預購商品房抵押權預告登記的法律問題探討

摘 要 為防范和解決購房者在商品房按揭貸款業務中的信貸風險問題，預購商品房抵押權預告登記經由預告登記制度派生而出，在實踐中備受青睞并被廣泛應用。然而，由于《物權法》及其司法解釋等相關法律法規未對其性質和效力作明文規定，以致于學理上眾說紛紜，各地法院的裁判結果也迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力飽受質疑。厘清預告登記制度的性質以及效力，并以預購商品房抵押權預告登記能否辦理正式的抵押權登記為視角進行類型化分析，或可確保該類型案件在適用上的統一性及實效性，助力于案件的妥適解決。

關鍵詞 預購商品房 預告抵押登記 債權請求權 優先受償權

作者簡介：甘建明，福建衡興明業律師事務所，三級律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.339

當下，預購商品房買受人一般需要向銀行貸款，而其貸款遵循現房買賣之形式，將預購商品房抵押給銀行作為融資擔保，且有開發商為之提供階段性擔保，由此預購商品房抵押權預告登記制度應運而生，關鍵是預購商品房抵押權預告登記能否屬于不動產抵押登記這一命題，就此可從實務與理論層面展開討論。

一、預購商品房抵押權預告登記糾紛的實務操作層面考察

商品房預售制度作為一種舶來品并經本土化改造后成為時下我國主要的房屋交易方式之一，《物權法》第20條所規定的預告登記制度就極具本土化韻味，它指的是在預售商品房買賣中，買受人在支出首付款后，以該預購商品房為銀行設立抵押，從而獲取銀行貸款用以付清余下房款，為保障將來抵押權得以實現，共同申請預告登記的制度。為了更清晰地考察和統計具體實務情況，筆者以“預購商品房抵押權預告登記”為關鍵詞在中國裁判文書網上查詢，截止到2016年9月25日全國共有3106個相關案例，具體情況如下：高院有6個，中院有315個，各地基層法院有2785個。最高人民法院暫無相關判例，但在其《公報》（2014年第9期）上表明了其支持上海第二中級人民法院所作出的“商品房預告抵押登記不取得抵押權”之立場。

在上述6個高級人民法院判例中，案件爭議焦點涉及預告抵押登記權利人能否因預購商品房抵押權預告登記而享有優先受償權的有3個，其中浙江省高院在“杭州聯合農村商業銀行蔣村支行與黃虹、徐敏等金融借款合同糾紛案”（2015浙民申字第810號）中認為：“即使案涉房產僅辦理了預告抵押登記，但也不能直接產生設定物權的效力，但是銀行對預告登記無法轉為正式抵押登記不存在過錯，故而原審法院判決賦予銀行對抵押物享有優先受償權，并無不當”。值得注意的是，浙江省高院認為：“案涉《個人購房擔保借款合同》約定的‘銀行有權直接要求保證人承擔保證責任，并不明確系對物保和人保順序的約定，故應當認定當事人對清償順序沒有約定或約定不明確，本案抵押物屬于債務人自己提供的物，原審法院判決銀行應當先就該物的擔保實現債權，保證人綠城公司對抵押物不足清償部分債權承擔連帶保證責任，并無不妥”?？梢娬憬「咴翰⒉皇茏罡咴骸豆珗蟆酚绊?，與其下級人民法院均持肯定論之立場。

持否定觀點的如安徽省高院在“中國工商銀行銅陵百大支行與王武甲、王文甲、楊健康、李葳、銅陵銀基置業有限公司、銅陵市寶業商貿有限公司金融借款合同糾紛案”（2015皖民二終字第00891號）中認為：“依據《物權法》第20條以及《城市房地產抵押管理辦法》第34條之規定，預告登記賦予買受人取得一種未來在滿足條件抑或期限屆滿時請求開發商向其轉移物權的權利，意在保障以物權變動為內容的請求權，以抑制開發商的再處分行為，因而它是一種具備一定物權效力的請求權擔保。故預告登記并不能取得與抵押權登記一樣的法律效果，當事人在能夠進行不動產登記之日起三個月內申請抵押權登記的，預告抵押登記予以失效，也即只有債權人取得抵押權后，方能對抵押財產享有優先受償權。故工行百大支行與王武甲、王文甲雖然對涉案房產辦理了抵押權預告登記，但至今沒有辦理房產證、更沒有辦理抵押權登記，工行百大支行并未取得抵押權，因而對案涉房產不享有優先受償權”。此外，四川省高院在“攀枝花市融合房地產開發有限公司與被上訴人許某榕、攀枝花市鼎盛鑫行投資有限責任公司、攀枝花市豪思佳居裝飾工程有限責任公司、四川天韻金沙旅游開發股份有限公司民間借貸糾紛案”（2015川民再終字第14號）中亦認為：“預告抵押登記并不能直接產生設立抵押權的法律效果，在未辦理正式的房屋抵押權登記之前，許某榕享有的是于將來條件滿足時可請求對訟爭房屋辦理抵押權登記的權利，而不享有訟爭房屋的抵押權，故不能就本案訟爭房屋享有優先受償的權利”。

