公私合作背景下特許經營治理困境及其化解規制

王寧泊+盧素冬

摘要：近年來，公私合作背景下的特許經營項目在穩速推進的情況下出現了合法性的危機，通過對于現行的公私合作的特許經營的治理現狀和案例，可以發現在其在法律的位階、市場準入和退出、救濟途徑等環節存在疏漏。為此，提出政府應在立法作用、合同制度方面完善與行政救濟等方面做好相應的化解規制，促進特許經營項目的健康可持續的發展。

關鍵詞：特許經營；治理困境；化解規制

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.24.071

從20世紀末以來，伴隨新公共管理運動和治理和合作的興起，公私合作的特許經營項目也逐漸被應用于公用事業、基礎設施和自然資源開發。雖然在西方國家，特許經營已經有很多年的歷史，但在中國大陸起始于上世紀90年代早期，BOT、PFI和PPP特許經營項目融資是一個典型。行政管理的研究領域里，公用事業特許經營打破了政府壟斷的公共事務的歷史，表示“單中心治理模式”向“多中心管理模式”是一個重要的轉型。特許經營的根本在于政府把市場力量和競爭機制在公共服務領域中應用，全面發揮公共部門和私營部門的優勢，形成相互合作的伙伴關系，具有研究價值。

1文獻梳理與問題提出

關于公私合作領域的研究引起了大批學者們的關注，并獲得了的廣泛的關注。首先，是對特許經營的概念的定義、特征和模式等研究。例如，薩瓦斯（2002）指出特許經營的定義是一個政府出售其服務或產品，直接向公眾所授予的權利。這種形式關系到公共領域方面的使用，比如街道、廣播電視、公共汽車、航空等事業，這種現象通常稱為“場域特許使用（concession）”。楊勝楠（2006）將其中的具體模式PPP和BOT模式特征做出了相互比較，他認為PPP克服了BOT項目前期中作周期長，投資方和貸款人風險大等缺點，融資的成功性更高，政府擁有一定的控制權和決策權。宋桂芝（2006）認為公私合作大致分為四種模式：第一種是政府扮演生產者角色又扮演提供者角色。第二種是政府出售，被叫作私營化。第三種，由政府決策并出費，私營部門來購生產。比如特許經營、出租和補助等。最后一種是公共服務的生產者和提供者都由非營利組織和非政府組織提供，如自愿服務、自我服務等。其次，是對于特許經營中政府角色與責任的研究。湛中樂等（2007）認為PPP特許經營協議中形成的是以私人部門參與公共服務的公私法相結合的法律關系，其具備公法與私法的性質，因而政府在協議中理應最少承擔三種角色的義務：規則的擬定者與執行者、公共服務的采購者和提供者、公共服務的監督者。張三力（2005）認為公用事業的本身的公共性和公益性決定了政府不可推卸的責任，政府需要考慮公共事業產品的價值體現和公眾的基本價值需求。張克勇，劉詳解（2008）指出，政府可以建立聲譽激勵機制和懲戒機制，強化成本，引導私人部門自我約束、自我提升。

對于特許經營的對象來說，集中于公共交通行業、電力行業、供水取暖等行業，對于污水處理行業的個案研究很少。那么在公私合作背景下的污水行業的特許經營項目存在的治理困境有哪些呢？本文通過特許經營的治理現狀和案例進行分析，希望能夠促進我國公用事業的特許經營合作項目順利進行，并引起關注。

