會、監事會），設立中公司將其所具有的團體意思得以充分體現，因此，設立中公司具有本身行為是其當然之結果。對于第二個問題，因設立中公司具有很強的目的性，且其本身是作為一個過渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動有關的民事活動。

五、設立中公司的責任能力

因為設立中公司具有一定的權利能力和行為能力，且具有有限的財產，故設立中公司具有一定的責任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過渡性的組織，故而其不具有獨立承擔全部責任的能力，即當其本身財產不足以負擔其責任時，需由發起人承擔連帶責任。

在公司立法中引入“設立中公司”這一概念，并賦予其有限的權利能力。就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理條例》規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。因此，發起人只有兩種選擇，要么以發起人自己的名義，要么以設立中公司的名義。如果無“設立中公司”這一說法，那么發起人只能以自己名義簽訂合同，在設立過程中發起人為公司取得的財產，如認股人繳納的股款，出資的實物等，只能歸于發起人名下，等公司設立登記后，再由發起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設立程序上的麻煩，實不符合商事法“快捷主義”基本原則的內在要求和制度體現，因此，在立法中引入這一概念，并賦予其有限的權利能力，不僅是必須的而且是急切的。

公司不能設立時，設立中公司的行為后果由設立中公司及發起人連帶承擔責任。公司不能設立有多種原因，如經營環境發生變化、資金未能按期募足、未能按期召開創立大會等，無論何種原因，設立中公司都喪失了繼續存在的基礎，設立中公司應依法進行清算，了結其一切法律關系。關于清算的方法，法國公司法對此有所規定，《法國商事公司法》第368條規定，當公司被宣告撤銷時，根據章程規定和本章第5節的規定，進行公司清算。我國法律對此無明確規定，因此，設立中公司的清算首先可參照非法人團體的清算規定；其次在設立中公司章程對此有規定時，只要不違反強行法，則依章程。另外，對于非發起人股東，在設立中公司清算時，應按一般債權人對待，這有利于對非發起人股東的保護。清算后，當設立中公司的財產不足以清償其全部債務時，因其不能獨立承擔責任，發起人對其債務負有連帶責任，故應由發起人負責。

參考文獻：

[1]韓長印，公司設立若干法律問題評析[J]，河南大學學報：社會科學版，1998（2）：36-42

[2]白江紅，論設立中公司的若干法律問題[J]，中國社會科學院研究生院，2014