具體到各地中院的審理觀點，筆者主要以福建省廈門市、福州市等中級人民法院的判決或裁定為例，從“中國工商銀行廈門市分行與張和竫、王風英等金融借款合同糾紛案”（2015廈民初字第530號）、“中國建設銀行廈門市分行與莊清祥、莊進輝等金融借款合同糾紛案”（2015廈民初字第613號）、“中國建設銀行廈門市分行與葉霓虹、廈門市中鐵源昌置業有限公司借款合同糾紛案”（2015廈民終字第1271號）等審判結果可窺探出廈門中院傾向于支持商品房預告抵押登記權利人享有優先受償權。與之相反的是，福州中院在“中國建設銀行福州城南支行與林金勇、劉亞麗等金融借款合同糾紛案”（2013榕民初字第1200號）、“招商銀行福州分行與黃細清、黃華生等金融借款合同糾紛案”（2015榕民初字第773號）、“招商銀行福州分行與林芳、陳鋒等金融借款合同糾紛案”（2015榕民初字第775號）、“中國建設銀行福州城北支行與陳逢富、謝愛英、福州泰禾房地產開發有限公司借款合同糾紛案”（2015榕民終字第2861號）等案件中均不支持商品房預告抵押登記權利人享有優先受償權。此外，南平中院在“中國工商銀行建陽支行與劉漢標、梁彩霞等金融借款合同糾紛案” （2014南民初字第395號）以及莆田中院在“交通銀行莆田分行與莆田萬達廣場有限公司、楊俊杰等金融借款合同糾紛案”（2016閩03民終74號）中亦持否定態度。

基層人民法院的裁判方式更難以達成一致，大多基于被上訴改判的考量而不敢與當地中院的立場相左，由此可以揣測全國關于該類型案件的處理究竟為何種局面。在不同法院之間，甚至在同一法院的不同時期，其裁判結果是不確定的，甚至是自相矛盾的，例如福州市中院在“中國建設銀行福州城北支行訴周文娟等金融借款合同糾紛案” （2015榕民終字第5965號）中“一改常態”，判決預告抵押登記權利人享有優先受償權。但這種“同案不同判”的現象對司法公正和權威造成的影響無疑是災難性的，案件當事人只能以受理法院的慣例抑或政策而不是依據法律的明確規定對案件結果進行預期，相同的案件在這個法院可以勝訴但是到其他法院或者在不同時間段審理竟然敗訴，顯然無法令其感受到公平正義，以致于許多銀行在與業主簽訂貸款合同時會約定對其有利的受理法院。這一司法實踐之奇葩狀況主要或緣于我國對預告登記制度以及在此基礎上衍生的預告抵押登記制度的研究和討論并不深刻，學理上對于預告登記的性質及其效力眾說紛紜，相關立法仍然相對粗疏，不能夠為實務操作提供確定性的規范，導致各地法院的處理方式迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力飽受質疑。因此亟需在立法上予以果斷回應，應明確其性質及其效力。

二、預購商品房抵押權預告的理論分析

（一）緣起及其性質

在《物權法》出臺前，我國立法層面尚無預告登記的概念，出于行政管理職能的需要，設計了商品房預售合同登記備案制度，但其與預告登記仍存在本質區別。預告登記并不能直接產生不動產物權設立抑或變更之效果，僅僅是為保全債權的實現以及保全物權的順位的請求權等而進行的提前登記 。其溯源于普魯士法中的異議登記，隨后被奧地利、德國等大陸法系國家的民法所采納，之后又被日本以及我國臺灣地區的民法所移植。我國物權法上的預告登記制度亦屬于舶來品，主要借鑒了德國民法，兼考慮瑞士等國家和地區的民法，但同時也有所區別，例如關于不動產物權變動我國采取的是登記生效主義，而德國因其采取物權行為與債權行為區分原則，其實施的是登記對抗主義。值得注意的是，預告登記在德國針對的是現房買賣，而在我國卻適用于期房也即商品房預售領域。我國預告登記的主旨在于保全以房屋等不動產轉讓以及其他變動為內容的債權請求權 。

