刑法明確性原則的恪守程度
——刑法明確性原則的衡量指標及其實證考察

黑靜潔

(北方民族大學法學院，寧夏銀川 750021)

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刑法明確性原則的恪守程度
——刑法明確性原則的衡量指標及其實證考察

黑靜潔

(北方民族大學法學院，寧夏銀川 750021)

在傳統的規范學研究范式難以對明確性原則作出明確界定的背景之下，如果將明確性視作程度性的概念，以定量因素、兜底條款、空白刑法規范和過失犯作為衡量明確性程度的指標，則可以通過實證方法，考察刑法對明確性原則的恪守達到何種程度。實證研究表明，相比其他國家，中國刑法的明確性程度是較低的。通過對我國《刑法》分則內部關系的分析發現：不明確的立法更多存在于法定犯和經濟財產類犯罪中。對334起以危險方法危害公共安全罪的實證研究表明：不明確的立法方式對于恪守罪刑法定原則存在較大威脅，同時，期望通過判例制度來彌補刑法在明確性程度方面的缺陷可能是不切實際的；從立法理念和立法模式的高度來看，控制刑法對經濟、社會生活的干預范圍以及完善附屬刑法可能是更佳的選擇。

明確性；定量因素；兜底條款；空白刑法規范；過失犯

明確性是罪刑法定原則的實質側面，也是刑事立法追求的價值目標之一。然而，明確性本身卻是一個難以言明的概念，人們甚至無法在明確立法與不明確立法之間劃出一條哪怕略微清晰的界限。因此，頗為吊詭的現象是，人們不斷地闡述明確性對于刑法而言的重要性，但在現實中，人們找不出真正符合明確性的立法范本，甚至很難對刑法中的具體條文是否符合明確性的要求而作出肯定或否定的結論。說到底，這是研究方法缺陷造成的，因為從規范的層面來講，明確性與模糊性是一對范疇，是相伴隨而生的，這就注定了明確性只能是一個相對的概念，無法從絕對的意義上對其進行闡釋和界定。

如果變換一個思路，將明確性當做一個程度性的而非絕對的概念，選擇一定的指標來衡量刑法本身的明確性程度，對不明確的刑法規定的規模以及存在方式進行歸納，進而對其存在的合理性與正當性進行理論上的剖析，藉此評價刑法文本對明確性原則的恪守程度，并對未來的我國刑法修正在與明確性原則的契合上提供方向性的指導與借鑒，則可能是更切合實際的研究路徑。

一、研究思路

為了將明確性這個抽象的概念降解為可測量的單位，需要選擇能夠影響刑法文本明確性的因素作為變量。按照學界的通說，以下因素通常被認為是不明確的立法形式：定量因素、兜底條款、空白刑法規范、過失犯等。*其實，按照通說，規范的構成要件要素也被認為是不明確的立法方式。所謂規范的構成要件要素，是指那些“為了確定構成要件要素，需要法官的評價的要素，或者說需要法官的規范的評價活動、需要法官的補充的價值判斷的要素”。(參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第123頁)但是，對于規范的構成要件要素的內涵界定，迄今為止學界還沒有形成統一的認識，并且從發展的趨勢來看，很多以往被認為是記述的構成要件要素的刑法規定如今都具有了規范的內涵。因此，本文忽略這一點，不將其作為評判刑法明確性的指標。此外，作為開放構成要件的不真正的不作為犯也被認為與明確性原則的判斷有關。然而，本文關于明確性的考察是以刑法文本為研究對象，而我國刑法并沒有對不作為犯做法律上的定義，這不過是理論上的總結，雖然影響到實踐，但考慮到本文的主旨，這里也將其忽略。本文所稱的定量因素是指那些影響犯罪成立的量的規定，包括作為基本犯的情節嚴重(或情節惡劣)、數額較大以及造成嚴重后果，并且法律本身并沒有對定量因素作明確的限定，需要借助法官的自由裁量權，因此，更準確地講，這里的定量因素是不明確的定量因素。*在我國刑法當中，的確有條文定量因素上并不違反明確性原則。如《刑法》第203條規定：“納稅人欠繳應納稅款，采取轉移或者隱匿財產的手段，致使稅務機關無法追繳欠繳的稅款，數額在一萬元以上不滿十萬元的……?！?/p>

