證明責任理論的證據語境批判

許尚豪

(中國人民大學法學院，北京 100872)

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證明責任理論的證據語境批判

許尚豪

(中國人民大學法學院，北京 100872)

證明責任理論并非適用事實認定的證據理論，而是一種裁判規則理論，規定法院在“真偽不明” 事實認定狀態下應當如何裁判。但在我國，證明責任基本被劃入證據規則之內，主要內容集中于 “真偽不明”之前的事實認定程序之中，完全背離了證明責任的本質及作用場域，與我國現有的程序體系及證據理論嚴重脫節，不僅其獨立性價值飽受質疑，而且與我國傳統證據領域內的舉證責任既在概念上相沖突，又在適用范圍上相重疊，造成了相當大的理解混亂及困難。被錯誤適用于證據領域的證明責任理論，只有回歸裁判本源，才可能有現實的出路。

證明責任；舉證責任；裁判規則；證據

中國的法學理論多移植于國外，國外社會是它們據以產生的土壤及適用的直接對象，當這些理論移植于中國之后，能否獲得如同原產地一樣的效果(有些理論在原產地亦效果不佳)，并不取決于理論自身的復雜與高深，而是取決于它們與中國現實司法環境的契合度。因而，對于法律理論上的“舶來品”，不能生搬硬套，必須充分考量中國的現實情況，避免出現“南橘北枳”的現象。以事實“真偽不明”為程序前提的證明責任理論，曾大力推動了中國的民事證據理論的研究與發展，在立法與司法解釋層面亦獲得了廣泛的認可。但是，與研究及立法層面的熱鬧相比，該理論始終無法走出教義學的套路解讀，在實踐應用的具體化方面，因缺乏易于理解及把握的程序表象，而難以落地生根，現實中幾無依據證明責任理論進行裁決的適當案例，相關研究及立法幾乎淪為了追逐國外先進理論、脫離現實的玄說。究其原因，筆者認為，在本源意義上，證明責任規則不是一種證據規則，而是在事實處于“真偽不明”既定狀態下的裁判規則，并不適用于事實認定的證據程序，將非證據范疇的證明責任理論強行移植于證據體系之中，自然會與已有證據理論產生排異與沖突，不但證明責任理論本身難以發揮效用，還會造成證據程序本身的運行困難。因而，證明責任問題產生的根源并不在于理論本身，而在于理論移植過程中發生了變形，背離了證明責任的本質及作用場域。筆者于本文中擬以我國的證據理論及程序來分析對照證明責任理論的錯誤認知，以期說明其在我國是一個用錯了地方的理論，故而，筆者于本文中以我國的證據語境為基本分析視角，對于證明責任理論的理論內涵解讀則以目前國內通行的觀點為準，無意(亦無必要)考察證明責任理論在其原產地究竟是何模樣。

一、概念的混亂：舉證、證明及責任

任何一項理論的產生，都必須遵循一定的學術理路，恪守一定的治學邏輯及路徑，其中，最重要就是對相關學術概念的界定及適用。概念是解決法律問題所需要的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，人們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，人們便無法將對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。*[德]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第504頁。但詞義的不確定性、多義性和變遷性是語言理解過程的重要特征之一，交流雙方能夠并且必須為語言的含義約定一個特定的范圍。語言的使用其實建立在對詞義的集體約定的基礎之上，因此，語言的使用也就是個人在日常生活中不斷適應新的詞義的過程。哪些詞具備哪些含義，其實是由語言共同體中說話的人來發現的。這種約定的方式通常會產生一個較大的語義空間?？茖W的表達與分析則要求交流伙伴之間所使用的概念盡可能清晰。沒有清晰的法律概念，法律研究就失去了意義。除約定之外，也存在確定詞義的第二種可能性，即由說話者確定所表述的詞的含義。所以，通過規定定義規范，立法者也能夠在一定程度上確定詞的含義。法律適用者必須受這種概念約定的束縛。倘若沒有法律定義，專業術語的使用者就必須對概念的含義取得一致。*[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第93頁。在證明責任概念成為我國法律概念之前，我國的證據立法及司法實踐已經具備了一定的基礎，法律語言環境也已初步確定，應當說，證明責任作為一個新的法律概念應當尊重已有法律語言及內涵。當然，這并不是說已有的概念不能改變，但是，作為法律術語，應當避免不確定性、多義性及與現有概念的沖突性，否則，難免在理解上引起不必要的誤會及偏差。

