論法律的實際作者

周 赟

論法律的實際作者

周 赟*

立法者及其意圖在法律實施過程中是否發揮著以及發揮著怎樣的作用？用法者在法律生成的過程中又是否扮演著以及扮演著怎樣的角色？對這兩個問題的回答可以從不同角度進行。從法律的作者這一角度看，不僅僅立法者，用法者也實際上參與著法律的最終生成。因此，無論在法律實施還是法律生成的過程中，立法者與用法者實際上都是一種合作關系，也正是這種合作關系決定了他們都必得保持謙抑、克制。

法律 立法之法 作者—作品—讀者 立法者 法官

一、從法學研究中的兩個爭點說起

在當下的法律解釋理論或法律方法論中，立法者——幾乎普遍被認為是法律的作者——到底應該扮演怎樣的角色存在明顯的爭議：有些論者認為，作為法律的作者，由于“作品一完成，作者就已經死去”，況且立法者的意欲（向社會輸入普適性規則）與用法者的目的（解決當下具體糾紛）本就相左，故立法者本身在法律實施過程中并不需要扮演多么重要的角色；另一些論者則認定，作為法律作者的立法者及其原意都應當成為法律實施過程中理解、適用立法的重要標準或參考，因此，在法律實施的過程中立法者本身亦始終發揮著重要的影響力；當然，或許還有介于二者之間的折衷觀點的存在?！?〕必須明確的是，在當下中國大陸地區，這種爭議或許僅僅存在于理論界，對于實務界來講，則毫無疑問采取的是后一種思路，這可以從大陸地區的立法機關（人大及其常委會）經常（除《憲法》外）出臺各種立法解釋來引導、限制或指令法官來理解法律這一現象中看出。

與此相關且緊密關聯著本文主旨的是法學史上關于“法律的概念”的爭議：有些論者認為，法律就是立法者給定的規范（如規范分析法學）；而另外一些論者則指出，立法者給定的不過是法官用以構造審判規范的一種原材料，實際上不是立法者而是法官才決定法律是什么 （如現實主義法學以及部分法律方法論論者）。換言之，在回答“法律是什么”這一問題時，關聯著法官的角色，這兩種觀點分別認定：要么法官對于法律并不能施加任何反作用，要么法律根本上就是法官的造物。

從邏輯上講，對一個問題存在兩種或兩種以上的回答且能夠形成爭議，即誰也沒能徹底說服對方的這一事實，或許本身就已經表明了如下幾種可能性中的一種或幾種：第一，對該問題的回答本就沒有唯一答案；第二，兩種答案本身不是對立而是交叉關系；第三，兩者本就均非該問題的較佳答案——換言之，兩者可能均都不具有或不具有較大的說服力。同樣從邏輯上講，對于上文提及的問題而言，由于當前存在的兩種思路是一種“是”與“否”的關系，因此，似乎可以首先排除如上三種可能中的第二種。換言之，這兩種思路似乎只可能是如上第一、第三或此兩種情況的綜合體。

那么，當下這兩組思路到底是否屬于如上第一、三種情況？對這一問題進行回答的難度或許其本身就已經超越了“立法者扮演怎樣的角色”以及“法官在定義法律過程中扮演怎樣的角色”之問題，因為對前者的回答一定要建立在對后者清楚、精準的回答之上。那么，本文豈非沒有繼續展開的必要？回答當然是否定的。本文意欲探討的恰恰是前文首先否定的那種可能性，也就是：當前關于這兩個問題的兩種典型回答可能實際上并非看上去的那樣對立，而存在的是一種相互交叉關系。

然而，這兩種回答怎么可能是交叉關系？其可能性基礎就在于，它們均誤會了法律的作者——理所當然地把立法者當作了法律唯一的作者。一旦我們能夠證成法律的作者其實不是“一個”，而是“一群”，那么，對前文第一個問題的第一種回答（所謂立法者及其原意本身并不扮演多么重要的角色）可能實際上僅僅指稱的是，就法律實施而言，在法律的作者群中，立法者是相對最不重要的作者，而第二種回答指稱的是立法者是一種相對更重要的作者。相對應地，對前文第二個問題的第一種回答可能僅僅是，“我們之所以否棄法官的作用，是因為我們根本沒有意識到原來法官也是法律的作者”，而后者則實際上說的是，“如果我們意識到法官不過是法律之作者的‘一種’，那么，承認法官可以在很大程度上決定法律的同時，我們也會正視、承認立法者的作者地位”。

