完善我國現行合伙制度的構想

熊小瓊　曾立堅

摘 要 合伙是我們生活中非常常見的一種社會經濟現象。但是對于合伙性質和法律地位的認識，無論是在我們的民法理論上，還是現行法律的定位上都存在一些模糊不清的地方。對此，本文將對我國合伙制度的現狀和理論上的分歧進行分析和梳理，對存在的問題進行剖析，并嘗試提出完善我國現行合伙制度的設想。

關鍵詞 契約型合伙 企業型合伙 法律地位

作者簡介：熊小瓊，廣東司法警官職業學院，法律高級講師，研究方向：民商法；曾立堅，廣東工程職業技術學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.311

一、我國合伙立法的現狀

我國關于合伙的規定，主要見諸于《民法通則》和《合伙企業法》等相關法律法規之中。1986年我國制定《民法通則》時，曾經有過是否要在“民事主體”部分規定“合伙組織”的爭論，為了避免陷入合伙是否為民事主體的爭論，最終采取了在“公民”一章中規定個人合伙、在“法人”一章中規定聯營（法人合伙）的體例。歸納起來，至《合伙企業法》出臺之前，我國相關法律法規中規定的合伙可依參加人身份的不同分為五種形式：（1）自然人之間合伙，適用《民法通則》的“個人合伙”；（2）法人之間合伙，適用《民法通則》的“法人聯營”；（3）家庭成員之間合伙，適用1987年《個體工商戶暫行條例》；（4）非家庭成員的自然人之間合伙，適用1988年《私營企業暫行條例》規定的“私營合伙企業”；（5）外商與中國的經濟組織之間的合伙，適用1988年《中外合作經營企業法》?？梢姰敃r對于合伙的立法規定是較為雜亂的，缺乏統一性。

《民法通則》第30條規定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動?！本蜅l文本身來看，顯然是將合伙作為公民的一種民事行為來進行界定的。緊接著第33條又規定：“個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的經營范圍內從事經營?！痹摋l顯然是對第30條的一個補充和說明，規定了合伙人可以選擇對合伙進行商事登記，成為商事主體，這說明了《民法通則》的起草者在當時已經注意到了合伙的組織化趨勢。

1991年《民事訴訟法》出臺，該法第49條規定；“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?！痹摋l文在我國立法上第一次規定了除自然人、法人之外的第三類民事主體“其他組織”，1992年最高院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第40條第1款明確了“合伙組織”屬于“其他組織”，合伙組織的獨立民事法律地位首先在程序法上得到了確認。1997年《合伙企業法》出臺，對合伙企業的設立、合伙事務的執行、入伙退伙、責任承擔的方式等問題都作出了詳細的規定。至此，合伙組織的民事主體地位在實體法上得到了正式的確認。

2016年6月，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初審并公布了《中華人民共和國民法總則（草案）》的征求意見稿，《草案》規定了三大類型的民事主體：自然人、法人和非法人組織?！恫莅浮返牡谒恼聻椤胺欠ㄈ私M織”，第91條規定：“非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構等”， 草案明確將合伙企業規定為第三類民事主體，對合伙性質和地位的爭論應基本塵埃落定。

二、我國民法理論界對合伙的認識

受我國《民法通則》含糊不清的立法態度的影響，對于合伙性質的認識，即合伙是否為民事主體、為何種民事主體，在民法理論界曾經是個長期爭論不休的問題。大致可以分為兩個階段：在90年代末之前，合伙的主體資格存疑。有的學者認為“個人合伙是公民之間的一種協議，個人合伙這個組織本身并不是民事權利主體，而合伙人各以公民個人的身份具有民事權利主體性質” ，直到90年代末仍有學者認為“合伙本身不是民事權利主體，不具有法律直接授予或實際承認的獨立的民事權利能力；合伙本身不具有獨立的財產；合伙不能獨立地承擔民事責任?！?對于之所以產生這樣的認識，有學者解釋為主要是《民法通則》在立法上對待合伙的模糊態度，導致了理論界對合伙是否為民事主體爭論不休。

