互聯網視野下APP應用的版權保護問題研究

景影+武文麗+喻蘭菊+劉國楠+于哲君

摘要：我國互聯網發展已進入全民時代，尤其是近年來智能手機的普及使得互聯網手機APP應用引發的著作權侵權案件日益增多。本文針對APP應用侵權的問題，結合當下APP應用的開發及運營模式，試提出一些相應的對策方法，以求更好地保護APP開發者和APP應用內容中原版權人的合法權益，保護購買版權之運營商的合法權益，凈化互聯網環境，促進基于互聯網的文化產業蓬勃發展。

關鍵詞：APP應用 侵權 對策與完善

一、APP應用概述

（一）APP應用內涵與特征

APP（Application，簡稱APP），即應用軟件。APP多指智能手機的第三方應用程序和應用軟件，手機用戶可以在移動互聯網的App手機應用商店里下載和安裝該軟件。

科技推動著通訊工具迅速的變革，伴隨著智能手機的普及以及4G網絡的出現，APP產業呈現出爆炸性增長的態勢，其應用于通訊、視頻播放、圖像處理、購物、閱讀、游戲等眾多領域。林林總總的應用程序改變了人們慣常獲取新聞和休閑娛樂的方式，人們進入手機商店，通過下載APP應用程序進行網上沖浪儼然成為一種潮流和風尚。

一款APP從設計創意到頁面布局再到市場推廣，整個過程環環相扣、步步驚心，每一步都涉及版權問題，如2012年2月“大眾點評”APP向“食神搖搖”APP發出律師函，聲稱“食神搖搖”抄襲“大眾點評”APP中“商業信息、圖片、用戶點評、推薦菜、用戶星級、評分、人均價格”等內容，并要求其停止侵權。與此同時，“大眾點評”APP還向蘋果APP store及谷歌Google play等機構提交相關侵權證據，2012年5月-6月，“食神搖搖”APP分別被蘋果APP store及谷歌的Google paly下架。一系列APP商標有關的爭議都引發社會熱議。然而，無論是版權法還是商標法都無法為APP產品提供一個十全十美的保護，正是在這一背景之下，APP產業生產者們試圖通過整合各種法律來保護APP的核心思想與功能。

（二）APP應用侵權分類

手機APP的侵權實際上主要分為兩種：侵犯APP代碼本身的著作權，或是利用APP侵犯著作權。

1、侵犯APP代碼著作權

《中華人民共和國著作權法》第三條明確規定“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規規定的其他作品?！盇PP作為計算機軟件，其也受著作權法律保護。根據公開資料顯示，侵犯APP著作權的方式有：

（1）反向編譯（reverse）App，用以開發相類似軟件。行為人通過非法手段獲取或者破譯他人享有著作權的APP軟件中的目標程序，用于生產同類侵權產品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要其實現產品功能的目標程序或功能性代碼與他人享有著作權的APP“實質相同”，那么就可以認定為侵權。當今的APP應用市場中出現很多類似的APP，就是此種情況。

（2）對正版App進行破解，繞開正版App的收費程序，以免費使用App的部分收費功能。故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的；轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的，都將構成侵權行為。

（3）在正版App中加入廣告插件，非法為自身牟利；在正版App中加入付費插件，非法要求用戶支付費用。盜版APP的作者常常會在盜版應用中植入惡意廣告插件，不僅會在手機上亂彈廣告騷擾用戶，還常常會偷偷在后臺自動下載其他應用，消耗用戶手機流量與存儲空間。更有甚者，一些惡意廣告插件還會盜取用戶的通信錄，短信、通話記錄等信息，甚至是賬號和密碼信息，與木馬病毒無二。

2.APP侵犯著作權

除了APP代碼本身可能侵犯著作權之外，一些不法分子會利用APP去侵犯APP內容以外的著作權，例如：

（1）將授權網站的影視劇資源下載后上傳至APP，供他人下載或者欣賞。但是其目的是為了吸引網民，增加點擊率，吸引廣告商投資，獲取大量廣告費，以此獲利。

（2）在原創網站授權的文字作品、圖畫作品等，被上傳至APP。一些手機閱讀APP為了增加讀者，提高點擊率，從而吸引廣告商的投資，獲取大量廣告費，往往將他人收費書籍的內容上傳到自己的APP上并免費提供給用戶閱讀、或者下載。

（3）開發APP軟件，然后盜鏈到正版授權的手機游戲服務器上，實質成為了手機游戲的私服，造成游戲玩家的大量流失，給游戲開發商造成大量的經濟損失。

（三）保護APP應用知識產權的意義

保護APP開發者和APP應用內容中原版權人的合法權益，保護購買版權的運營商的合法權益，凈化互聯網環境，促進基于互聯網的文化產業蓬勃發展。APP應用申請軟件著作權之后還將享有的如下權益：