可以看到，如果能夠證成法官（及其他用法者）與立法者都是法律的作者，那么，當前對這兩個問題的兩種回答實際上也就并非對立、而是交叉關系。而對這一命題（法律的作者包括立法者和用法者）的證成，也正是本文主題以及接下來意欲解決的問題。

二、作者—作品—讀者及其一般關系

作者、作品、讀者是我們日常生活中常見的現象或常用的術語，乍看上去它們及其相互關系似乎并不存在什么探討的空間，因為它們各自是如此的清晰，相互關系又是如此地明確：按照《現代漢語詞典》的界定，所謂作者即“文章或著作的寫作者；藝術品的創作者”；所謂作品，則是“文學藝術方面的成品”；而所謂讀者，即“閱讀書刊文章的人”?！?〕《現代漢語詞典》：商務印書館2005版，第1827、336頁。如果《現代漢語詞典》代表的是當下關于三者認知的通說，則可以認為，當前人們關于作者、作品、讀者三者關系的普遍看法是：第一，作品是由作者給定、并且已然完成的東西；第二，讀者扮演的只是這些已然完成之作品的單純閱讀者、欣賞者或享受者，他在閱讀、欣賞作品中的感覺或許取決于他自己的個性、能力、偏好等，但無論如何，讀者都不可能影響作品本身；第三，對作品本身真正且唯一重要的人是作者，而讀者則無關緊要；第四，結合前兩點以及作品的“成品”特質，可以得出這樣一個推論，在解讀作品的過程中，如果讀者真正尊重作品本身，那么就始終應該給予作者及其原意以特別的尊重。

粗略看來，如上這些共識似乎都能成立，但正如人類文明史的發展歷程所一次次表明的，常識未必總是對的?；蛘哂每挤蚵ˋ. Kaufmann）的話來講，通說“是意見”，并且，“只是意見，不是知識”〔3〕［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社2004版，第81頁。。因為“意見”與“知識”的最根本區別在于：意見只是一種主觀觀念，而知識則一定更經得起理性－邏輯的推敲。就這一常識而言，我們不妨先從如下一個假設的故事說起：

假設有一天我到某位諾貝爾文學獎提名人那，請求他提名我為當年度諾貝爾文學獎候選人?？梢韵胍?，該提名人一定會讓我給出提名理由〔4〕感謝審稿專家提示我注意諾貝爾文學家的提名－評獎之準確程序——此處已按審稿專家提示的準確程序進行了調適。在此之前，本文原來的那一稿顯然建立在對相應程序的錯誤認識基礎上。盡管就本文主題而言，是否準確把握該程序并不特別重要（因為這并不影響本文的說理），但作為嚴肅的學術作品，并且真實具名地提到了“諾貝爾文學獎”，則當然應該盡可能準確描說相應流程；并將隨后的論說建立在該“準確描說”的基礎上。。假設我的理由是，“因為我的作品比莫言的更多、更好”。此時，提名人一定會繼續問我諸如此類的問題，“那你的作品都在哪兒出版了？讀者反映如何？怎么在您提出這個請求之前似乎從來沒有任何關于您及您作品的信息？”進而要求我提供這些“更多、更好”的作品。而此時我的回答是，“提名人先生，我的作品還沒有出版，也從來沒有讀者讀到過，但毫無疑問，它們比莫言先生的更好更多”。至此，提名人一定不會同意我的提名請求。提名人為什么一定不會同意？他否定我的原因并不是我沒有寫出更多、更好的故事，而是我所謂的“作品”從來都沒有出版、從來都沒有到過哪怕一個讀者那，因而我根本就沒有資格被提名為諾貝爾文學獎候選人。

這一假設故事的關鍵點在于：如果對作品真正且唯一重要的人是一般意義上所謂的作者，那么，為什么“我”沒有資格要求獲得提名？為什么“我”認為我的作品比莫言的更好，卻并不意味著我的作品就真的比莫言的好？相對應地，如果讀者對于作品本身無關緊要，那么，“我”的作品是否出版、是否到過讀者那兒真的如此重要嗎？另一方面，從真實的生活經驗看，如果作者是對作品真正且唯一重要的人，那么，我們如何解釋那些沒有作者的作品（如民間傳說、風俗習慣、宗教禮儀等）〔5〕必須承認，筆者之所以意識到這一點，源自拉茲（Joseph Raz）的啟發。相關論說，可參見［英］約瑟夫?拉茲：《無需重尋原意的解釋》，載［美］安德雷?馬默（Andrei Marmor）主編：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，法律出版社2006年版，第202頁。的存在？更進一步講，如果作者是對作品真正且唯一重要的人，如何解釋“臺上一個哈姆雷特，臺下有多少個觀眾就有多少個哈姆雷特”這一顯然無法簡單否定或予以理由成立之批駁的現象？