所謂兜底條款，是指刑法條文對基本犯的構成要件的描述當中包含了“等”、“其他”這樣的語詞所代表的構成要件要素。雖然在這些語詞之前，立法者通過明示列舉的方式對于“等”、“其他”的意義進行了內涵上的限定，但是，對于“其他”的外部邊界究竟能夠擴張到何等程度，無法從刑法文本中獲得有意義的指導信息，于是，必須依靠司法者對法律的理解加以完善和補充。*用白建軍教授的話講，在此場合，無論司法者將或不將某種行為納入刑法的規制視野，至少從形式上講，都符合罪刑法定原則的要求，但從明確性的角度來考量，它顯然是不符合我們對于明確性的基本要求的。參見白建軍：《堅硬的理論，彈性的規則——罪刑法定研究》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期。所謂空白的刑法規范，也就是空白罪狀，對于其構成要件中的禁止內容事項，刑法條文本身并無直接規定，必須援引其他相關部門法規進行判斷，方能實現構成要件上的完整性。*肖中華、王海橋：《空白刑法的規范詮釋：在規范彈性與構成要件明確性之間》，《法學雜志》2009年第8期。從形式上講，空白刑法規范往往表現為“違反……法(規)”、“違反……規定”。需要注意的是，并非所有包含了“違反規定”的刑法條文都可以被稱為空白刑法規范。因為刑法對于某些罪名的設定，雖然引用了其他部門法的規范，但刑法本身對該罪的構成要件進行了詳盡的描述，可以不必借助所引用的部門法規范，就可以對特定罪名的構成要件內容進行明確的界定，筆者將這類空白刑法規范稱為“偽裝的空白刑法規范”。*如我國《刑法》第126條規定的違規制造、銷售槍支罪。本文所指稱的空白刑法規范，指對于特定罪名構成要件內容的界定，必須借助其他部門法規范才能實現。筆者將其稱為“真正的空白刑法規范”。 過失犯，屬于開放的構成要件的一類，*參見劉艷紅：《開放的構成要件范疇三論》，《江海學刊》2005年第2期。它本身的最大問題是缺少類型化的實行行為，因而在認定上存在不明確性。*在學說上，關于過失犯是否和與之相對應的故意犯共享了同一個實行行為還是擁有自己獨立的實行行為，存在很大的爭議，但不可否認的是，過失犯的實行行為的定型比故意犯的實行行為定型要緩和得多。參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第269頁。

這里需要說明的是，本文基于控制研究范圍的考慮，對研究對象作了限定，即只探討明確性原則在基本犯罪構成中的實現程度。其實更多的不明確立法反映在修正的犯罪構成當中，包括加重的犯罪構成與減輕的犯罪構成。筆者的研究目標是：包含這些不明確因素的刑事立法規模到底有多大？它們更多地分布在哪些法益保護的情形中？它們更常見于較重的犯罪還是較輕的犯罪？它們對于司法實踐的影響如何？換言之，法官是如何化解因不明確立法而導致的法律適用上的困境？更進一步地講，立法者使用不明確的立法方式其背后的考慮是什么？這些考慮是否妥當以及能否因此消解因立法的不明確性所導致的罪刑法定危機？

二、刑法明確性程度的橫向考察

為了說明我國刑法對于明確性原則的恪守程度，筆者選擇現有中文譯本的50國刑法典進行逐條檢視，考察其在前述四項不明確立法形式指標上的分布狀況，并與中國刑法作對比，以獲得一個直觀的認識。