(一)證明責任不能與舉證責任混同

在證明責任的概念界定方面，最大的混亂來自于舉證責任。從文字表述上看，舉證責任與證明責任明顯不同，如果這種不同只是表現在文字表述方面，那僅僅意味著是一種用語習慣而已，并不會造成嚴重的理解問題。但查閱目前主流的法學教材及相關權威論述，就會發現問題并非那么簡單：證明責任與舉證責任這兩個概念經?；煊?，所指內容又不盡相同，在很多時候，人們不得不根據上下文及具體情況來分析確定文中的“證明責任”或“舉證責任”究竟所指是何含義。這不僅造成了理解上的困難與混亂，也使得相關法律規則失去了應有的確定性。

1.邏輯錯亂的“等同說”

在我國主流的法學教材中，“證明責任，又稱舉證責任”之類的表述比比皆是。從表面上看，此種說法將證明責任與舉證責任等同起來，證明責任就是舉證責任，舉證責任亦是證明責任。但在論述具體內容時，其又常常在證明責任之外另行使用舉證責任的概念，最為常見的就是將提出證據的責任稱為舉證責任。而將真偽不明狀態下的裁判后果責任稱為證明責任，將等同的概念以不同的內涵分別使用于不同的場合，此時，它們究竟是一個概念還是兩個概念，基本處于邏輯混亂狀態。筆者認為，如果證明責任與舉證責任是同一個概念，那就應該始終等同使用，如果二者存在不同的內涵且可以分別使用，那么，就應當區別開來，強行將二者混同使用，徒增混亂，毫無益處。

實際上，舉證責任與證明責任并非同時出現在我國的法律語言中，在證明責任概念被引入我國之前，作為提出證據責任的舉證責任概念，已在我國存在一段時間，舉證責任有其特定的、約定俗成的歷史和理論含義。改革開放以前，我國民事訴訟法的證據理論來自于前蘇聯，前蘇聯證據理論所描述的舉證責任就是提供證據的責任。受前蘇聯證據理論的影響，我國在相當長的一段時間里一直以提供證據的責任來定義舉證責任。*張衛平：《證明責任概念解析》，《鄭州大學學報》2000年第6期。1982年我國《民事訴訟法(試行)》和1991年我國《民事訴訟法》均是從提出證據的角度來界定舉證責任：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！庇纱丝梢?，在我國，舉證責任長期以來指的就是提出證據的責任。

雖然在當前我國的訴訟理論中，證明責任的概念較舉證責任的概念更為常用，但我國立法及司法解釋始終未明確寫入證明責任這個詞匯，即便是被廣泛認為規定了證明責任雙重含義的、于2001年發布的《最高人民法院關于民事證據的若干規定》中，也只使用“舉證責任”一詞，沒有使用“證明責任”一詞。2015年最高人民法院發布的我國《民事訴訟法》司法解釋中，既沒有采用證明責任一詞，也沒有采用舉證責任一詞，而是采用了舉證證明責任一詞。至于為何采用這個詞匯，最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著的《民事訴訟法司法解釋理解與適用》中有所說明：“本條并未采納舉證責任或證明責任的概念，而是使用舉證證明責任的表述，其目的在于強調：(1)明確當事人在民事訴訟中負有提供證據的行為意義的責任，只要當事人在訴訟中提出于己有利的事實主張的，就應當提供證據；(2)當事人提供證據的行為意義的舉證責任，應當圍繞其訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實進行；(3)當事人在訴訟中提供證據，應當達到證明待證事實的程度，如果不能使事實得到證明，則當事人應當承擔相應的不利后果。在具體內容上，舉證證明責任、證明責任的內容一致?！?沈德詠主編、最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第312頁。在這里，既出現了舉證責任的概念，又出現了證明責任的概念，還出現了舉證證明責任的概念，三詞并存，最高人民法院顯然是想將行為上的舉證責任與結果上的證明責任均在概念上有所體現，以期達到概念的準確性，但在還沒有解決證明責任與舉證責任概念混亂的情況下，貿然引入一個新概念，將引發更多的混亂，積極意義有限。

2.多此一舉的“兩重說”

通說認為，證明責任包括主觀意義上的證明責任和客觀意義上的證明責任。主觀證明責任，又稱為證據提出責任，客觀證明責任則是結果責任，它是事實真偽不明時當事人所承受的不利益，*湯維建：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2014年版，第168頁。此即證明責任的雙重含義說。雖然在雙重含義統領下，兩種責任共同構成了證明責任的完整內容，但是，這兩種責任具有相對獨立性，所指內容并非不可分隔，分別命名對理論及實際應用影響不大，而且事實上，大多數研究者在論及兩種責任時是分別予以界定的。其將提出證據的責任稱為舉證責任，或是行為意義上的證明責任、主觀意義上的證明責任等，而將真偽不明狀態下的結果責任稱為證明責任，或是結果意義上的證明責任、客觀意義上證明責任。雖然在具體名稱上存在差別，但從中可以看出，二者是可以分離的，而且分離之后，二者在內涵上完全不同，比起同一概念兩種含義而言，更為清晰、明了。同時，在我國法制傳統中，提出證據的責任歷來被稱作舉證責任，如果在此基礎之上，法律需要增加客觀證明責任的內容，根本不必沿用舉證責任的概念，可以直接將增加的內容獨立稱作證明責任，這樣既尊重了傳統，又可以使概念簡潔清晰，名實相符。