因此，至少基于如上這個假設的故事以及如上問題，或許更能成立的關于作者、作品、讀者的認識是：第一，一般意義上的作者（如寫小說的人）確實是作品的創作者；但第二，一篇文字（或其他任何可能稱為作品的事物）能否有資格稱為作品，直接取決于一般意義上的讀者或讀者的存在——如果這篇文字只停留在它的創作者那兒，它永遠沒有資格被稱為真正的作品；第三，一個作品到底是好還是不好，取決于讀者的評鑒而非創作者對作品的自我認定——這里尤其重要的一點是，欣賞者評鑒的真正對象不是創作者給出的“作品”本身，而是欣賞者從這篇文字中理解到的內容。

為什么要刻意區分“一篇文字”與“欣賞者從這篇文字中理解到的內容”？這是因為兩者存在重要、甚至可以說是根本的不同。前者是在其創作者那兒已經完成的、“客觀的”存在。而后者則是一個新生事物，是融合了欣賞者前見和該篇文字兩者的“新生兒”——這里不妨援引加達默爾（Hans G. Gadamer）關于“解釋者”（可以對應于這里的“欣賞者”）與“解釋對象”（可以對應于這里的“一篇文字”）的理論對這個選擇進行說明、證成：按照加達默爾的觀點，過分地強調解釋對象的歷史性而忽視解釋者也必定具有的歷史性，意味著解釋者必須完全拋卻他的偏見或歷史性，而這既不公平、也不可能。加達默爾在談到根據傳統解釋學的歷史主義觀點時指出，“歷史的歷史主義的素樸性就在于它逃避這種反思，并由于它的處理方法而忘記了它自己的歷史性?！环N名副其實的解釋學必須在理解本身之中展示這種本質的歷史的實在性。我將所需要的這樣一種東西稱之為‘效果歷史（wirkungsgeschichte）’”，真正的理解“是一個發生在效果歷史中的過程，并且它可以被證明是術語解釋學活動在其中必須自創其途的語言狀態”?！?〕嚴平：《加達默爾集》，上海遠東出版社1993年版，第48頁。因此，真正的理解既不是主體無視對象的胡說八道，也不是對象吞噬主體的“一邊倒”，毋寧說，真正的理解就是一種主體與對象的互融?；蛴眉舆_默爾的話講，是一種“視域融合（fusion of horizons）”?？梢钥吹?，“欣賞者從這篇文字中理解到的內容”正是一種典型的由欣賞者前見及其視域或語境與“這篇文字”及其視域或語境融合之產物，因而當然與“這篇文字”本身并不具有同一性。

申言之，一般意義上的作者并沒有真正完成作品（不妨以“創作成果”指稱創作者給出的東西），真正“蓋棺定論”意義上完成作品的人恰恰是一般意義上的讀者，這不僅僅是因為讀者才能最后確立一篇文字的“作品”資格，還因為這篇文字的內容到底是什么也最終取決于讀者，更因為讀者真正欣賞、評鑒的對象并不是“這篇文字”本身，而是讀者自己從中所理解到的內容?！?〕這里有必要予以明確的是，盡管這里最終作出了一種顯然與日常用法（以《現代漢語詞典》為代表）不同的關于三者的界定及三者關系的說明，但筆者本人并不反對在日常生活或一般學術討論中，仍然保留這些認識及使用規則。因為它們畢竟是當下的語言習慣，而且除了在類似本文這樣的專門語境中，這樣的使用本也足以滿足人們的要求或目的。