通過這個對比，可以得到這樣的初步判斷：在刑法的明確性程度上，中國刑法與世界同行相比，頗有欠缺。首先，在不確定的定量因素這個指標上，中國刑法在451個罪名中，有244個罪名包含了不確定的定量因素，占總數的54.1%，緊隨其后的越南為41.2%，之后的各國刑法在這個指標上的百分比均在30%以下。其次，在兜底條款這個指標項下，中國刑法以27.3%(涉及罪名123個)位列第八，而排行第一的芬蘭占到了50%。再次，在空白刑法規范這個指標項下，中國刑法中涉及罪名70個，占15.5%(排行第四)，與朝鮮、越南、蒙古、俄羅斯、芬蘭共居前6位，其余國家的刑法在該項指標的百分比均在10%以下。最后，在過失犯這個指標項下，中國刑法以41個罪名，9.1%的百分比位列榜首。

仔細分析表1、表2、表3、表4可知：就總的趨勢而言，大多數國家的刑法典雖然都存在不明確的立法方式，但均在總量上進行了必要的控制。因此，不明確的刑法規范在刑法中的規模并不十分突出；不明確的定量因素、兜底條款、空白刑法規范和過失犯這幾項不明確的立法方式所獲得的青睞程度并不一致。除兜底條款外，其余立法方式均被嚴格限制。至于兜底條款的存在，可以理解為是刑法的穩定性與明確性之間的妥協。以犧牲刑法的明確性為代價，獲得刑法的穩定以及對未來生活的包容，從而避免因法律滯后或者頻繁修法導致的法的信任危機。但是，即便如此，在總量上看，兜底條款也沒有被濫用，刑法的明確性畢竟是一個不可逾越的界限。中國刑法在明確性原則的恪守上與各國刑法存在一定的差距?？梢赃@樣說，在不明確的立法方式的諸項指標上，中國刑法都排名靠前。

于是，研究者們不得不反思：為什么在1997年我國《刑法》已經明確規定了罪刑法定原則的大背景下，我國刑法仍然鐘情于不明確的立法方式，這樣做的出發點究竟為何？在假設立法者都是理性人的前提下，必須為這樣的現實尋找存在的理由。筆者將可能的理由歸納如下。第一，中國的刑法采取的是單一刑法典的立法模式，完全消滅了附屬刑法的生存空間。*盡管在其他部門法中，也能發現“……追究刑事責任”這樣的立法表述，但理論和實踐表明，除非刑法典有相應的明文規定，否則，這樣的表述根本不發生任何作用。在其他國家，附屬刑法的大量存在是不爭的事實，多數不明確的刑事立法棲身于附屬刑法之中。這意味著筆者的評價對象可能有失公允。第二，中國是個大國，地區環境存在差異，要推行統一的刑法典，就必須將這些可能存在的差異包含進去，于是在明確性這個問題上不能提出過高的要求。換言之，考慮到中國刑法的特殊生存環境，穩定性是比明確性更高的價值追求。第三，刑法的根本目標并不僅僅在于保障公民的人權，更可能是為了保護社會以及避免公權力機關在適用刑罰權時被過多地束縛手腳。不明確的立法方式，恰好借助法的模糊性為擴張刑罰權的適用范圍提供了“法”的根據。當然，以上都只是猜測，必須通過對這些不明確的立法方式的機理進行深入思索，而后才能證實或者證偽前述假設。

三、不明確立法的內在分析

從功能的角度來考慮，定量因素的存在是為了限制刑法的干預范圍，避免將輕微的違法行為納入刑法的規制視野，因此它發揮的更多是出罪功能。*參見前注③，白建軍文。相較之下，兜底條款、空白刑法規范以及過失犯的設置，旨在嚴密刑事法網，防止出現刑法漏洞，其更多的功能是入罪。筆者所關心的是這些不明確的立法方式在刑法中的分布情形如何以及立法者在運用不明確的立法方式時有沒有特殊的考慮。