實際上，我國引入證明責任概念時，引入的內容就是客觀證明責任，與傳統意義上的舉證責任并非同一事物。舉證責任是在證明過程中，當事人提出證據的責任，它屬于民事訴訟審理程序的一部分。證明責任則是指審理結束后，事實認定結果為真偽不明狀態時，法院所作出的裁判后果，二者無論是內容還是所處的程序階段均相去甚遠，幾無瓜葛，不應將二者結合在一起進行概念的界定。

綜上所述，筆者認為，在概念使用上，應當將證明責任與舉證責任嚴加區分，舉證責任就是指我國法制傳統上的提出證據的責任，它屬于證據范疇的概念；后來引入的裁判范疇上的證明責任，不應當采用舉證責任的概念，以免造成混亂(現在事實上已經造成了混亂)。在定義上，為了更加確切地表明證明責任絕不是“應當進行證明活動的行為責任”這一含義，證明責任應當被表述為“客觀的證明責任”或者“作為結果責任的證明責任”。因此，作為術語內涵的約定，單獨提及的證明責任就是指客觀的證明責任，*[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第421頁。是真偽不明時的裁判結果責任，而舉證責任就僅指在程序過程中的提出證據責任。

(二)舉證責任及證明責任的法律文義

在我國的法律理論中，舉證責任與證明責任的概念雖然頗為流行，但是，這兩個詞匯與我國已有法律語言并不完全相融，或者說是并沒有遵循已有法律語言規則，因而，凡是研究者提到這兩個詞匯時，通常需要針對二者進行不同于已有詞匯的特別解釋，而這種解釋往往又與先前的法律語言習慣形成沖突，造成了不必要的麻煩。

在日常生活中，責任是一種較為常用的詞匯，雖然對其內涵存在著不同的界定，但通常而言，不外乎以下三個方面：一是與義務與職責相連接，指的是份內應做的事，有時候責任就等同于義務和職責；二是對于不當行為的苛責可能性，即主觀上存在過錯；三是由此而承擔的不利后果，包括道義譴責或者懲處。*陳金釗：《法理學》，北京大學出版社2010年版，第183頁。由于責任本身含義的多重性，再加上法律現象的多樣性，長期以來，我國學界對于法律責任概念的認識一直眾說紛紜。法律責任概念一般理論的建構尚不足以消除各種具體的法律條款表述中的歧義，部門法學中的法律責任概念仍然充滿分歧。人們在各種場合中對“責任”一詞的過度使用及其語義的復雜性，很容易導致各種具體的場景中法律責任概念的混亂。*余軍、朱新力：《法律責任概念的形式構造》，《法學研究》2010年第4期。然而，萬變不離其宗，在法律語言體系中，法律責任最為常用的含義就是指后果，部門法中的民事責任、刑事責任、行政責任均是指后果。雖然在法理上法律責任與法律義務有一定的區別，但是，我國的某些法律條文中，存在著將法律義務表述為法律責任的現象，比如我國《民事訴訟法》第64條規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，此處的“責任”即為義務，舉證責任即為舉證義務。

在證明責任一詞出現之前，我國立法與學說中的舉證責任單純是指提出證據的責任，也就是提出證據的義務，所以，訴訟程序中流行著“誰主張、誰舉證”的說法。但是，由于證明責任的“責任”是指法院的裁判結果，“責任”一詞具有了不同于“義務”的后果含義，改變了法律在“舉證責任”概念中的傳統語言表述習慣，開始回歸到了法律語言中最常用的的后果責任含義上。如此一來，經常聯系在一起使用的證明責任與舉證責任中的“責任”，含義并不相同，將“責任”詞義完全不同的證明責任與舉證責任概念合并或聯系在一起使用，在語言方面顯得很不嚴謹。同時，作為裁判后果的證明責任，其概念中的“責任”是一種后果，并無太多爭議。但是，對于程序中的舉證責任，雖然我國法律規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，使用的是“責任”一詞，通常理解即為義務，但是，也有觀點認為，僅僅將舉證理解為當事人的責任是片面的，必須明確它是當事人一項重要的權利，是當事人訴權的具體表現形式。所謂舉證權利，是指在民事訴訟活動中當事人享有收集、提供證據，提出證據聲明和向證人、鑒定人、勘驗人發問以及通過其訴訟代理人調查收集證據和查閱與本案有關的材料的所有訴訟權利的總稱。當事人舉證權利在民事訴訟中具有核心作用。*吳蜀紅：《試論當事人訴權對民事審判權的制約》，《湖北社會科學》2004年第9期。還有觀點認為，義務性的舉證責任是從法院的角度而言的，當事人提起民事訴訟，要求法院的審判保護，就有責任提供證據證明其訴訟主張和請求，否則其訴訟請求將得不到法律的保護。從當事人角度來說，做出舉證行為則是當事人的一項訴訟權利。*王新平、鄭福廣：《舉證權利的法律保護及限制問題探析》，《福建政法管理干部學院學報》2002年第1期。但無論是將舉證責任的“責任”理解為義務，還是理解為“權利”，其與證明責任中的責任一詞的意義均相去甚遠。