1、國家重點保護?！皣鴦赵褐鳈嘈姓芾聿块T要規范和加強軟件著作權登記制度，鼓勵軟件著作權登記，并依據國家法律對已經登記的軟件予以重點保護?！痹诎l生著作權爭議時，《著作權登記證書》是主張權利的有力武器，同時是向人民法院提起訴訟，請求司法保護的前提。

2、軟件增值。在進行軟件版權貿易時，《軟件著作權登記證書》作為權利證明，有利于交易的順利完成。

3、政策福利。已經登記的軟件將會享受有關稅收、知識產權、融資、進口、人才吸引等若干的優惠政策。

4、企業榮譽。作為申請科技成果的依據，《著作權證書》是水平的客觀反映。

5、利于宣傳。通過登記機構的定期公告，可以向社會宣傳自己的產品。

6、作為貸款資質。軟件著作權目前可以作為銀行的質押，在銀行申請質押貸款。軟著可以作為技術出資入股，也是企業辦理雙軟認定、高新技術企業認定的前提。

二、我國APP應用侵權的現狀及影響

（一）現狀

在互聯網視野下，APP應用存在大量的侵權問題，損害了相關主體的合法權益，但又缺乏合理的解決措施。

APP應用程序是計算機軟件的一部分，目前各個國家在實踐中對于APP版權的保護是通過規定對計算機軟件版權保護進行的。世界范圍內計算機保護規定有《計算機軟件保護條約》、《世界知識產權組織版權公約》、《伯爾尼條約》，這些國際條約和公約吸引了大批國家加入，在全球范圍內建立了對計算機軟件知識產權進行保護的統一標準。同時這些國際條約和公約的成員國在全球知識產權保護整體框架下又根據本國特點出臺適合本國情的內部計算機軟件保護法律。各國規定計算機軟件知識產權的法律包括版權法、商業秘密法，綜合?？品ǖ?。

我國形成保護計算機軟件知識產權的基本法律框架，但目前我國還沒有知識產權法典對知識產權進行系統全面的保護，現有的知識產權法律大多是在民法，刑法和行政法的框架下由不同的行政機關制定或頒布并執行的，知識產權法律規定缺乏整體性和內在的協調性。此外，我國知識產權法的法律效力層級不高，常常會遇上位法相沖突，知識產權法存在弱化的現象。由于我國的計算機軟件保護法律又從屬于知識產權保護法律體系，而移動應用程序版權保護又計算機軟件保護法調整。所以，法律適用困難在移動應用程序版權保護案件中也是存在的。

（二） APP版權法律保護存在問題

1、主體不明。實踐中，APP程序信息無法確認APP版權人或APP版權侵權人的真實身份，需要借助于復雜的技術手段，進行大量調查。

2、行為難以定性。計算機軟件作品與常規作品在具有不同的表現形式，使得判斷計算機軟件侵權行為與傳統判斷方式不同，同時APP程序突破了傳統計算機軟件應用模式，使得在實際案件中認定APP版權侵權更加困難。實踐中，國外一般采用“接觸+實質相似”的原則來判斷是否存在侵權行為。

3、取證困難。

APP版權侵權案件取證困難表現為：首先，需要調查取證的APP程序的證據復雜且多樣，包括可靠性、安全性、精確性等一系列數據。其次，傳統的鑒別方法無法對該類數據進行有效鑒別。最后，APP程序易被修改，需要調查取證的相關證據易被修改，APP程序版權侵權人會為免于或減少賠償而捏造數據。

（三）影響：

首先，表現為擾亂了應用市場的正常秩序。APP應用程序侵權使得各種同類應用存在于同一市場，但各應用之間不是正常的競爭關系，而是基于對技術或內容的盜用侵犯權利人的合法權益，同時擾亂了應用市場發展的正常秩序。

其次，APP應用侵權不利于技術進步。APP應用侵權本質上是對原版APP的模仿，并沒有實質上的創新，既侵犯了權利人的的知識產權，又阻礙了技術的革新，不利于科學技術的進步與發展。

最后，不能滿足消費者的需求。侵權的APP應用只是利用虛假的新技術外觀對已有信息及內容重新包裝，即APP應用的同質化現象，以此欺騙消費者使用，而消費者則付出了金錢和時間等資源，最終卻沒有得到新的信息或利益。