通過運用SPSS軟件進行交互分析(Crosstab)，可以發現下列事實。

事實一：以刑法分則的章節安排為列變量，觀察不明確的定量因素、兜底條款、空白刑法規范、過失犯的分配，可以發現一致性。不明確的定量因素集中出現的區域是：破壞社會主義市場經濟秩序罪(74個罪名，30.3%)，妨害社會管理秩序罪(50個罪名，20.5%)，其余章節的分配均在10%以下。兜底條款集中出現的區域仍然是：破壞社會主義市場經濟秩序罪(51個罪名，41.5%)，妨害社會管理秩序罪(29個罪名，23.6%)，危害公共安全罪(16個罪名，13.0%)?？瞻仔谭ㄒ幏都谐霈F的區域是：破壞社會主義市場經濟秩序罪(25個罪名，35.7%)，妨害社會管理秩序罪(12個罪名，17.1%)。過失犯集中出現的區域是：危害公共安全罪(21個罪名，51.2%)，瀆職罪(7個罪名，17.1%)。P值均為0.000。這表明，除過失犯外，其余不明確的立法方式集中出現在秩序類的犯罪當中，或者，如果我們近似地使用法定犯的概念的話，可以這樣說，不明確的立法方式更多出現在法定犯而非自然犯當中。

事實二：以法益內容將犯罪分為人身犯罪、財產犯罪與公共犯罪，以此作為列變量，觀察不明確的立法方式的分布狀況，可以發現三項有意義的結論(見表5、表6、表7)。

首先，在財產犯罪中，不明確的定量因素出現的機會更多，這個比例達到69.9%，而在人身犯罪和公共類犯罪中，這個比例分別為46.2%和48.8%，并且結論具有顯著性。其次，財產犯罪中出現兜底條款的幾率更大，這個比例達到46.3%，接近一半，而在人身犯罪和公共犯罪中，這個比例分別為32.5%和16.1%，結論同樣具有顯著性。再次，人身犯罪中有更多的機會出現過失犯，比例為27.5%，而其他兩類犯罪中則很少出現過失犯(比例分別為4.1%和5.6%)。

從不明確立法的設計初衷及其所可能導致的結果來看，法的不明確性程度越高，意味著立法者對其所針對的法益關注程度越高，希望借此完善對法益的保護。同時，對于被告人而言，其所面臨的濫權風險越大。就筆者于本研究中觀察到的事實來看，在財產犯罪的場合，立法者更多地采用了不明確的立法方式，從另一個角度講，可以說立法者更多地站在被害人一方，重視對被害人利益的保護。相反，在人身犯罪的場合，立法者更多地站在被告人一邊。這說明，立法對于財產的重視程度要大于對人身的重視程度，這種立法理念是否妥當還是存在疑問的。

事實三：按照法益的類型將犯罪分為安全類犯罪和秩序類犯罪，并以此為列變量，進行觀察，可以發現以下現象(見表8、表9、表10)。

首先，不明確的定量因素更多地出現在秩序類犯罪中，這個比例達到68.9%，超過安全類犯罪的一倍(31.1%)，同時，秩序類犯罪中出現不明確的定量因素的機會更大(57.9% Vs. 47.2%)，結論具有顯著性(P值為0.029<0.05)。其次，空白刑法規范也更多地出現在秩序類犯罪中，這個比例為75.7%，是安全類犯罪的三倍有余(24.3%)，同時，秩序類犯罪中出現空白刑法規范的幾率更大(18.3% Vs. 10.6%)，結論同樣具有顯著性(P值為0.03<0.05)。再次，過失犯更多地出現在安全類犯罪中，這個比例達到68.3%，同樣超過秩序類犯罪的一倍(31.7%)，相應地，安全類犯罪更有可能出現過失犯(17.4% Vs. 4.5%)，這個結論十分顯著(P值為0.000)。在對兜底條款的觀察中，筆者沒有發現類似這樣的符合統計學要求的顯著事實，說明立法者對于兜底條款的適用較少地受到法益類型的影響?；蛘哒f，在立法者看來，兜底條款作為彌補法律漏洞的一項立法技巧，不應當受到過多的適用上的限制。

