未經授權的電子資金劃撥引發的責任承擔問題研究

摘 要：本文以未經授權的電子資金劃撥引發的責任承擔問題為研究對象，運用比較分析的方法，結合法律規定的現狀，提出解決未經授權的電子資金劃撥損失分擔規則的合理化建議。

關鍵詞：未經授權；電子資金劃撥；損失分擔

網上銀行電子資金劃撥使資金在網絡上快速流動，引起的安全保證是廣大網銀客戶最擔心的問題。與此同時，也不得不承認，這種通過網絡和計算機進行的支付方式確實存在著一定的風險性。特別是近些年來，由于銀行卡使用的不斷增多，誘引一些不道德的第三人對銀行卡進行偽造和冒用，以獲得不法私利。在此種情況下，第三人的侵權行為會給持卡人和發卡銀行造成損失，理論界也將其稱為“未經授權的電子資金劃撥損失”。

一、相關法律規定存在的問題

目前我國對網銀客戶進行保護的法律規定還呈現一種空缺狀態，沒有一部專門的法律來對網銀客戶的權益進行維護，并且已有的一些法律法規還對銀行方面進行了一種傾向性保護。關于這一方面的相關規定往往是散落于各種各樣的規定當中，并且由于各種法律法規之間還缺乏一種有效的協調和銜接，所以在這些法律法規的規定當中還存在相互沖突之處。具體說來，主要有以下幾部法律對網銀客戶的權益保護給予了一定的關注：《消費者權益保護法》第二章和第三章中，明確地列舉了消費者所享有的各項權利，以及經營者所應當承擔的相應責任；《合同法》：在《合同法》中，對通過電文數據形式簽訂的合同給予了肯定，這也就是對網上銀行業務開展的一種肯定，表明當網銀客戶通過網絡注冊成為某個銀行的網銀客戶時，它們之間其實是已經簽訂了一個電子合同。一旦合同的效力得到認可，那么合同雙方就必須承擔起相應的責任；《電子銀行業務管理辦法》：第 28、30、39、41、42、45、52、89條等；《電子支付指引》（第一號）第41、42、43、45條等。

二、通過分析我們發現存在的問題

（一）相關立法效力層次較低

目前我國寥寥可數的幾項對網銀客戶的權益給予關注的法律規定都僅限于部門規章，法律的效力層次明顯偏低。網上銀行作為一項新生的事物，它的成長需要各方面條件的相互配合，而法律制度便是其中不可或缺的一個重要方面。不可否認的是，我們國家也漸漸意識到了網上銀行發展的重要意義，并在積極探索對其進行有效規制的法律方法，目前國內關于網上銀行業務的法律討論聲也不斷，但是最后的定論卻仍然不容樂觀。與此相關的法律規定便是銀監會的《電子銀行業務管理辦法》，這部部門規章的出臺，確實為我國網上銀行的發展提供一個較好的規則平臺，也解決了我國在這方面長期存在的法律空白狀態，但是它卻也只是一個部門規章，在實施過程當中難免遭遇法律位階的尷尬。

（二）存在立法空白

《電子銀行業務管理辦法》的出臺，解決了我國長期以來在電子銀行業務方面存在的法律空白，也明確地對銀行與網銀客戶的之間的責任問題進行了歸責設計。但是在未經客戶授權交易的責任問題的劃分上幾乎所有的法律規定都避而不談。如《電子支付指引》（第一號）第45條規定：“非資金所有人盜取他人存取工具發出電子支付指令，并且其身份認證和交易授權通過發起行安全程序的，發起行應積極配合客戶查找原因，盡量減少客戶損失?！睆淖置嫔峡?，這項規定對該問題進行了說明，但是我們不難發現它僅僅止于“銀行方面應積極配合客戶查找原因”，一句話就將該責任全部推在客戶自已身上，而網上銀行電子資金劃撥中的欺詐行為很多是客戶自身所無法解決的，但是法律卻并沒有在這方面進行合理的設計。未經客戶授權的交易問題是困擾著廣大網銀客戶的重大問題，但是由于網銀業務在我國還屬于一種新生事物，各方面的發展都不夠成熟，相應的法律配套措施也明顯滯后，所以盡快出臺相應的法律規定也是當務之急。

（三）法律與實踐之間脫節

在關于未經客戶授權交易的責任承擔問題上，法律規定和相關的銀行實踐之間呈現出嚴重的“上有政策，下有對策”的脫節現象。只要隨意瀏覽一下目前我國國內銀行來開通網上銀行的服務協議，則不難發現諸多本質相同的霸王條款已經將這方面法律規定進行了規避。如中國建設銀行網上銀行個人客戶服務協議第4條明文規定：“無論客戶實際上是否將電子證書或密碼提供給他人使用，均需對該電子證書或密碼下（銀行處理錯誤另議）完成的一切金融交易負責?！?/p>

盡管在客戶因未授權交易損失而與銀行發生爭議時，可援引銀監會第89條的規定來否定這些霸王條款的效力但是這種抗辯權的有效性還是值得我們質疑的，因為客戶在開通網上銀行時對服務協議強勢下的承認可被視為“銀行與客戶之間的意思表示一致”。而且，就法律而論，第89條的出身源于部門規章也不足以推翻銀行機構格式化合同中的責任免除條款，因為《最高人民法院關于合同法解釋（一）》第4條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！痹谶@種情況下，最后條款效力識別的依據可能就是《電子簽名法》第9條規定了，即“數據電文有下列情形之一的，視為發件人發送：經發件人授權發送的；發件人的信息系統自動發送的；收件人按照發件人認可的方法對數據電文進行驗證后結果相符的”，而這恰恰又是對這些霸王條款的承認。因此，法律規則之間邏輯性的欠缺以及后法位階的過低人為地使預設的法律規則失去了應有的指導、評價與預測功能。