三、互聯網視野下APP侵權產生的原因

（一）就侵權方而言：

1、以“技術中立”原則作為借口。

技術中立原則來自于20世紀70年代的“索尼案”，當時美國環球電影制片公司和迪士尼制片公司起訴索尼公司，認為索尼公司銷售的Bebamax錄像機對其享有版權的電影構成侵權，而索尼公司作為“幫助侵權者”為此侵權行為也要承擔責任。20年來，此案在“合理使用”和“幫助侵權”方面確立的原則直接成為美國日后的如《千禧年數字版權法》的依據。由于“索尼案”解決的是高科技引發的版權糾紛問題，因此在近些年被在訴訟中常常作為被引用的判例。在此案中最需要解決的兩個爭議點，一個就是Bwbamax錄像機在家庭中錄制享有版權的電視節目是否屬于侵權？而是索尼公司是否需要為自己的行為承擔“間接責任”？最終美國最高法院作出判決，針對前一個爭議點來說，為了在家庭中“改變觀看時間”使用錄像機錄制電視節目構成對版權作品的“合理使用”；因而對第二個爭議點來說，索尼公司就不構成幫助侵權。

從“索尼案”可以看出，技術中立原則的本意是鼓勵企業的技術發展，平衡技術發展與版權保護的沖突。但是在現階段的我國，越來越多的APP侵權者以此項原則作為抗辯理由，筆者認為這是極其錯誤的。在“索尼案”中，我們不難發現，此案勝訴的關鍵是吧Bebamax錄像機對錄制享有版權節目的行為定義為“合理使用”，而索尼公司也只是進行了對Bebamax的銷售行為。這和我國APP侵權行為可以說是完全不同，我國現今互聯網視野的下APP侵權一般分為兩類，要么是對應用主體本身的侵權，要么是對內容的侵權。這與“合理使用”的范圍相差甚遠。因此，就侵權方而言，將技術中立原則作為借口筆者是完全不能認同的。

2、受市場利益驅使。

移動互聯網的飛速發展給整個行業都帶來了機遇。APP侵權的爭議下，面臨的也是整個互聯網行業的利益格局發生變化所帶來的利益分配沖突的問題。信息技術的發展，使得許多APP開發商如雨后春筍般涌現，這些以技術為支撐，為用戶提供內容服務的開發商們，在互聯網經濟發展的大潮流中抓住機遇，往往在開發APP后的短時間內就能獲得十分驚人的利潤，

因此讓多數人爭相模仿。比如一個游戲APP火爆之后，不久將會出現許多內容及其相像的APP出現。而這種模仿內容的APP出現卻并不需要多久的耗時便能開發出來，用戶下載游戲的時候，或許就會被這些相似的內容所吸引，或許也會被某些相對免費的游戲內容吸引，此時，這些模仿原內容的APP就將會共享市場利潤。

再如現在的視頻門戶網站和視頻聚合的APP開發商之間也存在著十分嚴重的矛盾?，F今的視頻門戶網站對許多具有人氣的電視劇、電影或是綜藝節目都會斥巨資購買網絡獨播權，使得觀眾想要觀看某檔節目就必須下載特定的視頻APP，在播放量和影響力飛漲的同時，巨額的廣告贊助也是紛紛而至，往往也能獲得巨大收益。但是對視頻聚合APP開發商而言，他們通常并不會購買版權，也不支付費用，而是通過技術手段使得各類視頻網站的熱門資源都能在自己的主頁中直接提供播放服務，這種“搭便車”的行為也幫助這些視頻聚合APP開發商集聚了大量的人氣，獲取了利益。

3、侵權成本低。

就視頻行業而言，動輒上千萬的版權價格讓很多企業望而卻步，而改為聚合app的形式，試圖分羹移動視頻的巨大市場。然而目前對于此類案件侵權認定尚未統一，法院對視頻著作權侵權的判賠標準也普遍偏低，對APP侵權行為不能得到很好地遏制。據不完全統計，目前國內聚合類視頻APP包括芭樂影視、100TV、奇狗影視、開迅視頻等至少18家，此類APP特點就是本身不夠買版權，而是定向鏈接視頻網站的資源“化身”影視搜索，做渠道獲利。這就會讓購買版權的視頻網站面臨巨大的損失。對于花費巨資搶來的獨家內容，聚合類視頻APP未經許可肆意抓取，構成了侵權。

但是從搜狐視頻訴芭樂影視侵犯其《貓人女士》等自制版權內容，樂視網訴100TV侵犯其《失戀33天》的樂視獨家版權內容的結果來看，法院分別判賠1.4萬元和1.2萬元，這與目前視頻網站一部劇巨額的版權采購成本完全不成比例，也使得某些侵權的聚合型APP更加地肆無忌憚。