2案例分析：匯津污水處理案

2.1案件回放

2000年7月17日，長春市人民政府通過招商方式選擇香港匯津公司，準備建設運營長春匯津北郊污水處理廠。為了使該項目順利運作，長春市人民政府特別制定了《天津市污水處理特許經營管理辦法》（以下簡稱“特許經營”），指出長春市排水公司（以下簡稱城市排水公司）和匯津中國（長春）污水處理有限公司（以下簡稱外方公司），簽訂合同企業（以下簡稱合作合同）共同投資設立天津市長春污水處理有限責任公司（以下簡稱合作創業公司）。政府給予該合作公司21年的經營時間，在此期間掌握對匯津污水處理的專項經營權，長春市排水公司負責污水處理設施的建設，建成后，他們支付給合作伙伴公司負責，合作公司運作期滿后解散的，根據法律處理其債務資產和債務，并免費向城市供水公司處理。市排水公司根據合同的規定，履行污水處理，污水處理費方面的重要義務。案件的焦點在于制定的《專營辦法》，外方公司認為是天津市污水處理工程和行政許可和授權行為是政府支持部門，并在現在廢除了壟斷的做法，相當于破壞了公司成立和運作的根本，經過幾次調解不成功，外方公司在2003年8月向長春市人民政府提起行政訴訟，要求長春市人民政府對污水處理費和罰款做出賠償，并糾正違法行為。一審中，長春市人民政府提出，外方公司和市政排水公司共同簽訂的《合作經營合同書》權利和義務實際上不相等，是規避中國法律而設定的，如有很多保底和固定回報條款，屬于國家三令五申的變相對外融資舉債的“固定回報”項目。但《專營辦法》卻支持了這種不公平合理行為，為了貫徹落實《國務院辦公廳關于妥善處理有關外商投資投資固定回報有關問題的通知》內容，《通知》必須廢止。2003年12月24日，長春市市中級人民法院就此事作出了一審判決，結果駁回了原告的訴訟請求并要求其承擔案件受理費，并認定被告廢止的做法合法，原告一方公司表示不服，并于2004年1月8日再次上訴。2004年2月26日，長春匯津北郊污水處理廠停止運作，并每天排污39萬噸進入松花江，形成風極一時的“匯津事件”。污染事件發生后，長春市環保局發出通知，責令公司立即與公司合作，立即恢復經營，并罰款5萬元。最終，多方經協商之后，在2004年5月初北郊污水處理廠恢復了基本的生產、運行。經過兩年的法律紛爭，最后長春市政府以2.8億人民幣回購外方股份。

2.2案件問題分析

一是審批制度不合理。上世紀90年代初，我國城市化進程很快，但是由于我們財政資金比較匱乏，為了吸引更多的外來資本前來投資，便承諾相應的固定回報作為誘餌?；诖?，原本低回報、較穩定的水務行業在我國漸形成暴利產業。1998年，國務院決定禁止此種亂象，《國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》便應運頒布，該文件對此類問題做了嚴格禁止。但在該項《通知》發出的2年后，匯津長春項目卻可以通過審批立項，也從一個側面說明地方政府打了“擦邊球”，部門的監管缺失也是其中的主要原因。

二是暴露了公共部門對于守約方的救濟途徑不暢，造成守約方的益保障不力。在天津污水處理的情況下，合作企業香港回春，在污水處理費的公司延遲付款，找不到合法、協調糾紛的常規方式，即經營者的合法利益沒有保障。而在2004年以后，針對在公司合作制度中的企業違規行為，政府往往會通過公共權力的手段進行施壓；而針對政府的違約行為，企業則通常束手無策。在污水處理的情況下，該公司是在與污水處理費拖欠，這也是經營者合法利益得不到保障。

2.3特許經營項目中的監管力度不強、市場退出機制不夠完善

特許經營項目設計大部分是公共設施，有關的公共利益，在天津污水處理廠的情況下，外國公司投資27億元，政府污水處理費超過9700元，長春市政府終于依靠28億元的股份購買外國公司。從政府回購的角度來看，外國投資和應收賬款，并沒有完全恢復，雖然外國公司收回一些投資資金，但它傷害了未來的業務帶來更大的利益。同時，從合作企業停止運行，然后到長春市人民政府根據城市排水公司接管污水處理設施的運作，推遲了3個月，利益受到損害。

2.4法律依據的低位階的問題

這是整個特許經營項目都普遍存在的問題，在《行政許可法》草案和征求意見稿、特許經營權和一般許可證一起被視為同類型的行政許可，但在最后的過程之中卻被漸漸所取消，“特許”作為一種專門的術語并未在《行政許可》的條例之中出現。此類現象的原因在于目前的行政審批制度還在不斷的建設中，針對行政許可的種類、行政許可的范圍、條件等方面還不完善和成熟。雖然特許權與一般行政許可有區別，但一般認為，《行政許可法》第12條第2款中的“通過挖掘有限的自然資源，直接關系到公共利益和公共資源配置在特定的行業市場準入是需要給予特殊權利的事項”，這一規定實際上是指特許經營理念。問題是，目前的《行政許可法》明確取消了許可證的部門規章制度，而我國目前的依據卻是2004年建設部的《市政公用事業特許經營管理辦法》。雖然《辦法》有一定指導意義，是對經營權的保護，但由于特許經營權的確定須經《行政許可法》的調整，為什么法律已經正式實施仍然是“越權”的立法且到現在為止并沒有改變初衷。顯然，“辦法”缺乏對自己的解釋的合法性。此外，地方公用事業特許經營立法，目前只有新疆、貴州、深圳和北京四個制定了相應的地方性法規和其他地方的特許經營主要是基于地方性法規，即使按照規定，規范性文件，其結果是，造成法律依據的低位階。