性質不清則效力不明，商品房預告抵押登記經由預告登記制度派生而出，因此其性質自應與預告登記一致。學理上關于預告登記的性質主要存在三種見解：一是準物權說。該說論者主張預告登記賦予預購人（買受人）一種物權屬性的債權，它具備與物權同等的法律地位。二是債權物權化說。該說論者主張預告登記使得被登記的請求權具備物權效力，主旨是約束開發商的再處分行為以及賦予預購人可對抗第三人的權利，故而體現的是債法向物權法的擴張。三是債權請求權保全制度說。作為時下通說，該說論者認為預告登記兼具債權和物權屬性，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度 。

筆者認為，準物權說與債權物權化說著重于宣誓預告登記的功能，而債權請求權保全制度說則以其目的為側重點。預告登記的性質，準確來說應該是經預告登記后權利的性質究竟為何，實有必要從物權以及債權的本質屬性展開分析。眾所周知，物權性的內涵由直接支配性與效力絕對性構成。具體而言，一方面，預告登記所保障的是一種物權變動請求權，其權利人并不直接或間接占有標的物，更無權處分標的物，因此毫無支配性可言。另一方面，物權的效力絕對性指的是物權人享有針對標的物在遭受事實處分、法律處分時抑或在破產或強制執行程序中受保護的權利。具體到預告登記中，其一，預購人針對其他第三人，至少享有排除和防止妨礙之請求權，但在其真正取得不動產權利之前，并不享有返還原物之請求權；其二，預購人可基于合同要求原不動產權利人進行物權變動，因此其享有法律處分保護；其三，在德國破產法上，經預告登記的請求權較于普通債權可對破產財產進行優先受償 。

預告登記所保障的權利并非現實物權，而是將來發生物權變動的請求權，該請求權基礎是債權關系，故而本質上應為債權。正如租賃關系中的權利人享有對抗不特定的買受人的權利一般，預告登記權利人也享有對抗第三人的效力，具有相對性，因此這種權利應當屬于債權物權化的現象。具體到預告抵押登記，其權利人只有在登記條件具備、所附期限屆至抑或所附條件滿足時方能正式辦理抵押權。根據物權法定原則，抵押權屬于法定擔保物權，其前提是必須有不動產標的物的存在，而商品房預告抵押登記所對應的標的物為“樓花”，能否順利成為物權法上的物尚存疑問，故而不能與本登記簡單混同，否則將有顛覆物權法的基礎法理之嫌。

（二）效力

通常認為，預告登記的效力如下：

一是保全效力。預告登記制度的主旨是把阻礙將來進行正式登記的處分行為視為對預告登記的違反，從而令該處分行為無效。值得注意的是，這種無效并不導致絕對無效，而應該是相對無效，處分行為無效應僅限縮于請求權所保障目的之范圍內。因為一方面，即便請求權被賦予了一定的物權效力，但并沒有移轉不動產的所有權，基于公平原則與鼓勵交易等考量，就不應抑制不動產權利人的中間處分行為。另一方面，采相對無效的原則并不會令預告登記的目的落空。相對無效意味著義務人仍可將不動產再行處分，只要該中間處分行為不妨礙預告登記的請求權，登記機關就該辦理，這時善意第三人可以對抗除經預告登記之權利人以外的任何人。易言之，預告登記義務人的處分行為僅相對于妨礙權利人的取得權無效，此外對善意第三人而言是有效的，任何人均不得忽視預告登記的存在，必須尊重預告登記的趣旨，并不能以其不知曉預告登記的存在作為抗辯理由。

二是順位效力。預告登記不僅具備保全實體請求權之效力，還因此保全了預告登記權利人享有優先順位，亦即具備排斥后續登記權利之效力，實質上就是憑借著順位制度來確保其所欲保全的請求權的優先地位。并且該物權變動時間可溯及到預告登記完成之時，善意第三人取得的經由現實登記的他物權都只能屈居其后。

三是破產保護效力。該權利業經預告登記后就具備與將來進行本登記后同等的效力。預告登記在破產程序中已被視為完整的權利，如《德國破產法》第24條規定：“為保全破產人的土地權利……在登記簿上記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行?！庇纱丝梢娨坏╊A告登記后，若相對人遭遇破產時，權利人可排斥他人進而保障其請求權發生預期的法律后果。并且這一保護效力同樣適用于繼承程序中，即當相對人死亡，其繼承人不能夠以繼承為由與預告登記權利人抗辯。