至此，我們可以這樣描說日?；顒又小白x者”、“作者”與“作品”間的關系：創作者負責給出創作成果，但這成果到底具有怎樣的意味、意義，卻直接取決于讀者的理解；如果讀者理解到的內容正好與作者所意欲表達的或蘊含在作品字里行間的意味相一致，那么，也僅僅是一種偶然；并且，這種偶然的一致性，不能成為作者、作品的主體性高于或優于讀者主體性的有效證明。在這個意義上，如果所謂“作者”就是參與賦予某一事物以作品資格、填充作品內容的人，那么，日常意義上所謂的“作者”其實只不過是作品的一種作者，日常意義上所謂的“讀者”則是作品的另一種作者。相對應地，日常意義上的“作品”其實不過是創作者的創作成果，真正的作品最終直接取決于讀者的參與才能完成。也只有意識到并承認這一結論，才能解釋何以存在“無作者的作品”，何以前述假設故事中的“我”沒有資格獲得諾貝爾獎，何以“臺上一個哈姆雷特，臺下多少個觀眾就有多少個哈姆雷特”，進而才能解釋何以“作品一完成，作者就死去了”或“讀者能比作者更好地理解作品”。

最后須明確的是，指出并證成所有作品的作者都包括一般意義上的讀者，因而所有作品的作者都一定是一群人（創作者與讀者），并不因此意味筆者意欲消解創作者及其創作成果對于作品以及在理解欣賞作品過程中所具有的重要地位。換言之，不能因此就像部分論者那樣極端地認定，“讀者的光榮使命在于發現，文本可以表達任何東西，但它就是不能表達作者想要表達的東西，只要有人聲稱發現了文本預設的意義，我們就敢肯定說，這并不是其真正的意義”，“‘真正的讀者’是那些懂得文本的秘密就是‘無’的人”〔8〕T. Todorov語，轉引自［意］安貝托?艾柯等著、［英］思凡特?柯里尼編：《詮釋與過度詮釋》，王宇根譯，讀書?生活?新知三聯書店1997年版，第25頁。。與之相反，本文認為，如果不是更重要，那么創作者至少也是一種與讀者同等重要的作者。

三、如上分析之于法律領域的適切性

如果套用如上結論，我們實際上可以把立法者對應于“創作者”，把一般意義上的“法律”對應于“創作成果”，而把法官（以及其他用法者）對應于“讀者”。相對應地，法官并不扮演單純的欣賞者角色，毋寧說他扮演著如下幾種角色或者說發揮著如下關鍵作用：第一，賦予立法者、先例作出者（法官）所給出的創作成果（如法典或先例）以法律的資格；并且，第二，最終確定這法律的樣態及內容；進而第三，對由自己確定的法律予以落實（對應于一般文學領域中的“評鑒”）。

這一套用可能立即引起如下一些質疑。第一，法律的資格怎么可能由當下的法官（用法者）而非立法者或此前的法官（先例的作出者）確定？如果真如此，那么，立法者給出的又是什么？進而，“法律”以及本文標題中“法律的作者”中的“法律”又是什么？第二，如果法律的內容由法官確定，那么，法官是否真的“無法司法”〔9〕“無法司法”（Justice without law）本是一部國外學術著作的名字。See Jerold S. Auerbach, Justice without Law? New York:Oxford University Press, 1983.但必須明確的是，在奧義巴赫那兒，“無法司法”指稱的是一種依據非官方規則解決糾紛的司法狀態，強調的是與“官方規則”相對應的“非官方規則”；而本文此處強調的則僅僅是法官沒有依據先前已經“在那兒”的規則進行司法。？第三，如果法律的內容由法官最終確定并且又由法官落實，那么司法權豈非典型地“不同立法權和行政權分立”，豈非“自由也就不存在了”〔10〕如所知，這出自孟德斯鳩（Montesquieu）的一個關于權力分立的著名告誡，參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第153頁。？或者說，立法者豈非在法治實踐過程中扮演的是一個虛無角色？