（二）就被侵權方而言：

1、被侵權方舉證難

互聯網視野下，針對APP侵權問題，被侵權方在舉證方面主要面臨以下幾個障礙。

第一，APP應用鏈接地址與服務器日益隱蔽。不同于蘋果手機，下載APP應用必須到蘋果商店里下載，有些安卓系統的手機要下載APP可以直接在網頁頁面點開鏈接進行下載。但受制于手機界面、用戶體驗、手機屏幕大小等制約，有時無法看出運營商信息，甚至下載地址都難以完整體現，這就使得APP服務商的舉證出現困難。而且，云技術的發展也讓被侵權人的舉證產生困難。目前很多云盤的分享功能已經偏離了云端存儲的核心功能定位，異化為侵權內容傳播的非法功能，使得云盤成為非法資源站存儲侵權內容的集散地，并為其進行非法傳播提供了方便。而且如果侵權作品只是臨時存儲，此時被侵權人也很在事后難找到痕跡。第二，較之一般APP侵權而言，對聚合性APP的舉證更加地艱難。因為聚合性APP是將同類網站或者是同類網絡資源進行整合，一般其整合的內容以全面為主要目標，因此勢必會參雜著各種侵權和非侵權的作品，這也加大了權利人維權取證以及法院查明具體侵權行為的難度。

2、被侵權方維權成本高。

侵權方的違法成本遠遠低于被侵權方為進行創新而投入的成本，以及為維護權益而投入的維權成本，這也是權利人一般并不積極地維護自己的權益的原因。很多APP不標明身份，或者僅提供開發者簡稱。所以當權利人發現該APP侵權時，往往無法直接從APP公示的信息中準確找到開發制作主體，并及時維權。而且由于相當數量的APP有一定的生命周期，開發者持續經營維護特定APP的熱情也受市場影響，當一些權利人通過APP應用平臺等第三方主體艱難地找到實際開發者后，往往會發現這些開發者或者消極應訴，或者已經人去樓空，不再正常經營。此時，權利人有花費了大量的人力、物力，最后卻也得不到任何的賠償。而在能找到侵權人的情形下，基本上的維權途徑是靠訴訟解決的，但是訴訟也面臨著耗時長、耗資多的問題，并且，目前我國的侵權損害的法定賠償標準又偏低，權利人的損失經常難以得到有效補償。這都會大大地提高權利人的維權成本，讓權利人不愿意去追究使其利益受到損害的侵權行為。

（三）第三方原因

由第三方造成的互聯網App應用侵權主要是指移動互聯網App應用軟件提供平臺造成的侵權。這主要表現在兩個方面，一是第三方即應用商店的商標、應用自身的侵權問題，二是應用軟件管理者未盡到完善的審查義務，造成侵權。

1、第三方即應用商店自身的侵權

根據對《商標法》第57條第一項和第二項，認定商標使用者是否侵權，主要有兩個參考標準：其一，審查使用者的行為是否構成商標使用；其二，商標使用是否會造成相關公眾的混淆。移動互聯網環境下，認定 APP應用程序上傳者的行為是否構成商標侵權，既有普通商標侵權的共性，但也有其特殊性，筆者觀點如下：

（1）APP應用程序上傳者的行為構成商標使用。

使用者的行為是否構成商標使用，是認定商標侵權要考慮的重要因素之一。商標使用，按照《商標法》規定，是指在商業活動中，以識別商品或服務來源為目的的使用，比如，將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳等。因此，筆者認為，將APP應用程序上傳，也屬于移動互聯網環境中一種新的商標使用形式，有其特殊性。APP應用程序不同于一般市場上的商品，它是軟件類商品，只有將其置于特定環境中才能發揮作用。也就是說，開發者把軟件上傳到APP手機應用商店里，以此供用戶下載和使用，為用戶提供服務；而用戶下載APP程序，開發者就可以持續與用戶保持聯系，進行相關電子商務活動等。對于消費者，通過在手機應用商店里選擇不同名稱的APP應用下載到手機，就開始接受該程序提供的相應服務，相應地，APP應用程序的名稱、圖標和顏色等商業標識符號就起到了區別同類服務來源的功能。

（2）使用與注冊商標同名的 APP應用程序容易造成相關公眾的混淆

在移動互聯網環境中，認定使用者是否構成商標侵權，除了上述內容外，還要考慮使用相同的 APP應用軟件的名稱是否會造成相關公眾的混淆。根據我國《商標法》規定和法院審理商標案件的司法實踐，認定是否造成混淆的參考因素主要有：