此外，還應當看到，證明與舉證在法律上的意義也有所不同。我國傳統上的舉證是指當事人提出證據，重點在于行為，基本不考慮行為后果。證明的法律意義則有所不同，通常有兩種含義，一是過程意義上的證明，是指在事實認定過程中，舉出證據加以說明，重點在于“證”，與舉證差別不大；二是結果意義上的證明，通過舉證活動使某一主張事實得以確認或否定，重點在于“明”。證明責任的裁判規則屬性，確定了證明責任是事實認定結果明確之后的裁判后果責任，因而，證明責任中的證明指是作為結果的證明，這與行為上的舉證概念存在著質的差別。同時，結果上的司法證明，是在事實認定程序終結之后法院最終認定的結果，完全屬于司法權的范疇。舉證則是當事人訴訟程序中提出證據的行為，只有舉證行為結束之后，才進入法院的事實認定中去。所以，二者在程序上雖然有前后關系，且當事人舉出的證據構成了法院的裁判基礎，但就當事人而言，僅能參與舉證活動，無法介入構成證明責任前提的結果證明中?？梢?，從證明責任概念本身的含義上來看，證明責任中的證明與舉證責任中的舉證，并非同一概念，而且在訴訟程序中分屬于不同的程序階段，根本不能混同使用。

二、與證明責任主體無關的舉證主體

司法事實認定如同演奏音樂一樣，其不但取決于樂譜，而且還取決于樂器和演奏家。*[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第33頁。如果說證明責任理論是樂譜的話，那么，訴訟程序就是樂器，程序主體即為演奏家。如果證明責任理論意欲發揮其功能與作用，其就必須與我國現行法上的訴訟程序相適，必須符合訴訟主體的程序定位，否則，就只能停留在理論的空談層面，無法形成司法實踐，不能產生積極的社會價值。這與譜寫樂譜必須考慮能否演奏是一個道理，一份無法演奏的樂譜，無論樂理多么高明，都毫無價值。在我國的證據領域，事實的“證”與“明”存在著主體分離現象，如前所述，法院作為裁判者，獨占對事實結果的司法認定權，當事人主張的事實是“真”，是“偽”，還是“真偽不明”，取決于法院的判斷，在是否“明”這個判斷上，法院是唯一的主體。就當事人而言，則被排除在“明”的范圍之外，只能在“證”上為一定的行為，努力追求自己想要的結果，其只能局限于行為上的追求，至于結果，則超出了他的行為能力范圍。所以，我國法在證據領域只規定當事人在程序進行中的舉證，根本不考慮證明結果的問題。證明責任理論中，真偽不明是事實認定結果，至此，證據程序已告終結。法院在真偽不明基礎之上作出的裁判，是司法對案件爭議事實的最終回應，這本身并非一個證據問題，更非舉證主體的問題。如果從程序中的舉證主體來看待證明責任，或是從證明責任的角度來審視舉證主體，必然出現證據理論無法解決的難題。