仔細觀察上述事實，筆者認為，相比秩序而言，安全是更為基礎性的也是更為重要的法益，立法者在這里恪守了明確性的要求，而在秩序類犯罪中，立法者更多地適用不明確的立法形式。從正面來說，安全對于公民個人的影響是直接的、根本性的，因此立法者理應有意識地對公權力的運作進行自我約束，從而避免濫權的風險。同時，立法者為了保證刑法對社會生活的必要關注，將可能的自由裁量權更多地分配給了秩序類犯罪。然而，從反面來說，立法者將更多的刑法資源配置給了秩序類犯罪，這意味著公權力對于社會秩序的更多干預，這樣的立法導向可能也會反映在其他部門法中，那么其背后所蘊含的國家治理理念就更值得人們思考。

事實四：筆者根據犯罪的被害關系不同，將犯罪分為被迫被害、缺席被害與交易被害。*關于這種犯罪的分類方式，參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第168頁。從犯罪的嚴重性角度來說，這個排列順序應當是，被迫被害大于缺席被害大于交易被害，*當然，關于缺席被害和交易被害，何種犯罪的嚴重性程度更大，其實并沒有可靠的定論。上述公式只能說代表了較多人的見解。那么還需要明確回答不明確的立法方式的分布狀況是否與此相對應的問題(見表11、表12、表13)。

通過交互分析，筆者發現，定量因素的分布與罪刑的輕重沒有顯著的相關關系(P=0.36)，兜底條款的分布大致遵循了由輕到重的順序，即在被迫被害犯罪中，兜底條款的分布數量最小(31.7%)，其次為缺席被害類犯罪(32.5%)，再次為交易被害類犯罪(35.8%)，這個P值為0.078，略高于0.05的下限，因此，我們只能有限度地承認這樣的結果?？瞻仔谭ㄒ幏兜姆植紕t表現為缺席被害大于交易被害大于被迫被害(比例分別為41.3%、31.7%、27.0%)，P值為0.046，符合統計學上的相關性要求。過失犯的分布則體現了與犯罪嚴重性程度的高度正相關關系，分別為被迫被害(29.9%)、缺席被害(14.6%)、交易被害(9.8%)。大體可以這樣說，危害性程度越大的犯罪，出現定量因素、兜底條款和空白刑法規范的機會越小，反之亦然。而過失犯出現的機會恰恰相反，它更可能出現在嚴重犯罪當中。這表明立法者在采用不明確的立法方式時，其實多數情況下存在著這種內心的自覺，即在刑罰的分配上，有意識地給予不明確的立法以較輕的刑罰配置(當然，過失犯是個例外，這說明立法者在設置過失犯時，價值權衡的天平在向對被害法益提供周延的刑法保護傾斜)。

為了證明這一點，筆者選擇刑法分則具體個罪的有期徒刑作為分析對象，對存在不明確因素的罪名與不存在不明確因素的罪名的有期徒刑進行均值比較，得出以下結論。第一，有不明確的定量因素的犯罪，有期徒刑均值比無不明確定量因素的犯罪要低11.04個月，將近一年。通過獨立樣本T檢驗，P值為0.000，符合顯著性要求。第二，有兜底條款的罪名相比無兜底條款的罪名，有期徒刑均值高1.42個月，P值為0.484，不具有顯著性。第三，有空白刑法規范的罪名比沒有空白刑法規范的罪名，有期徒刑均值低近8個月，P值為0.000，具有顯著性。第四，故意犯的有期徒刑均值比過失犯高6.1個月，P值為0.001，具有顯著性。這說明，凡是存在不明確因素的立法，至少在有期徒刑的配置上，立法者采取了審慎的態度。當然，兜底條款是個例外。

通過上述的交互分析，基本上可以這樣說：不明確的立法更多出現在法定犯和經濟財產類犯罪當中，并且在刑罰的配置上偏輕。對此，可能有以下兩種解釋。第一，刑法對于社會秩序和財產秩序的干涉程度較深。第二，立法者對于社會狀況以及經濟生活的了解程度不高，因此，才需要借助不明確的立法方式來彌補認知上的缺陷。無論是基于哪一種解釋，都有理由質疑立法者的初衷，既然缺乏對相關現象的認識，刑法為何要過分地擴張自己的觸角呢？難道沒有其他的方法來彌補法規范的缺漏嗎？同時，這樣一種既想干涉而又力不能及的立法現狀，對于司法實踐會有什么樣的影響呢？