第一，侵權者使用的商標和他人已注冊商標相同或者近似。移動互聯網商標侵權糾紛中，一般是APP應用程序的名稱，與他人在先注冊商標的文字相同。比如在“西柚”商標糾紛中，權利人主張“西柚”是注冊商標，廈門某公司未經其許可擅自使用“西柚經期助手 APP”而被權利人指控為侵權。

第二，APP使用的類別和已注冊商標核定使用的商品或者服務類別相同或者類似。商標專有權的范圍是有限制的，權利的行使只能在核準注冊的商標和核定使用的范圍內。移動互聯網環境中商標使用的類別主要是計算機互聯網等服務項目。若是他人未在注冊商標權利人核準的商品或者服務類別上使用相同或近似商標，就不能認定為侵權行為。司法實踐中，法院主要參考《商標注冊用商品和服務國際分類》表進行比較，審查原被告雙方使用的商品或者服務類別是否相同或者類似。

第三，商標使用具有識別商品或者服務來源的作用。商標通過在商業活動中使用，其標識商品來源和品質等功能能實現，生產者能夠宣傳自己的產品或者服務，同時，也便于消費者“認牌”選購。如果商品貼上商標后沒有投入市場，或者只是在內部或者少量使用，商標識別功能不會產生。具體來說，如果僅僅是設計了一款 APP應用程序，沒有投入市場，就不屬于商標使用；但如果上傳到手機應用平臺上，供消費者瀏覽和下載，并通過 APP標識起到了識別商品或服務的來源，這種行為就構成了商標法意義上的使用。

第四，注冊商標的顯著性強、知名度高。眾所周知，現代商品社會里企業營銷的終極狀態是口碑傳播，一個好名字、好商標，是口碑傳播的起點，而有價值的商標也會成為企業的“金子招牌”。如何為 APP軟件取一個易記響亮的名字，既能清晰詮釋自我內涵，又能輕松吸引消費者的注意，需要開發者的投入和智慧。目前，知名度較高的 APP名稱，如“麥包包”、“嘀嘀打車”、“人人獵頭”等，這些名稱的設計，巧妙地通過疊加字的運用，使人容易記憶，具有顯著性，同時，通過不斷的宣傳使用提升其知名度。如果他人擅自使用這些顯著性強、知名度高的 APP名稱，通過傍名牌，搶注同名APP應用程序并上傳到應用商店里的行為，不僅構成商標侵權，也是一種不正當競爭行為。

2、應用軟件管理者未盡到嚴格的審查義務，造成侵權。

一般來說，直接侵權人是將侵權作品存儲至自己服務器的第三方網站，APP運營商即應用軟件的管理者多數只涉及間接侵權責任中的幫助侵權。間接侵權是指教唆、引誘他人進行侵權，或者明知他人行為構成侵權，但仍然給予實質性幫助的行為。2013 年《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“規定”）第七條規定，“幫助侵權是指網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為”。因此，判斷是否構成幫助侵權要滿足三個條件：其一，直接侵權行為存在；其二，對直接侵權行為構成實質性幫助；其三，行為人明知或應知直接侵權行為。其中“是否存在主觀過錯”是最主要的爭議點，也是研究和實踐中的難點?！兑幎ā返诰艞l至第十三條就網絡服務提供者是否“明知或應知”提供了具體的考量因素。下面以“視頻聚合APP”為例展開分析：

（1）履行“刪除”“通知”義務

根據《規定》十三條，一般認為，在實踐中權利人向網絡服務提供者發送符合《信息網絡傳播權保護條例》和《規定》的通知即可認定網絡服務提供者“明知”網絡用戶侵害信息網絡傳播權。在視頻聚合 APP運營商收到通知后，未及時斷開鏈接，則可視為其在明知第三方網站直接侵權的情況下，仍然提供鏈接，為他人侵權提供實質性幫助，構成幫助侵權。

（2）具備管理信息的能力

根據《規定》第九條，基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力，認定網絡服務提供者是否構成應知。若搜索引擎提供全網鏈接，其無法對每一條被鏈接的信息進行審查，不具備對特定網站的管理能力，因而即使被鏈接的是未經許可上傳的作品，也不能認定APP運營商未盡到注意義務和具有主觀過錯；而搜索引擎提供商如果在系統設置中故意將搜索指令定向鏈接至有利益客戶的侵權網站，比如視頻聚合APP定向鏈接第三方網站，其審核、管理被鏈接內容的能力有很大提高，此時運營商不僅知道鏈接到哪幾個網站，甚至對被鏈接的影視劇是否是侵權內容也有相當程度的了解，此種服務的性質與方式決定了其易于引發侵權可能性，運營商更易于具備管理信息的能力，因而應當認定運營商構成應知。此種運營模式在實踐中也已開始受到規制，國家版權局在2013年展開對百度和快播的調查，最終做出罰款25萬元的行政處罰，調查結果認為，百度和快播通過其運營的播放器軟件，向公眾提供定向搜索、定向鏈接服務，直接定向搜索、鏈接到大量盜版網站，具有一定的主觀過錯，構成侵犯信息網絡傳播權，同時損害公共利益。

