WTO爭端解決機制中的磋商制度研究

摘 要 磋商制度是WTO爭端解決機制中的重要部分。經過GATT階段的實踐，在DSU中得到了保留與發展。實踐中，磋商與專家組程序的關系在不同的案件中表現為不同的訴求。WTO爭端解決事實上是遵循先例的，因此對這一問題的研究不可避免地要探求先例中的判決。通過對這些案例的實證分析得出，磋商與專家組程序的關系主要體現在三個方面，即專家組是否有權審查磋商的充分性，專家組階段是否可以使用磋商中獲得的信息，以及未經磋商的事項能否進入專家組審理。相關案例對這三個方面的態度是相對一致的。這種比較統一的態度的背后，折射出磋商在整個DSU體制中的地位，磋商本身具有的外交主義的特性（包括其保密性）以及磋商的制度功能。多哈回合被授權對DSU的改進與澄清進行談判，談判中也有成員方提出有關改革磋商制度的議題，但均未涉及磋商與專家組關系的改變。在目前的機制下，對磋商與專家組程序的關系的認識和善加利用是我國成為WTO規則強國，提升國際貿易地位的重要舉措。

關鍵詞 磋商 外交主義 專家組 多哈回合

作者簡介：高卿，中南財經政法大學法學院2013級本科生。

中圖分類號：F743 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.328

一、問題的提出

磋商是WTO爭端解決機制中的一項前置的、必經的程序 。成員方向WTO爭端解決機構（Dispute Settlement Body，以下稱DSB）提出對另一成員方的磋商申請，會得到一個案件編號，意味著一項WTO層面的貿易爭端產生，也標志WTO爭端解決程序的開始。通常，《爭端解決規則和程序的諒解》（以下稱DSU）的其他程序都以磋商的進行或者至少是磋商的提出為前置 。

以最具代表性的專家組-上訴機構程序為例，申訴方提出建立專家組申請時被要求指明是否進行過磋商，若進行過磋商，應簡單說明舉行的時間；如果未進行磋商，則明確的說明原因。但是，除了這種形式上的前置，磋商對于進入專家組階段的爭端解決是否以及在何種程度上有實質影響，DSU并沒有明確的規定。

WTO的專家組和上訴機構報告雖然聲稱“僅約束本案中的當事方”，但報告中常?！耙谩币淹ㄟ^報告中的法律解釋和法律推理，甚至在提及判例時的表述方式都很難讓人辨明是“引用”而不是“遵循” ?；谶@種事實上的“遵循先例”，在談論任何一個WTO問題時，都不可避免地要考慮已有的案例和裁決。經過二十多年來五百余件案例的積累，WTO的爭端解決已經形成了一個較為完備的判例體系，成為DSU條文的有效補充。

二、DSB先例的實證分析

磋商在關稅與貿易總協定（以下稱GATT）時期就已經作為成員方解決爭端的基本途徑，進入WTO階段之后又被DSU保留。作為專家組-上訴機構的前置程序，磋商與專家組的關系問題一直備受關注，多次在專家組和上訴機構報告中被討論，涉及的問題主要有三個方面：專家組是否有權審查磋商的充分性；專家組能否使用在磋商中獲得的信息；以及如何處理磋商申請和建立專家組申請的關系。本文將結合相關案例與專家組（上訴機構）報告進行分析和論述。

（一）專家組無權審查磋商的充分性

在1997年的“歐共體香蕉案”中，專家組就明確地在裁決中指出，磋商嚴格限定在當事方之間，磋商的過程既沒有DSB參與，也沒有專家組介入，WTO秘書處也不會派代表參加。因此，專家組不能評價磋商是否以某種特定方式發揮了作用。這一態度在其后的案件中多次被重申，已經成為WTO爭端解決中的一項共識 。在“韓國酒稅案”中，專家組對這一問題作了更嚴謹的分析——從DSU的條款出發，指出在WTO的法理與實踐中并沒有“磋商的充分性”這一概念；在專家組階段，諒解第六條第二款僅要求磋商實際進行過或者至少被申請過，并且諒解中規定的時效已經過 。因此，也就不存在審查磋商是否充分地進行這一問題，專家組對磋商程序僅作程序上的考量。

（二）專家組可以采用磋商階段獲得的信息

“韓國酒稅案”以及其后的“墨西哥糖漿案”都對這一問題做出了解答 。在兩個案件中，由于未參加磋商的第三方國家在專家組階段加入，被訴方以申訴方向專家組提交了磋商中披露的信息從而違反了DSU第四條第四款規定的磋商的保密義務為由，請求專家組在裁判時不予考慮?！澳鞲缣菨{案”的專家組引用了前一案件的專家組報告中的分析，認為磋商的“最本質目的（the very essence）”是使當事方收集到“正確、相關”的信息，從而達成雙方滿意的解決方案（Mutually Agreeable Solution， 以下稱MAS）；即使在磋商中無法達成MAS，至少有助于他們向專家組提供準確的信息。在此種意義上，如果支持被訴方的這一請求，對從磋商中獲得的信息不予考慮，將嚴重損害爭端解決的進程。進一步地，專家組聲稱如果僅因為未參與磋商的第三方國家申請加入專家組階段的決定就使磋商階段獲得的信息不能被考慮，形成使用證據上的限制是不合理的。就保密性而言，由于新加入的第三方國家也將受到保密義務的約束，因而不會造成損害。