由預告登記的效力可知，《物權法》賦予商品房預告抵押登記權利人（一般為銀行）享有就將來實現抵押權的請求權以一定的保全效力，即未經權利人同意，處分該預購商品房的，不產生物權變動效果?；谀康慕忉?，預告抵押登記的保全效力僅及于保障權利人未來實現抵押權的設立，并非保障其所有債權的實現。因此，權利人并不享有實現設立抵押請求權之外的效力，認為辦理了預告抵押登記就意味著賦予銀行對拍賣或變賣商品房的價款享有優先受償權的看法，顯然是對預告登記保全效力的曲解。

三、預購商品房抵押權預告登記糾紛的類型化分析

經由實務與法理層面對預購商品房抵押權預告登記進行考察，筆者認為，直接賦予預告抵押登記權利人享有優先受償權于法無據，雖然法無明文規定即自由，法官如此判決并不與現行法相觸，但從法理上以及整個預告登記制度的邏輯結構來看該做法顯然并不妥當。應當通過解釋與歸納分析等方法在現行法框架下找尋對預告抵押登記權利人保護的合理途徑，根據預告抵押登記能否具備辦理正式的抵押權登記條件為視角進行類型化分析，或可確保該類型案件在適用上的統一性及實效性，進而助力于案件的妥適解決。

（一）具備辦理正式抵押登記條件

若預告抵押登記已經具備辦理本抵押登記條件，但由于出賣人（開發商）抑或買受人（業主）的原因未辦理。具體而言：一方面，在實際中，基于房價快速上漲等原因，開發商確有可能在取得初始登記（“大產證”）后故意不通知或怠于通知買受人和銀行可進行商品房所有權轉移登記和正式的抵押登記，待三個月的期限屆至，預告登記便自動失效，此時開發商再將商品房出賣或另設抵押。另一方面，如果買受人怠于履行或拒不履行辦理正式抵押登記，房屋抵押權亦無法設立。

第一種情況，因為當下不乏限制開發商“一物數賣”的措施，如商品房預售合同登記備案制度、網簽以及預告登記制度，并且買受人與開發商和預告抵押登記權利人（一般為銀行）在買賣合同或借款合同中通常均約定了開發商的通知義務并且明確約定違反通知義務的法律后果，況且開發商一般會為買受人的借款提供階段性保證，該保證責任自然會令其督促買受人辦理所有權轉移登記，故而開發商怠于通知情況鮮有發生。

至于第二種情況，也即買受人原因未辦理本登記，根據《房屋登記辦法》第12條以及《不動產登記暫行條例》第14條關于“房屋抵押權登記應當由雙方當事人共同申請”的規定，結合預告抵押登記制度的含義以及銀行與買受人之間的貸款合同之約定，買受人負有協助銀行辦理商品房抵押權登記的義務。于此情形下，銀行可向法院起訴請求買受人協助辦理商品房抵押權登記，根據《物權法》第28條以及《物權法》司法解釋（一）第7條的規定（雖然司法解釋第7條對《物權法》第28條關于物權變動的范圍作了限縮，但筆者認為該司法解釋仍未禁止法院和仲裁機構針對買受人協助銀行辦理商品房抵押權登記以完成物權發生變動的情形），故而法院對此仍應予支持。若買受人拒不履行義務，銀行可以申請強制執行，可由法院或仲裁機構向登記機關發出協助執行通知書，相關登記機構應根據生效法律文書及協助執行通知書辦理商品房抵押權登記。在完成商品房抵押權正式登記后，銀行即成為該商品房的抵押權人，此時基于與買受人的借款合同享有的主債權即成為有擔保的債權，從而在債務屆至清償期時取得優先受償權。由此可見，銀行最終可取得商品房的抵押權，其債權便可獲得擔保，法院和仲裁機構逾越現有法律框架而直接賦予銀行取得優先受償權的方式便無必要性可言。

（二）欠缺辦理正式抵押登記條件

導致商品房所有權登記未轉移到買受人名下的原因主要有兩種：一種是因開發商方面的原因未能進行商品房所有權初始登記；另一種是開發商已經辦理了商品房所有權初始登記，但因買受人方面的原因未能辦理商品房所有權轉移登記。