進入2000年后，隨著立法和理論的發展，合伙的民事主體資格逐漸得到了認可，但是在合伙構成何種主體的問題上大家又產生了新的分歧。全國人大常委會法工委于2002年12月23日提交第九屆全國人大常務委員會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法（草案）》，只規定了自然人和法人，對非法人組織沒有作出規定，沿襲了《民法通則》對民事主體的分類方法；以王利明教授為負責人的課題組提出的《中國民法典草案（專家建議稿）》，總則中用三章分別規定了三類民事主體：自然人、法人與合伙；以梁慧星教授為負責人的課題組提出的《中國民法典條文建議稿》，用兩章規定民事主體：第二章（自然人），第三章（法人、非法人團體），非法人團體包括了大量現實中存在的不具法人資格的團體；尹田教授《民事主體理論與立法研究》一書中的“民事主體制度草案建議稿條文”，規定了兩類權利主體：自然人和法人，在法人一章中，單列一節規定“非法人團體”。 歸納起來，有的學者將合伙歸入自然人主體，有的將其歸入法人主體，有的歸入非法人主體，可見對于合伙屬于何種主體的理論分歧非常之大。

2016年6月，《中華人民共和國民法總則（草案）》的征求意見稿公布，《草案》規定了三大類型的民事主體：自然人、法人和非法人組織?！恫莅浮返牡谒恼聻椤胺欠ㄈ私M織”，第91條規定：“非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構等”， 草案明確將合伙企業規定為第三類民事主體。隨著該草案的公布和即將出臺，對合伙性質和地位的爭論應基本告一段落。

三、完善我國現行合伙制度的兩大構想

（一）重新界定合伙的含義和特征

《民法通則》第30條規定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動?！痹摲l顯然是將合伙作為公民間的一種民事行為來進行界定的，對此筆者非常之贊同。合伙是一種契約行為，如果將這種行為進行商事登記的話，則可能會產生一種新的民事主體——合伙企業。因此有的學者以結果來定義合伙本身，將合伙直接等同于合伙企業，這種觀點顯然是有失偏頗的。然而，由于歷史的局限，《民法通則》的這個合伙的概念在今天看來還是存在著諸多缺陷的。

首先，《民法通則》將合伙的主體僅僅限定為公民（自然人），而將法人之間的合伙稱之為“聯營”規定在第52條當中，從而將兩種不同主體間的合伙行為加以區別對待。根據2006年新修訂的《合伙企業法》第3條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人?！痹摋l文說明，非自然人主體也是可以合伙的，只是不能做普通合伙人而已。其次，該條文將共同勞動規定為合伙的一項必備內容，這顯然也有失偏頗?！睹裢ㄒ庖姟返?3條規定：“公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人?！痹摋l文說明共同勞動并不是合伙的必備條件?！逗匣锲髽I法》也規定，普通合伙的合伙人可以委托其他合伙人執行合伙事務，更直接規定有限合伙人不執行合伙事務。因此，筆者認為不宜再將共同勞動作為合伙的一項條件。

基于上述原因，筆者認為應當對合伙重新進行更為科學和嚴謹的定義：所謂合伙，是指兩個以上的民事主體基于共同的目的，按照協議的約定，共同出資經營某項事業并共擔風險的民事行為。該定義與現行各種定義的不同在于：第一，不再區分個人合伙還是法人合伙，一律統一為合伙。第二，將合伙明確界定為一種民事行為，而不是民事主體，也不是一種民事合同；第三，不再強調合伙的共同勞動的特征；第四，不再強調合伙的營利性特征。一般而言合伙多為營利目的，但并不絕對，如個人為了解決自己的居住問題或單位為了解決職工的居住問題而進行的個人合作建房或單位合作建房行為。