(一)作為舉證主體的當事人

在民事訴訟程序中，原告與被告作為對立的兩造，既是利益的爭議者，亦是相關爭議事實證據的提供者，訴訟程序中的舉證，不僅僅是原告一方面的事情，而是原告、被告二者合力的過程。在具體的訴訟過程中，通常由原告先提出一定的事實主張，并附以相應的證據來說明自己事實主張的正當性，以此來請求法院作出裁決，支持其主張。被告則對原告的主張進行反駁，通常同樣會提出一定的證據以說明原告主張的不當，請求法院駁回原告的主張。在程序地位上，原告與被告完全對立，對于同一事實，不但有相反的主張，而且都需提供一定的證據來說明自己主張的正當性。因此，圍繞案件就形成了兩大相反的主張事實體系：一是原告主張及證據；二是被告反駁及證據。原、被告的這種交互行為在邏輯學上稱為辯論。若對原告、被告間的辯論行為再加以細化，可以分出兩大部分：主張和反駁。不論是證明還是反駁都有一定的結構：主張由論題、論據和論證方式構成；反駁由被反駁的論題、反駁的論據和反駁的方式構成。*王學棉：《民事訴訟證明本體論研究》，《政法論壇》2002年第1期。從基本的社會邏輯來看，只要是正常的社會主體，在提出一定的主張之后，總會伴之以相應的證據及理由，這不單單是司法的要求，而是普遍的社會說理邏輯要求。所以，我國法規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”， 是社會基本思維邏輯在法律層面的自然投影，無論法律是否有此規定，當事人為其主張提出證據，都是自然的行為選擇。但是，必須看到，作為舉證主體的當事人，只能圍繞著各自主張為一定的舉證行為，爭取對己有利的事實結果，至于是否達到了所謂的“明”的程度，則屬于法院的職權，超越了當事人的行為能力。換言之，當事人在訴訟程序中提出一定的主張(無論是正面的積極的事實主張，還是反駁的消極事實主張)后，他所能做的就只能是提供證據，而這些證據對于最終的認定結果而言，只能作為素材。所以，當事人在事實認定過程中，其行為具有局限性，證據法對此不能提出過高的要求，否則，就不符合程序運行的客觀狀態以及當事人的能力限度，在此意義上講，“誰主張、誰舉證”的提法具有相當高的程序合理性。

訴訟程序在時間上具有“一維性”特征，即程序在時間上具有前后發展性，事實調查與認定屬于兩個不同的程序階段。在事實調查階段，當事人只能為或不為一定的舉證行為，在此時，程序尚未發展到事實認定階段，事實結果如何尚處于未來的不確定狀態，法律只能對舉證行為作出規定，難以依據事實認定結果對當事人課以要求。當事實調查結束之后，訴訟進入到認定程序，法院方才最終作出事實認定結果。雖然調查程序中的舉證是法院作出認定結果的基礎，但二者畢竟處于不同的程序階段及不同的主體控制之下，不能混同。這類似于學習與考試成績的關系：作為學生，只能在作為過程的學習上下功夫，作為結果的成績雖然與學習關系極大，但成績不可能影響已成為過去式的學習。當事人出于追求有利結果、回避不利結果的目的而積極舉證，屬于過程中的主觀追求行為，而非結果制約下的行為。所以，證明責任理論，從法院的裁判后果中推導出當事人的舉證行為責任，既不符合程序在時間上的“一維性”特征，也不符合過程與結果關系的基本邏輯。

(二)作為證明主體的法院

對于法院是否是獨立的證明主體，存在著不同的觀點。有學者認為：“如果認為人民法院、訴訟代理人和辯護人都是證明主體，那么，他們也有可能承擔敗訴后果。實際上，這一結論既與理論相悖，也與實踐不合。在民事訴訟中，由于只有當事人是證明責任的主體，因而，也只有當事人才是訴訟證明主體?！?同前注，王學棉文。此種觀點從責任主體倒推行為主體，將責任與行為結合起來，有一定的道理，但它只是籠統地將責任與行為聯系在一起考慮，而沒有嚴格區分行為與責任之間是否存在必然的邏輯聯系，換言之，行為只應當承擔本行為的后果責任，而不能承擔其他行為的后果責任。誠然，法院不承擔敗訴的責任后果，但是否承擔敗訴責任后果，并非為判斷證明主體的唯一標準，敗訴的后果可能是舉證不利造成的，也可能是其他原因造成的。從邏輯關系上講，行為→責任命題與責任→行為命題，互為逆命題，原命題成立，逆命題不一定成立，以責任倒推行為主體，并不符合邏輯的基本規則。此外，在訴訟程序中，敗訴是從當事人的角度對法院裁判后果的一種表述，與法律意義上的責任并不相同。當事人之所以稱之為敗訴，主要是因為他們的主張沒有得到支持，也就是說，他們沒有獲得自己想要的后果。作為裁判者的法院，顯然不可能有自己獨立的主張，以此來否定法院的證明主體身份，顯然混淆了事實認定結果與最終的裁判結果。證明責任中的后果，指的是在事實被認定為真偽不明后法院裁判的后果，而非作為事實認定結果的真偽不明后果。即便非要從后果推導行為主體，也應當以事實認定結果這個后果來推導誰應當成為證明主體，從裁判后果來推導證明主體，在環節上是明顯跳越的。