3特許經營項目的化解規制構建

3.1發揮國家立法機關的作用，為制定特許經營的高階法律做鋪墊

針對目前公用事業的特許經營立法的相關規定還尚未進到人大及其常委會的立法議程之中，現行法律的頒布時間還不能達到條件，因此國務院可以現制定相關的法規制度，等到時機成熟了再升為更高一級的法律。此外，不斷加強國務院的“承上啟下”的作用?，F階段需要在總結公用事業特許經營權的基礎上對現有的法律進行修改和完善，形成公用事業的草案，積極向國務院提交。同時，各部位應加強對特許經營的法規進行細化，形成內容詳實、操作性較強、可請合理的制度。

3.2建立公私合作合同的制度，進一步完善審批、準入與退出的相關機制

簽訂合同方式是國家為了制約公用事業公私合作制活動一種方式，他們通過所簽訂的合作合同將政府與私人企業之間的權利、義務以及責任予以規定。但目前而言，實務界和理論界針對政府方違約時，該如何去承擔責任等問題尚未達成共識，簽訂的合同的性質也尚未明晰，這是導致匯津污水案最終東窗事發，外國公司尋求法律救濟的困難的重要原因。因此，公私合作得以順利實施，需建立并完善起公用事業公私合作合同相關的法律制度，針對合同的訂立、退出等問題予以明確規定。同時合同中應對相關審批制度進行規定要求，將將風險損失最小化。

3.3加強公眾參與，強化社會監督

公用事業的穩定性、必備性的特點是許多私人資本愿意投資的重要原因，此次也會通過對政府官員尋租、賄賂等途徑來獲得特許經營的權力。獲取公用事業的特許經營權利，而資本傾向于利潤也會導致尋租企業的成本移到產品或服務的價格上，然后再到消費者支付的結束。同時，公眾是一個重要的監管力量，對企業的定價和服務質量給予一定的限制。因此，能夠建立公眾參與機制，并且使公眾能夠參與公私合作項目。利益的需求得到最大化的表達，也可以對政府部門和私人企業之間的合作產生一定的約束；這樣一來既有助于加快公私合作制以最大的限度地來實現公共利益的目的，同時也能夠保護合作企業者的相關權益。目前可喜的是，相關立法活動已開始關注公眾參與的問題。為進一步加強對公用事業公私合作制的監督，可從以下方面健全當前的公眾參與機制。第一，明確

信息公開主體，強化信息公開制度。信息公開是保證與促進公眾參與公用事業合作項目的前提，也是滿足公民知情權的保障，而信息披露的程度和獲取信息的方式直接影響公眾參與的廣度和深度。第二，擴大信息公開范圍。信息公開的啟動既可由義務主體主動公開，也可應公眾申請被動公開。筆者認為，在公用事業公私合作制中，以下信息應當屬于主動公開的范疇：可以與公用事業相關的法律法規、公私合作合同、公用事業的價格及其調整情況、公用產品的質量和企業執行情況等。第三，拓寬公眾參與的渠道，譬如通過設立公眾監督委員會。

3.4拓寬法律救濟的途徑

行政內救濟。行政內救濟以其專業性、效率性的特性而具有重要的意義。所以，處理糾紛的方式應該得到充分肯定和延伸。合作企業可申請行政復議的具體范圍為：第一，合作企業對政府單方變更、解除合同產生異議的情形。政府單方面變更和終止合同權利的行使必須是出于“公共利益之需要”。在公私合作協議中，項目公司認為政府行使特權并非出于公共利益的需要，或公平補償不夠，可申請行政復議。第二，認為行政機關處罰不當的情形。對政府方來講，公私合作是其管理社會公共事務的方式之一，政府所承擔的維護公共利益的法定職責不會因為私人機構而減少。因此，在BOT特許協議中，政府享有監督等行政職權，在項目公司違反約定時，政府可行使行政處罰權。同時，當政府處罰缺乏依據和理性之時，項目公司可申請行政復議維護權利。

4結語

綜上所述，特許經營作為一種有效的市政工程項目而被廣泛應用，符合我們當下經濟的基本需求。其核心在于在傳統的由政府負責的公共產品引入市場的競爭機制，鼓勵了社會資本的參與，更加提高了資源利用率和效率。目前我國由于特許經營的起步較晚，尚未形成完善的立法體系，低位階、設定權濫用和市場機制不完善等問題，希望本文的出現能夠激發更多學者參與這部分的研究。同時文章也有不滿意的地方，希望在未來能夠更好的鉆研，為我國特許經營的相關法律問題盡綿薄之力。

參考文獻

[1]湛中樂，劉書燃.PPP協議中的公私法律關系及其制度選擇[J].法治研究，2007，（4）.

[2]張三力.“十一五”規劃的制定應擺脫傳統的模式[J].北京觀察，2005，（10）.