（三）磋商申請對建立專家組申請的內容不具有嚴格的約束力

這一問題換一種表述也許更為直觀，即“未經磋商的事項能否進入專家組審理”。相比前兩個問題，這一問題的提出較晚。在2005年的“墨西哥牛肉大米案”中，專家組細致地分析了這種不一致。首先DSU的相關條款（第四條第五款和第七款）并未要求建立專家組申請要與磋商申請保持完全的一致性；在專家組看來，為了達成雙方滿意的解決方案，條款僅要求建立專家組申請中爭議的“事項”與磋商申請中的“事項”是相關的（“relate to”），不需要“等同（identical）” 。在此基礎上，本案中的專家組申請只是增加了爭議措施違反的條款，措施本身和法律依據沒有改變，并不會導致對被申訴方在專家組階段的程序或實體的“歧視（discretion）”。相反，這種增加是磋商程序發揮作用的結果——雙方經過磋商辨明了當前狀況下的事實，使專家組申請能聚焦在爭議的事項上 。上訴機構支持了專家組的這一裁決，重申DSU并未要求兩份申請具有“精確、準確的一致性”，只要“爭議措施的實質（essence）”沒有改變即可 。

在2011年的“中國訴歐盟皮鞋反傾銷案”中，專家組的態度更加堅定，指出DSU的條文中沒有支持將未經磋商的事項排除在專家組職權范圍之外的依據。磋商申請劃定的范圍不能決定專家組的職權范圍，更不能決定專家組審議的訴求 。

綜上，專家組與上訴機構對于磋商制度的基本態度是專家組無權審查磋商進行的效果如何、是否充分，未經磋商的事項只要與爭議實質密切相關也可以提交專家組進行審議，在磋商階段獲得的信息可以作為專家組裁決的基礎 。

三、先例判決中的法理探究

磋商制度是WTO爭端解決機制的重要的組成部分。早在GATT時期，磋商就作為解決貿易爭端的途徑規定在GATT1994第22條。進入WTO時期，DSU第4條的11款對磋商程序予以保留并提出了更具體、全面的要求，使磋商制度更具操作性和有效性。

但是，在DSU的體制中創造性的專家組-上訴機構程序才是最受關注與期待的部分。相較GATT時期受理的案件數量，WTO時期受理的案件之所以有了急劇的增加很大程度上也是源于專家組-上訴機構這一重大的創新 。因此，磋商的“前置性”也并不是一個完全封閉和絕對的設置。近十年來，僅通過磋商就能達成解決的案件少之又少。更多案件中磋商僅被看作是提交專家組的必經程序。在這種情況下，如果過分地強調磋商的效果，甚至對磋商的權能作擴大解釋——承認磋商申請對專家組職權范圍具有直接的約束，不僅會使備受期待的專家組-上訴機構程序的光彩大打折扣，也會減損成員方對新的爭端解決機制的期待，削弱WTO發展的動力 。

其次，從磋商程序本身來看， DSU第4條第6款明確規定的保密性也決定了磋商的效果具有不可強制性。在實踐中，磋商僅有當事雙方參與，磋商的內容和進程也無官方記錄。除了參與磋商的當事方之外，沒人能掌握磋商的具體情況。

有學者認為，磋商制度的存在是WTO爭端解決機制濃厚外交色彩的一個重要例證 。的確如此，磋商程序使當事方可以避免將案件直接通過司法方式解決，而是通過談判以達成妥協，取得共識。這種司法外的爭端解決方式以各國經濟實力為后盾，具有相當大的外交色彩。另一方面，不論被申請方拒絕磋商還是時限已滿未能達成共識，建立專家組的申請都是請求方的權利而非義務，因此實踐中也不乏久談未決的案例。例如編號DS3的“美國訴韓國農產品測試和檢驗措施案”，其磋商請求書于1995年4月4日被接收，至今案件仍為“磋商中”。又如同年8月31日遞交請求書的“歐盟訴日本電信設備購買案”，磋商開啟之后就再無進一步的正式公告發出，然而WTO的官方網站描述本案“似乎已經達成了雙邊解決” 。顯然，當事方啟動磋商之后，磋商之外甚至WTO之外的其他因素都可能影響爭端的解決。在這種狀況下，專家組既缺乏判斷磋商充分性的法律基礎，也不具備要求磋商達到某種效果的實際可能。