從理論上講，法院作為裁判者，必須保持中立地位，通常只是對當事人之間的對立主張進行裁決，并不介入具體的舉證過程之中，但是，如前所述，當事人自己的舉證只是提供證明中的素材，訴訟程序的最終證明結果是由法院完成的，如果把法院排除在證明主體之外，那么，證明結果就沒有了完成的程序主體，這顯然不合邏輯。特別需要注意的是，我國的訴訟模式具有較強的職權主義色彩，對于案件事實的認定，法院不但具有獨立的司法判斷權，而且可以不受當事人主張與舉證的約束，即法院既可以在當事人的證據基礎之上，“全面地、客觀地審查核實”，得出最終的事實認定結果，也可以在當事人提供的證據之外，調查收集證據。我國《民事訴訟法》第64條規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！睆闹锌梢钥闯?，法院不僅是認定結果的唯一主體，而且還可以介入到證據調查收集過程中，成為調查收集證據的主體。在訴訟程序中，法院獨立完成了自己所需要的事實證明工作，當然是證明主體。如果說法院不是證明主體，那么，誰是法院這一系列工作的行為主體？實際上，法院作為證明主體，是由其裁判者的地位決定的，作為裁判者，必須對爭議事實作出最終的認定，而證明結果恰恰就是認定的結果，如果沒有認定結果，就意味著沒有證明結果，證明就沒有完成。從這個意義上講，法院實際上也是證明責任的主體，只不過這里的責任指的是法院具有查明事實的程序職責，與證明責任理論中的責任并不相同。

(三)超出訴訟主體責任的證明責任

證明責任理論認為，當“真偽不明”情況出現時，應當由承擔證明責任的當事人承擔不利后果。這里有兩個問題需要澄清：其一，證明責任指的是什么；其二，不利后果指的是什么后果。對于問題一，如果此處的證明責任是指后果意義上的證明責任，證明責任理論就變成了“由承擔后果責任的當事人承擔后果責任”，語義重復，毫無意義。因此，此處的證明責任就只能是指提出證據意義上的舉證責任。訴訟程序中，舉證責任通常是提出事實主張的當事人的責任，但是，當對方當事人提出反駁主張時，對其反駁主張同樣應當承擔舉證責任，證明責任理論單純地規定承擔舉證責任的當事人承擔不利后果，顯然沒有意識到雙方當事人都有可能承擔舉證責任的情況。對于問題二，不利后果有兩種表述方式，一是指裁判上的不利后果，*同前注⑤，湯維建書，第168頁。也有人稱之為敗訴后果；二是指不利的法律后果。*江偉、肖建國：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第203頁。我國的司法程序中，裁判內容通常指的是法院最后判決的主文，一個案件可能存在多個事實主張，但不一定均會影響到最終的判決，某一個事實主張“真偽不明”甚至被認定為“偽”，也不一定會必然導致裁判上的不利后果。因此，認為不利后果就是指裁判上的不利后果，并不準確。但籠統地講不利后果，而不明確究竟什么樣的后果，事實上沒有回答后果的內容，回避了證明責任理論的關鍵內容。

“真偽不明”出現時，只是表明主張事實在法院的認定中處于“不明”的狀態，這是一種程序事實認定后果，是一種不容否認的程序客觀存在，至此，法律上的事實認定程序進行完畢，證據程序亦隨之終結。對于真偽不明的事實認定結果，法院根據法律或自由裁量，對雙方的權利爭議作出裁判，則屬于法院對實體權利的裁判范圍，已非事實認定部分。如果證明責任理論屬于證據領域，那么，它應當作用于事實認定階段，為法院適用法律提供事實依據，這是法律適用的小前提，在事實認定完成之后，方可尋找法律規范這個大前提。顯然，證明責任理論是事實認定終結后的理論，屬于法院適用法律的理論，證明責任主體與證據領域中的舉證主體并不相同，不能以此責任約束訴訟程序中的舉證主體。

此外，還應當看到，事實“真偽不明”的后果，不僅是因為主張事實一方當事人舉證不力造成的，由于在案件審理過程中法院可以調查證據，對方當事人可以提供反駁證據，法院的“真偽不明”狀態是在全案證據的基礎之上形成的，在認可這一狀態客觀存在的情況下，單純地由主張事實為真的一方當事人承擔后果責任并不合理。所以，證明責任理論中的后果責任往往由實體法規定，由爭議事實在實體法律關系中的意義來決定何者承擔證明責任，而非根據訴訟程序中的主體地位及主張、反駁關系來決定?！耙赃€款約定為例，無論是請求返還借款訴訟中處于原告地位的債權人，還是在請求確認債務不存在訴訟中處于被告地位的債務人，對此事實均承擔證明責任?！?同前注⑥，高橋宏志書，第425頁。