1.開發商方面的原因：

開發商辦理預購商品房所有權初始登記是辦理正式抵押權登記的前提。在房地產開發過程中，由于融資、規劃設計、竣工驗收等原因導致已辦理預告抵押登記的商品房肯定性地無法建成抑或“爛尾”，將來必定無法辦理正式的抵押權登記。此時能否賦予銀行對“商品房”的拍賣或變賣所得價款享有優先受償權呢？筆者認為，預告登記的保全效力應限于保障未來實現物權變動，否則其與抵押權之間并無二致，那么就沒必要設立預告抵押登記制度。所以，在預告抵押登記的目的將無法實現的情形下，銀行可以解除其與買受人之間的借款合同，也可以將設立抵押權的請求權轉變為損害賠償請求權，銀行在買受人“斷供”時成為一般債權人。筆者認為，這恰是預告抵押登記制度的功能與風險所在，否定銀行享有優先受償權將使該制度淪為無任何保障的擔保措施的看法，無疑是對該制度的性質與效力的曲解。亦有部分人認為不能一味地否定銀行享有優先受償權，于是另辟蹊徑，對《物權法》第180條規定的可設定抵押權的“在建建筑物抵押”作擴大解釋，將無法辦理所有權初始登記的“預購商品房”擬制為“正在建造的建筑物”，并認為應當對不動產登記制度進行適度改造，從而實現制度之間的銜接。

若由于開發商方面的原因而臨時性地無法辦理初始登記，或者開發商在能夠辦理商品房所有權初始登記但卻拒不辦理或遲延辦理時，一旦買受人“斷供”，雖然抵押權未設立，但開發商通常需要承擔階段性保證責任，實務中銀行一般會直接從開發商的相應賬戶里劃款。當然，其并不意味著銀行享有優先受償權，這是銀行面臨的正常商業風險，并不導致所謂的不公平。值得注意的是，此時銀行享有的預告抵押登記請求權并未消滅，開發商或其債權人仍無法對該預購商品房進行處分，待完成所有權登記之后，商品房抵押權登記最終仍會設立，銀行的主債權終將受到保障。

2.買受人（借款人）方面的原因：

若開發商完成了房屋所有權初始登記，但因買受人的原因未辦理房屋所有權轉移登記，例如筆者前文所述的福州中院審理的“中國建設銀行福州城北支行訴周文娟等金融借款合同糾紛案”即屬于此種情形，或者買受人已經辦理了房屋所有權轉移登記，但卻不辦理正式的抵押登記的情形，均屬于買受人方面的原因。只要買受人辦理了商品房所有權轉移登記，即具備了辦理正式抵押登記最關鍵的要件，若買受人能夠辦理商品房所有權轉移登記卻拒不辦理或故意遲延辦理的，一種解決途徑是，法院可依據《合同法》第45條之規定，將買受人不正當地阻止商品房預告抵押設立條件成就的行為視為條件已成就，并可以追加開發商作為案件的第三人，徑直判決開發商協助將商品房所有權轉移登記至買受人名下，緊接著銀行便可單獨攜該生效法律文書和協助執行通知到相關機構辦理正式抵押權登記。此外，尚有一種路徑在理論上或許可行，即銀行可依據《合同法》第73條之規定行使代位權，請求開發商協助辦理商品房所有權轉移登記，此時亦具備了辦理正式抵押權登記的條件，隨后處理方式與前述思路一致。綜上分析，銀行最終仍可取得商品房抵押權以保障其主債權，法院也不至于突破現有法律框架而直接賦予銀行享有優先受償權。

四、結語

總而言之，在現行法律的框架下，預告抵押登記權利人并不會由于不享有優先受償權就必然嚴重阻礙到對其主債權的順利實現，也不會擴大商品房按揭貸款業務中的信貸風險，更不會成為金融以及房地產市場良性發展的絆腳石。但在《物權法》及其司法解釋等法律法規未明確規定預告登記的性質與效力之前，基于當前司法混亂局面之考量，最高人民法院應當再頒布具有影響力的指導性案例或指示，堅定表明其立場并明確判決尺度，以解決當下實踐中的無序狀態。在此之前，為確保該類型案件在適用上的統一性及實效性，亦可對商品房預告抵押登記的案件進行類型化分析并提供合理解決之路徑。

注釋：

林秀榕.抵押權預告登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償.人民司法.2016（14）.

王利明.物權法研究.北京：中國人民大學出版社.2002.210.

張雙根.商品房預售中預告登記制度之質疑.清華法學.2014（2）.

王澤鑒.民法物權（一）.北京：中國政法大學出版社.2001.128.

金可可.預告登記之性質——從德國法的有關規定說起.法學.2007（7）.