可以看到，如上這些可能之質疑其實也正對應著本小節的主題：前文關于作者、作品、讀者及其關系的認識是否能夠恰切地適用于法律領域？因此，有必要予以分別地作答：

第一，關于法律的資格問題。首先，對于法典法法系而言，似乎立法機關給出的立法文件當然就具有了法律的資格，而不取決于法官。然而，實際上卻并非如此，人們之所以有這種判斷，其實更多的是因為混淆了“凡法官所適用的‘法律’都是由立法機關給定的”與“立法機關給定的立法文件都是法律”兩個命題。誠然，按照法典法實踐的典型意識形態，法官所適用的“法律”只應該是立法機關給定的立法文件。但這并不必然意味著是立法者而非法官才真正確立一個立法文件有法律資格，這一方面是因為，如果一個由立法機關作出的、名為“XX法”的立法文件從來沒有被適用過，或者雖曾被適用過但有相當長的一段時期沒有被適用，那么，它實際上也就不具有或不再具有法律的資格，典型者如我國大陸地區計劃經濟年代頒布的大量立法文件在今天實際上就已經喪失了法律的資格——即便它們可能從來都沒有被立法機關正式廢止過；另一方面也因為，法官事實上不僅僅會適用立法之法，他也可能適用其他社會規范（如習慣、某些組織章程等）并實際上賦予它們以法律資格，如法院依據《中華人民共和國教育法》與《廈門大學學生守則》確認廈門大學對某學生的開除處分，此時法院適用的其實就不僅僅包括立法之法還包括組織章程這一“其他社會規范”。其次，對于判例法系來說，“先例”在最終取決于當下的法官而非創作這先前判決的法官。關于先例制度，波斯納（R. Posner）曾斷言，“應特別予以強調的一點是，在先例制度中，真正處于主動地位的是后來的法院，而不是創造該先例的先前法院”〔11〕［美］波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第123、124頁。。筆者贊同波斯納的這一判斷，因為無論從經驗還是從邏輯上講：先例雖然是先前法官作出的判決，但這判決能否成為‘先例’，卻必須仰賴后來的法官之認定。換言之，先例“出生”于先前、但“長成”于后人在審判特定案例而回顧并確定援引這些先前判決之時。

那么，如果立法機關及先前的法院給出的不是“法律”，又是什么？對于這一問題，其實早在近100年前，格雷（John C. Gray）就已經給出了回答：它們是法律的淵源，或者更準確講，是法官發現法律淵源的場所（有學者稱之為“法官法源”），也就是說，它們不過是法官用以構造、確立法律——在每一個法律結論中所實際遵循的規范、也即實際上得到落實的規范（也即本文標題意義上的“法律”）——的一種原材料而已?！?2〕［美］約翰?奇普曼?格雷：《法律的性質與淵源》，馬馳譯，中國政法大學出版社2012年版，第79-81，131頁。在這里，所謂“一種”，也就意味著對法官而言，還有其他原材料，而這也正呼應著前文關于“法官不僅適用立法之法，還適用其他社會規范”的判斷。

第二，關于法律的內容。一般認為，法官應當“依法判案”或“嚴格依法判案”。如果這里的“法”是指“立法之法”，那么，這說法就是有問題的，因為法官實際上所依循的只是本文意義上的“法律”，也即依據立法之法、但卻經過法官這一讀者主觀加工之后的成品。法官如何把立法之法，即立法者的創作成果加工成成品意義上的法律？參照前文，我們可以說作為成品意義上的法律，是法官、立法之法、當下案件、語境等多種因素的“視域融合”之產物。當然，在有些時候（典型案件中），法官最終所依據的法律往往也是大多數人當前對于立法之法的理解，也就是說，法官加工出來的成品法律與預期的法律正好一致，因而此時人們不易察覺到，此時法官依據的其實并非立法之法本身而是經由其自身加工并最后完成的成品法律（甚至法官自己也可能誤以為自己只是在落實已經“在那兒”的法律〔13〕這從一個側面呼應著拉茲的如下一些判斷，“立法行為是有意識地改變法律的行為，司法造法不必是有意識的，法官在他認為是純粹適用法律的過程中也可能制定新的規則”，“適用現行法律和創制新法律的區分，與其說是類型的區分不如說是程度的區分。在特定案件中究竟是創制新法還是適用舊法，在實踐中很難判斷”。［英］約瑟夫?拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第180、88頁。），但畢竟此時法官真正落實的仍然是自己加工出來的內容；在另外一些時候（非典型案件中），由于此時人們對于立法之法的理解本就往往存在爭議，此時法官所最終選取的成品法律就相對更容易被人們覺察出“原來法官落實的不過是他關于法律的理解、填充”這一點。概言之，如果所謂“依法判案”就是指依據“立法之法”本身判案，那么其實在所有情形中法官都沒有“依法判案”，而非只有“立法之法”出現模糊、沖突、漏洞等問題時法官才沒有“依法判案”。