不過，正如許多案件中反復聲明的，磋商因其獨特的制度功能在新的DSU機制中得到保留和發展。據統計，截止2016年3月5日，在WTO所受理的502個案件中，已有70個案件經磋商解決，154個案件正在磋商中，足見磋商在WTO爭端解決中的有效性 。磋商向爭端雙方提供了一個非公開卻正式的談判機會，為當事方達成共識提供了寬松的環境。其次，由于DSU的爭端解決程序之間是具有關聯性的，專家組建立前的磋商有利于雙方明確爭議焦點，很大程度上可以縮小專家組審理的事項的范圍，提高爭議解決的效率。 因此，也有學者認為磋商實際上起到了類似訴前證據開示的作用 。因此，從司法經濟（或司法節制）原則的角度來看磋商階段收集到的信息被提交專家組是合理且必要的。

2001年11月，一再延期的多哈回合談判正式啟動，被授權對這一機制進行“改進與澄清”。談判延續至今。期間各成員對磋商制度也提出一些建議，主要體現在磋商時限的修改、磋商請求撤回制度的引入、對發展中國家的特殊保護以及對第三方加入程序的規定等方面，但均未涉及進一步明確或是改變磋商與專家組關系的提議。這表明既有案件和報告所確定的有關磋商與專家組關系的認識和態度在未來較長的一段時間內不會有本質的轉變。

四、結論

對磋商程序與專家組-上訴機構程序的關系問題的討論從DSU建立之初就開始了。隨著理論和實踐的發展，這一問題在案件中有著不同的表現。從專家組是否有權審查磋商的充分性，發展到磋商中獲得的信息是否可以提交專家組，以及如何處理磋商申請和建立專家組申請的不一致。誠然，這些問題的出現可以歸咎于DSU規定的模糊。但是，在WTO這種事實上遵循先例的體系之下，條文的不清晰并不是我們對這一問題缺乏了解的借口。相反，在眾多先例有著比較一致的清晰態度的情況下，磋商與專家組關系的矛盾在今后的案件中還可能體現在其他方面。作為WTO的成員方，對這一問題做持續深入的研究是善用DSU程序，提高在WTO體制下爭端解決能力，提升國際貿易談判智慧的一個可行的切入點。

注釋：

楊國華、李詠、姜麗勇、馮巖.WTO爭端解決機制中的磋商程序研究.法學評論.2003（2）.71-77.

在DSU的制度設計中，若被申訴方拒絕磋商，或經過斡旋、調停、調解無效等特殊情況，當事方也可以直接申請建立專家組。這類案件的數量少，且在DSU體制之中不具有代表性，因此鑒于本文的研究對象和篇幅所限，對其不作專門討論。

楊國華.WTO中國案例評析.知識產權出版社.2015.339.

“土耳其紡織品案”， Panel Report， Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products， WT/DS34/R， 1999， paras. 9.22-9.24； DS75、84韓國酒稅案等.

“韓國酒稅案”， Panel Report， Korean-taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS75/R， 1998.10. 23.

“韓國酒稅案”， 同上； “墨西哥糖漿案”， Mexico –Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup， WT/DS132/R， 2000， PARAS. 7. 41- 7. 43.

此處，專家組還引用了另兩個作出相似的結論的專家組與上訴機構報告：“We note that， in the past， both panels and the Appellate Body reached a similar conclusion that the scope of the request for establishment need not be identical to the scope of the request for consultations. See e.g. Panel Report， Japan – Agricultural Products II， para. 8.4 （i）； Panel Report， Brazil – Aircraft， para. 7.9. Appellate Body Report， Brazil – Aircraft， para. 132”.

Panel Report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice， WT/DS295/R， 2005， paras. 7. 41， 7.43， 7. 45.

Appellate Body Report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice， WT/DS295/AB/R， 2005， paras. 136， 137.

Panel Report， European Union – Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China， WT/DS405/R， 2011， para. 7. 56.

本文篇幅所限，涉及到的先例數量在整個WTO判例體系中雖然只是滄海一粟，但是基于相互之間及在其他案件中的高引用率，對于判斷上述問題的基本態度是具有一定參考價值的。

數據對比 階段變化：先井噴增長，現在又趨于回落。

然而任何事物的發展都不是一成不變，而是在不同階段呈現出不同的特性的?；蛟S是人們發現專家組-上訴機構的解決方式也不完美，也存在種種不足，比如訴訟成本大、周期長、裁決的執行難等等問題。

毛燕瓊.WTO爭端解決機制問題與改革.華東政法大學博士學位論文.2008年5月20日提交.64.

WTO官方網站.網址：https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds15_e.htm.最后訪問日期：2016年3月7日.

截止2002年3月12日的數據參考楊國華、李詠、姜麗勇、馮巖. WTO爭端解決機制中的磋商程序研究.法學評論.2003（2）.77：“到2002年3月12日為止，在WTO所受理的245個案例中，已有35個案件通過磋商得以解決，有93個案件目前仍在進行磋商?！?/p>

Hyun Chong Kim， The WTO Dispute Settlement Process； A Primer. Journal of International Economic Law， 1999 （2）.462.轉引自徐憶斌.WTO爭端機制中的磋商論析.中國海洋大學學報.2013（3）.