（3）對侵權作品進行選擇、編輯、修改、推薦

《規定》第九條規定，“網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等，認定網絡服務提供者是否構成應知”。具體到視頻聚合APP，運營商會將熱門影視劇的片名、劇照和詳細信息加以列舉，或者在搜索時配以“智能匹配”模式，這是指運營商先建立一個包含影視劇的文字介紹和劇照的數據庫，當用戶輸入關鍵詞進行搜索時，會自動在數據庫中進行匹配，如果發現數據庫中預留信息與關鍵詞匹配，系統會顯示被搜索影視劇的信息，同時在視頻網站中搜索相應的影視劇。運營商在建立數據庫時對影視劇資料的取舍間接上達到了對作品進行選擇、編輯、修改推薦的效果，因此應當認定運營商應知他人侵權。

（4）對熱播影視作品進行推薦

根據《規定》第十條，不同于全網鏈接下系統自動生成的鏈接列表，視頻聚合APP 運營商會對鏈接結果人為地整理、歸類，編制成特定類型的鏈接列表，在用戶界面上就體現為“推薦”“熱門”“排行榜”，對此，運營商應當承擔更高的注意義務。這樣設置一方面說明運營商對鏈接進行人為整理，其有理由知道和預見哪些被鏈接網站是侵權的，尤其是那些新近上映的影視??；另一方面會吸引、促使用戶較多的點擊熱門鏈接，增加侵權的額外危險。

四、APP應用侵權的規制路徑

（一）加快知識產權法及相關法律修訂的步伐

法律規定總是存在一定的滯后性，但它也會隨著社會物質生活條件的改變而不斷調整，從而對社會發展提供積極的作用。APP應用是隨著經濟的發展以及人們生活的需要而誕生的新型服務方式，大眾通過選擇不同的APP來滿足自己生活的需求，使得生活更便捷化和類型化。一定的經濟利益總是會伴隨著一定的風險存在，APP應用的推廣，APP應用侵權也隨之產生。這就需要從法律上彌補這一調整范圍，讓侵權行為得到應有的法律懲罰，才能保障APP應用市場。所以要加快對《中華人民共和國著作權法》的修訂，特別是要完善法律責任方面的規定。對于某種行為，規定為違法行為遠不能遏制這種行為的滋生，必須要直接規定與之對應的法律后果才能讓對違法行為的規定落到實處，使得現行法律能夠應對技術和行業發展帶來的變化。對法律后果的規定，可以借鑒其他法律的懲罰性規定，建議從經濟處罰的角度去設置這一法律后果，違法的成本如果遠高于違法的收益，那么基于趨利避害的思想，違法行為應該會越來越少。

事實上，對APP侵權的處理中，不僅涉及著作權法，專利法和商標法都是有所涉及的。如對于APP的名稱、圖標等涉及商標法，對于APP應用在設計時的獨特算法則涉及專利法。所以在完善對著作權法的制度設計時，也應當及時完成對專利法及商標法的修改。

（二）完善著作權登記制度

登記是有一種公示的效力，對于法律保護范圍內的內容進行登記，即意味著進行了權利公示，會產生法律保護的效果。對于APP應用中產生的在法律保護范圍內的客體，著作權人應及時進行著作權登記，并且APP中呈現的所有的核心內容、思路、圖片、人物形象均應該作為著作權內容進行登記。以此來維護創作者的勞動成果。

此外，在現實生活中，創作人和單位產生的權利歸屬糾紛也是不可避免的，這也是產生APP侵權的一個重要原因。所以在完成作品時，有必要對作品的歸屬做出約定。在著作權法中有關于單位作品以及委托作品的歸屬問題的規定。其中《中華人民共和國著作權法》第十六條和第十七條分別就這兩類作品的著作權歸屬做了規定。所以在適用法律規定時，所有參與該項目的員工均應約定職務作品的歸屬，沒有約定的應該立即簽訂補充協議以預訂以保證該APP中所有呈現的效果的權利歸屬為己方所有，從所呈現效果而不是后臺運行代碼入手保護，使得終端權利的歸屬不存在爭議，進而保護APP的商用價值。