四、不明確立法的司法反應——以“以危險方法危害公共安全罪”為例的實證分析

不明確的立法其實給司法者帶來更大的挑戰，他們必須將不明確的立法以某種方式明確化，才能適用于具體的個案。在這個過程中，由于自由裁量權的運用以及個體認識的差異，就可能對同一法條作出完全不同的理解。在中國的司法環境下，這樣做對法官而言無疑意味著巨大的風險。那么，他們是如何化解這種風險的呢？

為此，筆者選擇了“以危險方法危害公共安全罪”這一罪名作為研究樣本，來考察實務界是如何適用存在不明確因素的罪名的。筆者選擇該罪的理由是，以危險方法危害公共安全罪是一個典型的兜底型罪名，除了在我國《刑法》第114條可以找到作為類比而出現的明示列舉的放火、爆炸、決水、投放危險物質以外，無法從法條獲知任何關于該罪的構成要件信息。所謂“其他危險方法”，本身是極其不明確的，何謂“危險方法”，何謂“其他”，立法者沒有給出答案，司法解釋也沒有明確的界定。因此，通過觀察此罪的司法適用，可以比較清楚地看到實務部門是如何應對不明確的立法所帶來的實踐難題。

筆者從31萬余件案件當中，選擇起訴罪名和判決罪名當中包含有“以危險方法危害公共安全罪”的案例共計334件，約占總比例的0.1%，考慮樣本基數，本項研究應當說具有普遍性。*所有案例均來源于北大法意網：www.lawyee.com。

從行為方式上看，大致可以將實踐中的以危險方法危害公共安全的行為分為以下幾類：(1)因危險駕駛行為而造成公共危險(如醉酒駕車連續沖撞)，占31.8%；(2)故意碰瓷，制造交通事故，占27.0%；(3)私設危險裝置(如私拉電網防止偷獵，誤傷人命*參見(2009)贛中刑一終字第109號刑事判決書。值得注意的是，在實踐中，對于此類案件，一些法院以以危險方法危害公共安全罪判決，更多法院則以過失以危險方法危害公共安全罪判決。)，占12.6%；(4)引燃易燃易爆物品(比如為泄憤而持打火機沖入煤氣站倉庫，撕開煤氣瓶封條，意圖點燃煤氣瓶)，占5.1%；(5)破壞公共設施，制造公共危險(比如，盜竊窨井蓋)，占6.3%；(6)生產易燃易爆物品，制造公共危險(如生產煙花爆竹，未采取防護措施)，占3.0%；(7)生產有害食品或生產有毒有害的食品添加劑(如生產、銷售“瘦肉精”)，占4.8%；(8)其他以危險方法危害公共安全的行為(如“向高速行駛的車輛投擲石塊”、“在滑坡地段非法開挖地基，致使山體開裂并下滑”、“擅自在防洪堤外挖泥，造成堤身塌瀉”等)，占9.3%(分布狀況見圖1)。

從行為方式的分布上看，該罪的適用范圍具有離散性，那么，人們必須思考法官在適用此罪對特定行為進行處罰時，隱藏在法理背后的依據為何，以及是否僅僅從對“危險方法”的抽象理解出發來適用法條等問題。

很可能的一個原因是，由于此類行為造成了嚴重的危害后果，但因無法適用其他法條加以規制，以危險方法危害公共安全罪就成為最終的選擇。不過運行頻次分析，筆者發現有51.4%的案件沒有造成任何危害后果，只有48.6%的案件中有危害結果的出現。這似乎推翻了前述假設。但是，當筆者以是否造成危害后果為行變量，以行為類型作為列變量，進行交互分析，發現了如下現象(見表14)。