一直以來，無論是在理論還是實踐上，我們一直都強調合伙的特征就是共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險。然而，根據上述分析及給出的新定義，筆者認為合伙應當具備的本質特征有二：第一，合伙是以合伙協議為基礎的人的集合。亦即合伙協議是合伙的首要條件，所謂合伙協議是指合伙人為達到共同目的而在自愿協商的基礎上就各方的權利義務所達成的合意。合伙協議不僅是合伙關系成立的前提和基礎，而且也是合伙人之間權利義務劃分的標準，并且是司法機關處理合伙糾紛的依據。第二，合伙人應當共同出資、共享收益并共擔風險。所謂共同出資，是指提供資金、實物、知識產權或者技術性勞務；所謂共享收益，是指根據投資比例分享企業的經營成果，而不是領取固定的回報。至于收益分配的比例和方法，應由合伙協議予以確定；所謂共擔風險，是指合伙的經營風險應由全體合伙人共同承擔，合伙人間對外承擔無限連帶責任。至于《民法通則》規定的共同經營和共同勞動，則不宜再作為合伙的特征。由于合伙的人合性質，合伙人不僅要共同出資，往往還要參與這些投資的運營和合伙事務的執行，從而保證合伙事務的開展符合自己的利益和要求，因此各合伙人對合伙事務的執行享有平等的權利。但根據《民通意見》和《合伙企業法》的相關規定，在合伙人有約定或法律有規定的情況下，合伙人可以不參與合伙事務的執行。因此，共同經營、共同勞動并不構成合伙的必要條件，將其理解為合伙人的一項權利更為貼切。

實務中的合伙情況往往比較復雜，既有比較典型的法律形式上的合伙，也存在著大量的不規范的合伙行為，如借用他人或者其中一個合伙人的營業執照，以個體工商戶或個人獨資企業等外在形式進行經營的隱形合伙，當合伙人內部發生糾紛時，一方主張構成合伙關系，另一方往往就辯稱是借貸關系、雇傭關系或者租賃關系等。此時我們認定的標準就是上述合伙的兩大本質特征，即是否有合伙協議；是否共同出資并共享利益、共擔風險。若既無出資又無共擔風險，僅僅有共同勞動并獲取勞動收益的，則應當認定為雇傭關系為宜；若自然人之間約定共同承擔風險的，應認定為合伙法律關系；若自然人之間約定一方提供資金并收取固定回報的，則一般應認定為借款法律關系。

（二）明確合伙的立法體例：契約型合伙和企業型合伙

1.西方合伙立法模式的概述：

西方各國合伙的立法模式直接受其民商法立法體例的影響?？v觀各國民商法，其立法體例無外乎三種：民商分立模式、民商合一模式、英美法系國家的模式。前兩種立法體例屬于大陸法系傳統。在大陸法系民商分立的立法體例下，合伙也相應地分為民事合伙和商事合伙，將非營利目的的合伙以及沒有達到一定程度與規模的營利性合伙作為民事合伙規定于民法典之中，其中包括了律師事務所、會計師事務所、醫師診所等。另將營利目的并具有組織性的合伙規定于商法，適用商法典或有關的商事特別法。如法國和德國都是在民法典的債篇中對合伙契約加以規定，另外在商法典中對商事合伙進行規定。而在民商合一的體例下，合伙被統一規定在民法典中，如瑞士將合伙規定在民法典的《債務法》中，我國臺灣地區將合伙規定在其民法典的“債篇”中，其共同特點都是將合伙視為是一種契約關系。

英美法系國家沒有民法典，對構成經營實體的合伙一般由專門的法律作出規定。如英國有1890年《合伙法》和1907年《有限合伙法》；美國有1914《統一合伙法》（1994作了重大修訂）和1916《統一有限合伙法》（1985年修訂）。二者都將合伙分為普通合伙和有限合伙兩大類型。普通合伙由兩個以上的合伙人組成，所有的合伙人都對合伙債務承擔無限連帶責任；而有限合伙則至少由一名普通合伙人和一名有限合伙人共同組成，有限合伙人不參與合伙事務的執行，并以其認繳的出資額為限對合伙債務承擔責任。