（三）規范商業秘密及競業禁止條款

商業秘密對一個公司的發展有至關重要的作用，也是一款APP應用中最為重要的部分。所以，就公司的利益最大化的角度考量，所有知曉改款APP核心程序的開發人員，公司應當主動與其簽訂商業秘密條款，并可以就其中可能產生的違約責任做出約定，以約束公司和開發人員。通過紙質的文件來約束雙方當事人，可以讓公司保護自己的利益，也可以對開發者起到必要的約束作用，白紙黑色總是比口頭約定更能讓人信服。

關于競業禁止條款，產生這種義務的原因有二：一是基于法律的直接規定，如公司法對董事、經理等的競業禁止義務所作的規定；二是基于當事人之間簽訂的競業禁止協議約定，此類協議通常用于保護雇主的商業秘密。對于APP侵權問題，也應當從董事、監事、高管和普通技術人員來進行規范。根據法律的規定，對董事、監事、高管的競業禁止應當給予一定的補償，而且是按月支付，期限是兩年。對于普通技術人員，并不存在法定的競業禁止義務，只有當事人進行了約定，才會產生此種義務。所以為保證APP的相關內容不被泄露，相關主體應當及時和普通技術人員約定競業禁止義務，以保障自己的權益，維護APP版權。

（四）完善APP的審查機制

完善APP的審查機制需要從審查主體、審查方式以及審查內容等方面著手。根據我國有關的法律規定，我國有權審查APP的政府機構為中華人民共和國工業和信息化部（以下簡稱“工信部”），審查的方式為預先審查，而審查的內容則主要依據涉及互聯網、電信業務的有關法律法規。

1、審查主體

總的來說，我國對APP開發者既有工信部的審核監督，又有運營商的審核監督。而運營商則有工信部的監督或者電信部門的監督。上述內容看似已經滿足互聯網市場的要求，但是，APP應用只是互聯網市場的一部分。要有效的規制APP應用，那么有關監管部門在審查互聯網業務時應當將APP應用區分開來，即明細監管部門的職能，設立專門的機構專管這一內容。此外，對于APP應用運營商還需要加強專門行業協會的監督，這一點將在后文進行論述。

2、審查方式

根據《互聯網信息服務管理辦法》的相關規定，目前我國對APP應用采取事前審查的方式，符合要求的則授予許可，不符合要求的不授予許可。但是這一審查方式會導致APP應用開放商及運營商在APP進入市場時采取一些違法的技術手段，使得該APP符合申請的要求，在獲得許可后，將先前隱藏的功能對公眾開放，或者在后期開發一些不符合要求的功能。對運營商來說，還可能出現其在獲得電信方面業務經營許可證之后，為一些違法應用提供平臺。因此，筆者認為，應當采取事前審查與事后審查結合的方式，在APP應用進入市場或者APP運營商取得許可開始運營之后，對他們進行監督。同時考慮到行政效率的要求，可以采取抽查、定期或者不定期審查的方式，監督APP應用市場的運行狀況。

3、審查內容

結合《互聯網信息服務管理辦法》的規定，我國審查APP應用的法定主體為國家工信部，申請人即APP應用的開發主體、運營商等需要提交符合法律的申請材料。滿足以上形式要件的同時，還應該符合申請的實質要件，即“應當符合《中華人民共和國電信條例》規定的要求、有業務發展計劃及相關技術方案、有健全的網絡與信息安全保障措施等”。此外，如果是運營商則還應該取得互聯網增值電信業務經營許可證。但是這些內容適用于整個互聯網市場，屬于原則性規定，對于APP應用這個具體事項來說過于寬泛，因此，應當針對APP應用設置一些更為具體的標準。

（五）建立完善的流程化維權機制

APP應用侵權可能涉及多種主體，包括APP應用開發者、運營商、平臺提供者、應用內容著作權人以及使用APP的有關第三人等。根據不同的侵權類型也存在多種救濟方式，如果認為許可部門錯誤或者不當的頒發了行政許可，則權利被侵害人可以申請撤銷行政許可；如果認為自己的知識產權受到侵犯，那么可以向知識產權管理部門申請保護或者向人民法院起訴以維護自己的合法權益。要建立完善的流程化維權機制，既要“完善”，又要“流程化”。

1、建立完善的維權機制

一般而言，在知識產權將軟件內容納入保護的前提下，開發者以及應用內容著作權人都能夠依據知識產權主張合法權益。而運營商的情況可能稍微復雜。運營商的權利被侵犯存在以下幾種情況：第一，基于知識產權的獨占許可被第三人侵犯，第二，基于合同的權利要求被合同相對方侵犯，第三，基于行政許可的合法權利被行政機關侵犯，第四，基于競業禁止的限制權利人違反競業禁止協議而侵犯其權益。完善的維權機制還要求拓寬維權渠道。即在訴訟、仲裁等主流方式之外，增加調解、和解的機會。畢竟APP侵權依然屬于民商事糾紛，在尊重當事人意思自治的法律原則前提下，采用調解、和解等方式解決糾紛也是應有之意。