在危險駕駛、私設危險裝置以及其他這三類行為中，法官更傾向于在出現危害后果的情形下適用我國《刑法》第114條來追究被告人的刑事責任；而在其余五種類型的行為當中，盡管沒有出現危害結果，法官依然更多地選擇了適用我國《刑法》第114條。不過，筆者發現，其余五種類型的行為方式其實還有可能適用其他罪名加以規制。換言之，以危險方法危害公共安全罪并不是唯一的選擇，比如故意碰瓷行為，還可能以詐騙罪(或敲詐勒索罪)進行處罰，引燃易燃易爆物品和生產易燃易爆物品的行為，有可能以爆炸罪來處罰，破壞公共設施的行為可能構成破壞交通設施罪，生產有毒食品(集中在生產“瘦肉精”和“三聚氰胺”這兩類案件)更可能以生產、銷售有毒、有害食品罪(或者退而求其次，選擇生產、銷售偽劣產品罪)論處。并且這個結果具有統計學意義上的顯著性，P值為0.000。*為此，筆者觀察了333起案件當中涉及變更罪名的情形，結果發現，總共有22起案件的起訴罪名與結案罪名不一致，這個比例為6.7%。其中，以其他罪名起訴，而以以危險方法危害公共安全罪結案的共有13起，占變更罪名總數的59.1%。所涉及的罪名主要有故意殺人罪、過失致人死亡罪、盜竊罪、敲詐勒索罪以及尋釁滋事罪；以以危險方法危害公共安全罪起訴，而以其他罪名結案的共有9起，占總數的40.9%。所涉及的罪名有故意殺人罪、過失致人死亡罪、生產、銷售有毒、有害食品罪、破壞交通設施罪、放火罪以及爆炸罪。這個對比可以與上述推測相互照應。

從這項觀察中，可以得出如下兩個結論。第一，在存在替代罪名選項的情形下，法官更傾向于適用以危險方法危害公共安全罪，由于該罪構成要件的不明確，使得我們很難推翻法官的裁判結論。相比適用其他罪名而言，適用該罪對法官來說是最安全的選擇。于是，該罪就成為法官規避錯案的避難所。第二，在不存在替代罪名的情形下，法官適用以危險方法危害公共安全罪時則非常謹慎，往往以危害結果作為必要要素。這樣做，既可以避免有法不依，也可以避開法官濫權的指責。這種做法從規范法學的角度來思考，存在很大的問題：一方面，由于將以危險方法危害公共安全罪作為其他罪名的替代物，就有架空相關罪名的可能性，從而減少了明確規定具體罪名構成要件的立法的適用機會，這樣導致的后果是削弱了明確性原則所蘊含的人權保障機能；另一方面，在沒有替代罪名的情形下，法官以是否造成危害結果作為適用以危險方法危害公共安全罪的前提條件，其實是將法定的危險犯偷偷地置換為結果犯，這同樣是對罪刑法定原則的隱形規避，導致的結果是適用刑法的不公平。

為了說明這一點，筆者對這334起案件的裁判結果進行觀察發現，被判處死刑(包括死緩)的案件只有5起，占總數的1.5%，在這5起判處死刑的案件中，有4起都造成了多人死亡的嚴重后果(只有一項例外，即張玉軍以危險方法危害公共安全案*此案系轟動一時的“三聚氰胺”案，由于被告人在奶源中添加三聚氰胺，由此引發一系列連鎖反應，導致奶制品行業的整體信用危機。故此，雖然沒有發生被害人死亡的結果，但由于其性質惡劣，影響巨大，所以法院仍然選擇適用死刑。參見最高人民法院(2009)刑二復83394450號刑事判決書。)。在其余大多數的案件中，盡管也有造成多人死亡或傷害，以及財產損失等嚴重后果，但法官都沒有判處死刑。這種偏輕的裁判取向，其公正性值得懷疑(尤其是在司法實務傾向重刑主義的現實背景下)。當然，從另一方面，也可以說，正是由于立法的不明確，使得法官在適用法條時有意識地提高警惕，從而在刑罰的裁量上更加慎重，或者說，司法者在以量刑的自我約束來抵消因不明確的立法而導致的濫權風險。