第三，作為法律讀者的法院是否侵蝕了立法機關的立法權？回答是肯定的。這一回答或許并不符合某種道德預期，也不符合關于權力分立的某些意識形態，但卻確確實實就是法院實際上在做的。因為正如前文關于讀者－創作成果－作品三者關系的分析所表明的，讀者永遠讀不到創作品本身，他讀到以及評鑒（實施）的只可能是視域融合之產物〔14〕在另一篇文章中，筆者曾專門證成“立法之法具有一種有待于用法者最終完成的待續性本質”。詳可參見周赟：《論立法的待續本質》，載《哲學研究》2014年第6期。。但明確了這一點，并不意味著立法機關在法治實踐中功能的虛無化，它意味的僅僅是：立法者并不像絕對的三權分立理論所預期的那樣“獨家”壟斷性地決定法律的一切——從“獨家壟斷”到“完全沒有”顯然存在大量的中間地帶。那么，既然法院事實上一直在侵蝕立法權，它有何理由不濫用自己的地位進而漸漸把立法者拋到一邊？我們不妨援引拉茲的如下一長段話來回應這種擔憂：

……僅當某一法律得到法庭的承認時，它才是法律體系的組成部分，但是這不意味著法律是對法庭做什么或將要做什么的描述和預測。法庭由人組成，他們的行為理由像其他人一樣可以接受心理學家、社會學家和其他學者的分析和預測。然而，他們的判決來源于對各種替代性行為理由的評價，是深思熟慮的結果。進一步說，法庭按照他們的觀點寫出證明判決為正當的理由，通過檢驗法庭的觀點我們可以發現他們所依據的法律。由此可見，法律本身是規范性的。它們像規制普通人的行為那樣規制法庭的行為。從根本上說，它們的存在來源于社會踐行，對所有實在規范來說這是極為常見的，但是卻不能從它們的規范性中引申而出?！覀儽仨殞煞N事實包含于同一性標準：法律不僅要得到法庭的認可，而且也要得到先前存在法律的認可?！?5〕［英］約瑟夫?拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第78頁。

換言之，作為現實社會系統、法治工程系統中的一個有機組成部分，一個嚴肅的法官絕不會也不應動輒“無法司法”，更不會也更不應把立法者打翻在地，換言之，他一定會、也應該充分地尊重立法之法及立法本意本身，也就是說他一定會盡可能地通過自己對法律的理解和適用來保持并促進當前法律實踐以及相應意識形態的整體性。因為這既是維續整個社會系統良善運作的需要，也是保持法律穩定性的需要，更是法院工作內在的說理需要，當然也因為作為讀者以及成品法律合作作者之一的法官，在完成成品法律時，本也應該充分地尊重另外的合作作者——立法者——及其給出的原材料。

至此可以看到，在法律與日常生活領域，關聯著本文的主題，基本可以對如下范疇作對應地看待、處理：立法者即日常意義上的作者、也即本文意義上的創作者；立法之法即立法者的創作成果；法官（及其他用法者）即成品法律的真正完成者（作者的一種）。必須明確的是，筆者此處用的是兩者可以“基本”對應，這實際上也就意味著法律領域的相關角色畢竟還是具有一定的獨特性——拉茲認為，正是由于法律領域內相關角色的獨特個性，所以不能把日常生活領域中的相關角色及其關系簡單類比法律領域內的角色關系。

那么，法律領域內的這些角色有沒有獨特性？回答當然是肯定的。但這些獨特性是否如拉茲所謂的那樣足以擊破類比的可能性，則有必要予以詳盡的展開。

四、法律領域中的作者－作品－讀者及其關系的獨特性

拉茲在探討作者原意對于作品解釋的意義時指出，由于“藝術作品一定是能向那些對其創作者毫無興趣的人們傳達一種涵義，而這使得藝術家的意圖相對而言不怎么重要了，重要的是藝術作品本身”，“另一方面，一項立法之所以有拘束力，并不是因為它的內容有什么特殊之處，而是因為頒布它的人或機關被賦予了立法權”，因此，“在法律領域，如果對文本的解釋與立法者意圖有著表見的（prima facie）違背，那么這一事實（本身）就否定了它的合法性”，“在藝術解釋中則不是這樣”，總之，作者及其原意在藝術作品中或許確實不必然重要，但這并不意味著法律領域也可作如是觀?！?6〕［英］ 約瑟夫?拉茲：《無需重尋愿意的解釋》，載［美］安德雷?馬默主編：《法律與解釋：法哲學論文集》，張卓明、徐宗立等譯，法律出版社2006年版，第205、206、211、223頁。