2.完善我國合伙立法模式的建議：

有學者建議我國也采取大陸法系民商分立的合伙立法模式，即將合伙分為民事合伙和商事合伙分別進行立法。對此筆者不能茍同，民商分立的合伙立法模式確實有它的科學之處，但也有其完全不同的歷史成因和背景，不宜直接照搬。首先，我國總體上而言屬于民商合一的立法體例，照搬民商分立體例下產生的民事合伙與商事合伙的分類并不合適；其次，我國《合伙企業法》中規定了律師事務所、會計師事務所、醫師診所等合伙組織，相當于是將非營利目的的合伙組織也歸入了商事合伙，鑒于此也難以套用民事合伙與商事合伙的分類及立法。

首先，合伙合同的形式應當明確為不要式合同。所謂不要式合同，是指法律對于合同的成立方式不作硬性規定，由當事人自由選擇采用什么樣的方式?！睹穹ㄍ▌t》第31條規定：“合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協議?！比魪倪@條規定本身來看，合伙合同顯然是一種要式合同。但是《民通意見》在其第50-55對此又作出了不同的司法解釋，如第50條規定：“當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系?！痹摋l文說明，合伙協議既可以書面，也可以口頭，即合伙行為并非要式民事行為。應當說司法解釋的規定更多地考慮到了社會實際。因為在現實生活當中，合伙常常是發生在親朋好友之間，大家關系密切、感情甚好、互相信任，所以往往都只是一種口頭的“君子協定”，一旦發生糾紛，若這些合伙行為均因欠缺書面協議而被認定為無效的話，顯然不利于經濟糾紛的解決和社會矛盾的化解。因此《合同法》應當明確規定合伙合同為不要式合同。即只要當事人意思表示一致，合伙合同即可成立，不以訂立書面協議為成立要件。

其次，合伙合同的性質應當明確為實踐性合同。合伙合同為實踐性合同意味著，合伙人間僅僅就合伙事宜達成了一致合伙合同并未成立，還需要實際履行了出資義務后合伙合同關系才成立。因此若僅僅口頭承諾出資而實際并未繳付出資的，不能認定合伙人的資格。鑒于合伙合同在形式上為不要式合同，即無所謂書不書面，若在性質上再不明確為實踐性行為的話，顯然合伙行為的隨意性太大，要求過于寬松，也會導致在實務中對合伙關系的認定范圍過于寬泛。因此對于僅僅有合伙的口頭或者書面協議，但并未實際繳納出資的，不宜認定為合伙關系已經成立。

再次，合伙合同的主要條款應當予以明確。筆者認為合伙合同一般應當具備以下主要條款：一是合伙人的姓名與聯系地址（或者名稱與所住地）；二是各合伙人的出資額和出資方式（包括實物或技術、勞務等折資及各合伙人的出資比例）；三是合伙目的及合伙事務；四是合伙事務的決定和執行；五是利益分配和債務承擔；六是入伙及退伙的條件及手續；七是合伙關系的終止等相關事由；八是違約責任。

四、結語

綜上所述，對于合伙的法律地位，不可一概而論，應根據合伙的類型不同而給予不同的法律地位。合伙是一種民事法律行為，根據該行為結果的不同，即是否辦理了工商注冊登記，合伙可分為契約型合伙與企業型合伙。契約型合伙的合伙人之間是一種較為松散的契約關系，并未形成新的民事主體，因此在性質上仍然屬于自然人主體，由各個合伙人直接對合伙行為承擔連帶責任；而企業型合伙通過辦理工商注冊，已經形成了一個獨立的的經營實體，具有獨立的民事主體資格，在性質上屬于非法人組織這類民事主體。在我國現行的立法上，對合伙的上述兩大類型未加以明確的區分和界定，雖然企業型的合伙已經有了專門的《合伙企業法》進行調整，但是對于契約型的合伙卻沒有專門的規定。因此筆者建議修改我國《合伙法》，增加一類有名合同“合伙合同”，以完善我國的合伙法律制度，以調整經濟生活中大量存在的合伙糾紛，維護市場經濟的有序運行。

注釋：

王貞韶、雷法.政治與法律.1986（3）.20.

段曉娟.“合伙為獨立民事主體”質疑.山東社會科學.1998（2）.13.

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