三、對其他國家電子資金劃撥規定的借鑒總結

許多國家和一些國際區際組織都在嘗試電子資金劃撥立法，希望通過法律促進電子資金的運用，確定權利義務關系。經過比較，我們認為：

（1）電子資金劃撥的法律構成：各國制定法、銀行業的自律規則、清算系統的協議。這些組成部分在不同國家起的作用也不同：英國，以判例和銀行規則慣例為主，電子資金劃撥的當事人以明示或默示的方式承認業內規則與慣例的效力，使其在實質上具有了普遍的約束力，在與制定法有抵觸時仍以制定法為依據。在實踐中，通過這種方式調整，當事人幾乎很少將爭端提交法院判決，法院也沒有做出過與規則的規定相反的判例。美國，以制定法為主要依據。EFTA和UCC4A在解決實際問題中發揮著很重要的作用，法院依據法律規定的原則進行裁判，減少了不公正現象的產生，通過判例確立了法律的效力。雖然法律規定清算規則可以排除法律的適用，可相比之下，銀行清算規則所起的作用小。

（2）立法原則：①保護消費者原則，促進電子支付方式的使用原則。美國將這些原則作為EFTA的指導思想歐盟的指令草案更是如此英國有關法律也禁止不公平協議的存在。②意思自治原則，尊重當事人雙方的主觀意愿，由雙方自行訂立協議約束相互權利和義務關系，同時允許當事人約定法律責任限定范圍以外的事項，制定法不作強行規定，如美國的UCC4A和《國際貸記資金劃撥法》。③調整方式：以任意性和強制性相結合為主，如有些資金劃撥系統的清算系統規則中規定通過仲裁方式解決當事人雙方的爭端。UCC4A和《示范法》雖然明確規定法律的管轄方式但也允許當事人通過選擇排除法院的管轄效力。

三、未經授權的電子資金劃撥損失承擔具體辦法

（一）明確規定持卡人的責任限額

為了平衡當事人之間的利益，在損失發生后，應該由持卡人和發卡銀行分擔，但從保護持卡人的目的出發，對于持卡人應承擔的責任額度又要在法律中加以明確的限制。至于最高限額應規定為多少人民幣，我們認為，可以通過進行相關的社會調查并結合我國目前的經濟發展狀況來確定，我國可以借鑒美國的立法規定，依據當事人在發現銀行卡遺失、被竊或喪失占有后是否及時進行了掛失，來確定持卡人的不同責任限額。也可以分為三個檔次，如200元、1000元和完全責任。至于每個檔次的限額應規定為多少是合適的，還是應該通過科學的方法得出。制定清楚明確的責任限額條款，不僅可以起到保護持卡人利益的作用，而且因為當事人在分擔損失時，有了明確的法律依據，故不用再通過訴訟或其他途經解決這一問題，大大的節約了訴訟成本。

（二）明確規定持卡人承擔全部損失的條件

對持卡人的保護應當有一個限度，不能無原則地保護。為了平衡持卡人與發卡銀行之間的利益，在規定持卡人的責任限額后，還應當規定持卡人在某些情況下應當承擔全部損失的條件。這些條件的規定，能夠提醒持卡人謹慎地使用銀行卡，否則將要對其造成的損失承擔全部責任。對于持卡人承擔全部損失的條件，我們認為，應主要考慮持卡人對于損害的發生是否具有故意或重大過失。如果持卡人對于損失的發生具有故意或重大過失，那么持卡人將承擔全部損失。

（三）明確規定持卡人全部免責的條件

我國臺灣地區《信用卡定型化契約范本》第十七條的規定值得借鑒，該條不但規定了持卡人應當承擔的自負限額（不超過新臺幣3000元），同時還規定了持卡人免除負擔該自負額的三種情況：其一，持卡人于辦理信用卡掛失手續時起前二十四小時內被冒用者；其二，冒用者在簽單上之簽名，以肉眼即可辨識與持卡人之簽名顯不相同或以善良管理人之注意而可辨識與持卡人之簽名不同者；其三，持卡人于二年內未有失卡紀錄者。尤其是第三種情況，極其具有啟發性，根據該種情況的規定，持卡人長久的良好記錄可以成為其免責的依據，這就給謹慎行違者提供了激勵。避免了因持卡人僅承擔有限責任，而出現的一些不良持卡人機會主義行為。在此，我們認為，為了使發卡銀行能夠盡到謹慎的預防義務，并促使其不斷革新安全程序，應當規定，凡是只有發卡銀行才能控制的風險，因發卡銀行沒有做到而造成的損失，持卡人一律不承擔。例如，因發卡銀行的系統被黑客攻破，竊取了持卡人的銀行卡信息，并使用該信息造成的損失，持卡人就不應承擔責任。

（四）明確規定舉證責任由發卡銀行承擔

一旦發生未經授權的電子資金劃撥，并在持卡人與發卡銀行之間產生糾紛，就不可避免地要涉及到舉證責任問題。在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數據，與傳統銀行業務交易記錄的紙質單據相比其具有兩個特點：其一，交易數據都儲存在銀行的服務器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對優勢地位，客戶手中不掌握任何交易數據的備份；其二，電子數據易于篡改，被投機者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產生的電子銀行業務糾紛。為了避免這種由于發卡銀行掌握所有原始證據材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進行舉證的不合理做法，我國立法應當在責任承擔規則中明確銀行的舉證責任義務。

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作者簡介：

郭瑩（1995～），女，福建人，華東政法大學經濟法學院經濟法專業，研究方向：經濟