可以看到，在拉茲看來，日常生活（藝術領域）中的“作者－作品－讀者”與法律領域中的“立法者－法律－法官”存在著如此重大以至于可以擊破兩者類比關系的不同：藝術作品因解釋而存在，因此確實可以認為沒有讀者的“閱讀”、解釋就沒有藝術作品本身，但法律卻并非如此，因為有沒有用法者的適用，法律都已經由于被授權的立法者之立法行為而“在那兒”了。對于這種認知，筆者在前文討論法律的資格問題時已經作出了預先的回答：立法之法如果沒有用法者的“用”，充其量只是名為“法律”的死法〔17〕有意思的是，不知是否因為拉茲觀點發生了轉變，在另外的作品中他又反復強調只有法律適用機關才真正確定法律的資格，所謂“僅當某一法律得到法律適用機關的遵守時，它才（真正）是法律體系的組成部分”。在相關作品中，他甚至對這一判斷作出了系統的證成，詳可參見［英］約瑟夫?拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第76-78頁。。此處要著重指出的是，其實不論是在藝術作品、日常生活，還是在法律領域里，創作者及其意圖一方面是讀者在絕大部分情形下都應充分尊重的因素，但另一方面，又確實是讀者不一定顧及的因素。

也就是說，讀者在有些情形下確實可以拋開具體的文本本身，而溢出其范圍尋求、確立最終的作品意義：對藝術以及日常生活而言，讀者拋離創作者而理解其創作成果可能因為創作者已經不可尋或已經逝去，也可能僅僅因為讀者根本不愿考慮創作者及其意圖；對法律領域而言，讀者（法官）則可能因為當前的具體立法之法的適用會導致明顯不正義之結果的出現，也可能因為立法之法本身出現了漏洞，甚至可能僅僅因為當前的法官主觀上不愿顧及立法者、立法者原意以及立法之法。在最后一種情形中，法官此時做出的或許是不合理的，但從根本上講這種結果在法律上是有效的：譬如，一個法官寧愿豁出去被二審改判，也不顧及立法者原意、甚至不顧及立法之法本身作出判決，那么，這一判決可能不合理、進而很可能被二審推翻、改判，但只要法官作出判決的過程符合基本的程序，該判決就是法律上有效（不是“生效”）的。

換言之，在經過法律上有效途徑推翻之前，它仍然是唯一在法律上有效的關于當前案件的結論——而如果這種極端情況發生在最高（終審）法院，那么，至少在訴訟體制內，該判決就將是事實上被執行的唯一結論，哪怕它可能非常不合理、明顯與立法之法相悖，而這或許也正應了美國聯邦最高法院前大法官杰克遜（Robert Jackson）曾經的感慨，“最高法院并非因為它的判決總是不可推翻（infallible）而被認定為終審法院，而是因為它是終審法院故而其判決總是不可推翻”〔18〕Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p. 24.。申言之，不僅僅藝術作品，成品法律從根本上也直接取決于用法者的解釋、適用。

筆者以為，就作者－作品－讀者及其關系問題而言，法律領域與藝術領域、日常生活領域的不同，除了作者身份（立法者往往須得到授權〔19〕此處或許有必要提及美國的各種所謂“統一X法典”，這種法典的原始作者往往是未必具有特定權力的社會組織，如《統一商法典》（Uniform Commercial Code，簡稱U. C. C，1952年）就由“美國統一州法委員會”（NCCUSL）和“美國法學會”（ALI）兩個學會起草。但由于此種法典的生效前提是必須得到相應州立法機構的批準或認可，因此，可以說它真正的“成品”仍是由州立法機構給出，因為后者在批準的過程中往往可能對學會提供的草案作出這樣或那樣的調適。）、創作程序等形式上的差別外，主要體現在如下幾個方面：

首先，在法律領域，作為創作者的立法者往往具有表見性的立法目的或意欲，這尤其體現在中國大陸地區的立法實踐中。換言之，立法者總是會以這樣或那樣的形式將自己的立法目的明確表達出來，而在日常生活或藝術領域，創作者則未必、甚至可以說并不明確地強調自己的創作目的?；蛟S相對其他創作者而言，立法者具有明顯更強的關于其表見目的得到最充分尊重的預期，而事實上法官們除了在極個別情形中以外，也往往傾向于對表見的立法目的給予充分的尊重。我們甚至可以說，在絕大多數情形中，立法目的都是理解、適用立法之法必不可少且最重要的參考因素。