為此，筆者特意觀察了這333起案件的量刑結果。對造成危害結果的案件與沒有造成危害結果的案件之間的宣告有期徒刑進行均值比較，發現有危害結果出現的案件有期徒刑的量刑均值為66.16個月，約為5年半，而沒有造成危害結果的案件中有期徒刑的量刑均值為45.38個月，將近4年，P值為0.000，符合顯著性的要求。這個觀察表明，法官群體在對案件進行裁量時，是否有危害結果出現是一項重要的考量因素。同時，即使造成了危害結果，法官的量刑也相對較輕。為了進一步說明這一點，筆者又對比了造成被害人死亡的案件與沒有造成被害人死亡的案件之間的有期徒刑均值發現，有死亡結果出現的案件中有期徒刑的量刑均值為76.25個月，不到6年半，而沒有死亡結果出現的案件中有期徒刑的量刑均值為48.84個月，大致為4年，P值為0.000，同樣符合顯著性的要求。

通過上述觀察，可以獲得如下經驗性認識。首先，不明確的立法的確給法官適用刑法造成一定程度的麻煩，因而，法官在裁判案件時顯得十分謹慎，并不必然會濫用自己的自由裁量權，從而任意出入人罪。至少從裁判結果上看，應當說都是有利于被告人的。其次，不得不承認，由于不明確立法的存在，使其的確為刑法擴張適用范圍提供了法律上的依據，并且在一定程度上擠占了規定明確的法條的適用空間，從而給落實罪刑法定原則帶來潛在的威脅。于是，我們在欣慰于法官群體的職業自律的同時，仍應對不明確的立法方式本身提出合法性與合理性的質疑。

五、結 語

通過對中國刑法當中所存在的不明確因素的實證考察，筆者認為，雖然不能將明確性原則視作絕對的要求，只能在相對的意義上理解與適用，因此，必須容忍不明確的立法方式在一定范圍內存在，但不得不說，現行刑法對于明確性原則的遵守仍然存有缺憾。不明確的立法大量存在于經濟財產秩序類犯罪和社會秩序類犯罪當中，并且，“大一統”式的刑事立法模式也使得刑法為維護自身的穩定性，也不得不在很大程度上以犧牲明確性為代價(以定量因素的廣泛使用為典型代表)。因此，必須反思現有的立法模式與立法思維：對社會經濟生活是應由刑法過多的干預還是應當更多地交給其他部門法加以規制？“大一統”式的立法模式是否真的適應當下的國情？是否應當通過發展、完備附屬刑法來化解刑法的明確性與穩定性之間的緊張關系呢？

同時，不明確的立法方式的大量適用還表明，立法者對于社會生活事實的了解程度其實是有限的。這意味著立法者更多時候是在對未知的事項進行法律干預，這既是因無知而焦慮心理的表現，也是長期以來對刑法功能過分迷戀的慣性思維的延續。因此，就必須對這種立法思維進行深刻的反思。在理念上，我們已然接受了刑法謙抑這一基本原則，這里更需要強調的是，謙抑原則不僅是指導刑事司法，更應該是指導刑事立法的基本原則。對于未知的事物，或者依靠其他部門法就能夠加以規制的社會關系，刑法應當較少地涉足其間。

筆者以為，要落實刑法的明確性原則，就不能將借助刑法實現規范社會生活以及保障人權的重任完全地施加于單一的刑法典，而應當大量地借助完善的附屬刑法和行政刑法來實現同樣的目的。這應該是現階段更為妥當的做法。另外，還必須指出，目前，有許多學者都在建議，應當借助判例制度實現對明確性缺失的匡補。*參見勞東燕：《罪刑法定原則的明確性困境及其出路》，《法學研究》2004年第6期。但本文的研究表明，判例制度很可能會起到完全相反的作用，即在擴張不明確立法的適用范圍的同時，剝奪了明確性立法的適用空間，從而削弱了刑法明確性原則所蘊含的保障人權機能。更重要的事，判例制度是在承認現行立法本身是合理的邏輯前提下展開。但是再完美的司法活動都不可能徹底消除立法本身的缺陷。因此，批判現行立法在明確性方面的缺失，將是判例制度無法承受的“生命之重”，也只能是一種“看上去很美”的替代選擇。

(責任編輯：杜小麗)

黑靜潔，北方民族大學法學院副教授，法學博士。

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