所以，從程序的進展階段來看，舉證主體是事實調查過程中的行為主體，他需要具體提出一定證據；而在事實認定階段，則只有法院承擔事實認定職責?？梢哉f，當事人與法院在事實認定中，均有一定的義務與職責。如果不能適當完成自己的義務與職責，則必須承擔一定的后果責任，但這種后果責任與證明責任理論中的責任內容并不相同，證明責任指的是真偽不明時法院所作出的裁判后果，這種后果雖然由當事人來承擔，但并不能說是當事人的程序責任，因為通常意義上，這種后果是由實體法規定的，與訴訟程序并無直接關聯。所以，程序理論并不將法院的裁判內容視作當事人的責任，當然，其更非與當事人舉證直接相關的后果責任，否則，當事人只要敗訴，就都要承擔所謂的證明責任后果了，這顯然并非證明責任理論的應有內涵。

三、“真偽不明”存在的特定邏輯

鑒于認識手段的不足及認識能力的局限性在每一個爭訟中均可能發生，當事人對事件的事實過程的陳述不可能達到使法官獲得心證的程序的情況，即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節上均能得到澄清，對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發生，也不能被查明沒有發生。*[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2003年版，第2頁。這是證明責任存在的前提要件，即通常意義上所講的“真偽不明”。必須明確，證明責任理論中的“真”、“偽”及“真偽不明”，主要是針對當事人的主張事實而言的，而不是針對客觀上已經發生的事實而言的。從理論上講，“真偽不明”是一種客觀存在的認知狀態，任何否認這種認知狀態存在的觀點都是不科學的。如果人們想強制法官，讓他將真實性沒有得到確認的主張作為不真實來對待，則這恰恰是對自由心證的扼殺。*同上注，萊奧·羅森貝克書，第15頁。但是，“真偽不明”作為一種事實認定狀態能否以及應否出現在具體的訴訟程序之中，與“真”、“偽”并列成為我國法院裁決的第三種事實前提，則值得討論。

(一)認定事實的兩種模式

第一種是選邊站模式，即法院在原告、被告或是主張及反駁之間，二選一認定，要么認定原告主張成立，要么認定被告反駁成立，不存在中間狀態。在這種模式下，法院審理的核心及重點并不在于查清主張事實，而在于對雙方當事人的主張及證據進行比較，以確定哪一方更具優勢，從而作出認定。即便法院內心認定雙方的主張均難以成立或是均可以成立，也不允許“平局”結果的出現。選邊站模式并不考慮法院對于主張事實的內心認定，只要求法院進行二選一的選擇，所以，主張事實的“真”、“偽”并非法院裁判的事實前提，其中根本沒有獨立的程序地位與價值，更遑論“真偽不明”了。

第二種模式是法院認知模式，是指法院根據自己的主觀認知狀態，判斷主張事實是否具有合理性。此種模式又分為兩種情況，第一種情況是，法院根據原告、被告提交的證據包括法院自主調查的證據，獨立得出一種事實結論，以此事實作為對雙方當事人權利爭議進行裁判的事實基礎。第二種情況是，法院根據案件證據得出事實結論之后，將此事實結論與當事人主張的事實相對照，如果與當事人主張的一致，則認定主張事實為真；如果不一致，則認定主張事實為偽；如果無法確定，則可能會發生真偽的情況。在前一種情況下，當事人主張的事實僅僅是法院審理的一個對象，并不構成法院裁判的前提事實，因此，主張事實只是法院查證的一個線索及起點，至于它究竟是“真”、“偽”、還是“真偽不明”，在訴訟程序上并無獨立的裁判價值。同時，這兩種情況均可能出現法院無法得出確定事實結論的情況，由于這種不確定并非主張事實的不確定，在第一種情況下，只會造成法院裁判的困難，但不會造成主張事實的真偽不明問題；在第二情況下，則意味著辨別主張事實是否為真的標準處于不確定狀態，自然會導致無法確定當事人主張的“真偽”問題。