2、建立流程化的維權機制

“流程化”也意味著效率。市場經濟背景下的法律保護應當滿足效率要求。建立流程化的維權機制意味著公正合法、高效便捷的處理APP侵權糾紛。目前，影響APP侵權糾紛處理效率的因素主要有定性不明確、管轄不明、證據難以取得、牽涉范圍廣等。因此，提高處理效率首先應當從前述因素入手，在確立關于糾紛的指引之后，依照指引，迅速分流，找尋合適的歸宿。

（六）加強行業協會的自律監督

APP應用并沒有一個單獨的、專門的保護協會，單就APP應用的性質來說，其歸屬于互聯網市場的管理范圍，若是考慮到APP相關的侵權內容，則又涉及知識產權保護協會的規制。但是，我們說，一個行業協會的自律監督，重在“自律”與“監督”?！白月伞北砻鲬斢幸粋€代表APP應用相關主體利益且不歸屬于任何APP應用以外的第三方的主體履行管領的職能與義務，而“監督”則表明不止是APP應用投入市場，并且在APP投入使用的過程中出現的任何后續狀況都能被發覺并及時采取措施。

（七）關于APP衍生品的保護

1、衍生品的種類

APP的衍生品主要是指根據APP應用內容所制造出的實體，以手游為例，則包括根據該手游制造的各種周邊，此外，以該手游有關特色內容注冊的商標也屬于衍生品的范圍。衍生品具有獨立的價值，并不必然根據其來源而歸屬于APP應用的開發者。就商標來說，一款APP的內容無論如何受到大眾的追捧，若其并未將某些特定的名詞、圖形等向商標局申請注冊，那么第三人就該商標申請注冊并且享有權利則不能算作侵犯商標權的行為。這一點在道德上可能難以理解，但在缺乏法律保護的前提下，則是應有之義。

2、具體保護措施

要完善關于衍生品的保護，首先必須明確衍生品的歸屬。還是以商標為例，根據我國商標有關的法律法規，APP應用若申請注冊商標，應該歸屬于軟件類。其權利的保護范圍也限于軟件保護這一部分內容。實踐中，一款手機游戲的開發者可能會將游戲的名稱注冊商標，卻不一定將游戲人物的名稱或者地點的名稱申請注冊，而且注冊范圍也基本限于該游戲。如果一個第三人，不區分善意或者惡意，其將該游戲的名稱注冊于其他產品，或者就游戲NPC、游戲地點注冊商標，都不屬于違反法律規定的行為。既然其并不違反法律，那么就不能認定一個未經允許在上述范圍內使用或者注冊商標的行為一定侵犯APP應用開發者的合法權益。因此，在法律允許的范圍內，衍生品的權利歸屬可能是原初產品的權利人，也可能是創制衍生產品的權利人。

（八）增強消費者的正版保護意識

作為消費者，用最少的錢解決自己的所需自然是他們想追求的結果，也是最有利于生存發展的策略所在。而對于一款APP的開發，需要投入大量的人力物力財力，而這些也必然會通過APP的推廣而得以收回，并從中賺取利潤。這兩者之間是存在一種矛盾關系的，而侵權APP的出現，由于其是竊取別人的勞動成果，所以在投入上大大減少，所以在推廣上，價格低廉，但可以滿足大眾同等的生活需求，所以也受到大眾推廣，而正版APP也會受到排擠。所以，為保障APP應用市場的良好運行，有必要從終端上切斷使用鏈，這就需要增強消費者的版權保護意識。

對于增強消費者的意識方式來說，可以知識產權普法教育，送法進社區，進學校等活動，在有影響力的媒體上進行普法欄目等節目，逐步提高對知識產權的保護意識，從學校教育推廣至大眾，從社區教育推廣至社會，口口相傳，形成良好的社會氛圍，從而為正版APP的運行提供良好的社會環境，人人遵法守法，也是法治社會的反應所在。

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作者介紹：

景影，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：民商經濟法。

武文麗，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

喻蘭菊，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

劉國楠，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

于哲君，四川省社會科學院法律碩士，研究方向：民商經濟法。

基金課題：本文系作者所在課題組參加四川省社會科學院2016年“學術新苗”課題——互聯網視野下APP應用的版權保護問題研究。