根據我國的法律規定及訴訟程序運行的現實狀況，很難確定我國究竟采取哪種模式。長期的司法傳統中，我國在法律層面上始終堅守“以事實為根據”的裁判原則，也就是說，裁判必須是事實為前提，所以選邊站的模式并不適用我國。由于我國法院具有較強的職權主義色彩，在調查及認定事實過程中法院具有獨立地位，并不受當事人約束，因此，“以事實為根據”中的事實，通常是指法院查明的事實，也就是法院通過證據得出的事實結論，并非當事人的主張事實。從理論上講，存在著法院無法得出確定事實結論的可能性，進而可能產生對當事人的主張事實無法辨別真偽不明的結果。但是，在司法實踐中，我國判決書上的審理查明部分，還從未出現過法院認為“真偽不明”的情況，這是因為，我國法院作為公權機構，在機關定位上屬于查明事實的審判機關，為配合這種定位，法律為之配置了強大的調查證據職權，通?？梢缘贸鲎约赫J為合理的事實結論，“真偽不明”屬于極端的小概率事件，即便是真的出現所謂的“真偽不明”情況，社會、當事人亦往往不能接受，而通常將責任歸于法院，認為是法院沒有盡到自己的調查職責，而法院自己的機構定位，亦使得法院具有查明事實的責任感與使命感。在此情況下，法院通常會采取一切措施回避“真偽不明”的狀態，比如轉向選邊站的事實認定模式，先得出事實結論，然后再以證據論證。所以，在事實認定上，我國具有出現“真偽不明”的理論可能性，但“真偽不明”如欲真實地出現在司法實踐中，則需要法院、當事人及整個社會轉變對法院定位及司法認知能力的認識，在觀念轉變之前，“真偽不明”的事實認定狀態幾無可能出現。與此相對照，證明責任理論建構于當事人主義訴訟模式下，法院不但無法主動調查證據，而且審理范圍還受限于當事人的主張與辯論范圍，其對于事實的調查職權遠遠弱于我國法院，法院認定事實的素材僅局限于當事人提交的證據，認知主體與證據主體的分離，使得出現認知不確定性現象具有現實可能性與程序正當性。我國法院在事實認定過程中，顯然不具備這種程序背景。

(二)“真偽不明”的獨立價值

“真偽不明”的出現，將真、偽的二元事實認定模式變成了真、偽及不明三元事實認定模式，雖然“真偽不明”是一種可能的客觀事實認定狀態，但它的法律價值并不取決于它的客觀存在性，而是取決于它在真、偽的二元事實之外，能給出更為合理的事實認定及程序裁判結果。如果在事實認定上雖然增加了“真偽不明”的狀態，但在“真偽不明”狀態下，仍然依據真或偽的事實狀態進行裁判，那么，“真偽不明”就沒有獨立的存在價值。

在我國法律適用過程中，對于作為大前提的法律規范適用，適用者通常只考慮是否確切達到了適用條件，適用就是適用，不適用就是不適用，“真偽不明”就是達不到規范適用的條件，從這個意義上講，“真偽不明”與偽在法律適用上沒有兩樣。同時，由于“真偽不明”引發的是法院的裁判問題，而非事實認定問題，在證據領域，對于真偽不明的認定結果，雖然可能會促使當事人積極舉證，避免出現真偽不明的后果，但如前所述，當事人的這種舉證積極性，主要是由趨利避害的本性所決定的，“真”、“偽”二元狀態下，已足以使當事人具備這種動力，法律沒有必要出于此目的再另行引入“真偽不明”的事實狀態。

(三)證明標準與“真偽不明”

在證據理論中，存在著證明標準概念，即法律規定只有達到了一定標準或尺度，才可以說有了證明結果。具體應用到證明理論中，則意味著需要達到什么樣的程度，法院才可認為當事人主張的事實為“真”，也就是說，法院將證據與當事人的主張進行對照，其心證達到了可以認定主張事實的程度。因此，在證明標準概念下，法院并不能獨自依據證據作出獨立于主張事實的認定，而是在主張事實約束之下，沿著主張事實所設定的軌道，根據證據形成對主張事實是否成立的內心確信。

如果在主張事實的軌道上，實行非此即彼的單一化證明標準，那么，法院對于主張事實的認定，只能是“真”與“偽”兩種狀態之一，即達到一定的證明標準，則必須認定為真，達不到一定的證明標準，則必須認定為偽。如果證明標準采取多元標準，那么，法院的事實認定就可能出現多元化的結果，比如證明標準規定，心證達到90%的程度為真，80%基本為真，40%至60%為“真偽不明”等?？梢哉f，只有在多元化的證明標準之下，“真偽不明”才有存在的空間。就我國而言，無論是原來的確定無疑證明標準，還是理論上的蓋然性等證明標準，均是從主張事實是否成立的角度而設定的單一的積極性標準，法院只考慮標準之上的法律適用問題，并不考慮標準之下的法律適用問題。因此，對于主張事實的認定，“真”才有法律適用意義，“真”之外皆非法律適用的考量狀態，在這種事實認定的證明標準之下，“真偽不明”根本沒有生存的空間及法律上的意義。在此意義上，“真偽不明”實屬一個偽命題。

(責任編輯：江 鍇)

許尚豪，中國人民大學法學院副教授，法學博士。

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