與此相關且多少有點相對意味的是，其次，由于法律以適用、運行為生命，而立法者在立法之時事實上又不可能對將來出現的每一種具體案件明確表達目的——很多時候，立法者根本不可能預見某個具體案件的發生，當然不可能對這些他無法預見的具體案件設定目的。這一事實使得用法者（法官）在面對相應案件時只能相對武斷地推定、甚至無中生有地構造一個立法目的并以之解釋當前的立法規范?！?0〕此處不妨結合德沃金的如下論斷進行思考，“法律人士認識到，在許多問題上，作者（立法者）不存在任何意圖，而在另一些問題上，作者的意圖也難以發現出來”。［美］德沃金：《原則問題》，張國清譯，江蘇人民出版社2012年版，第183頁?？梢钥吹?，由于藝術創作－欣賞過程中并不特別地強調目的的表見性，因而在藝術的領域一般并不會上演如上法律領域中的這一幕。

再次，如果說在日常生活或藝術領域人們不僅僅允許、甚至鼓勵對藝術品作多元化、創造性的理解的話，那么在法律領域則無論是立法者還是法官都并不期望出現多元化的立法之法的解釋格局。換言之，在法律的領域“多元化理解”充其量是被允許、而一般不會被鼓勵（即便遇到如上第二種情形，法官一般也不會明目張膽地宣稱是自己創造了一個立法目的）：立法者之所以不希望自己的立法之法被多元化理解，是因為唯有如此，自己的立法目的才有可能得到更好的落實；法官之所以不希望出現這種格局，是因為標準的欠缺無疑將大大增加其說理的難度和頻率。

最后，就一般的文藝作品而言，創作者及欣賞者都可以完全不顧及當前社會大背景進行創作或理解——很大程度上這會得到極大的鼓勵和贊賞，因為所謂天才藝術家或詮釋者往往就是這樣一種能夠超越特定時空的創作者或欣賞者；但在法律這種作品的生成過程中，無論法官以及立法者是否愿意，他們實際上都仰賴當下共通的法治實踐、法律運行機制以及法律意識形態的共同制約，也就是說，無論如何，立法者固不應該、也不可能通過諸如立法解釋等活動限制、取消法官在立法之法面前的能動性，而法官也同樣不應該完全無視、甚至刻意與立法者“對著干”。在這個意義上，卡多佐（B.Cardozo）大法官當年對審判工作的如下描述或許同樣可以適用于立法者，“在審判中，無拘無束、不受羈束的完全自由是不存在的，成文法典、先例、模糊的習慣或無法溯源的技巧，成百上千的限定條件約束著我們，限制著我們，即使我們自以為可以自由自在漫游的時候，法律的職業觀念對我們也具有一種神秘的力量；它們就像空氣一樣，即使我們沒有留意它們的分量”。無論如何，“分配給我們的任何自由都是有局限的”?！?1〕［美］本杰明?N?卡多佐：《法律的成長—法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。

申言之，就作者－作品－讀者及其關系問題而言，法律領域與藝術領域、日常生活并沒有根本的不同，它們之間更多地存在的是程度的不同：在法律領域，立法者的目的往往會被刻意地強調，而在其他領域則未必總是如此；在法律領域，多元化的理解并不是絕對不可以，但又確實并不會得到普遍的鼓勵，而在其他領域卻可能恰恰相反；法律領域留給讀者（法官）的自由空間相對更小，它無法天馬行空、無拘無束地解讀立法之法、構造成品法律，而在其他領域，留給相關主體的空間卻明顯大得多。在這個意義上，拉茲關于法律領域具有獨特性的判斷本身亦具備足夠的合理性，所謂“不管歷史、文化或其他領域中創造性解釋表現出怎樣的優越性，就法律領域而言，解釋都應當保持純粹的保守性（purely conservative）”〔22〕Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 361.；法律領域的這種保守性特質，甚至得到了歐陸現實主義法學的鼻祖羅斯（Alf Ross）的肯認，后者認定，“法律職業是一種保守的職業”〔23〕Alf Ross, On Law and Justice, London: Stevens &Sons Limited, 1958, p. 377.。

五、結語

我曾經從立法語言是一種語用性語言角度嘗試著證成過立法者應當保持一種謙抑的姿態，給予社會生活本身足夠的尊重，而不應動輒啟動立法機制，使自己的行為構成對社會生活正常維續的不當干擾，也不應奢求自己的立法表達或立法解釋可以杜絕或禁止法官能動性的發揮?！?4〕周赟：《立法語言的特點：從描述到分析及證立》，載《法制與社會發展》2010年第2期。筆者相信，本文對“用法者亦是成品法律的作者”這一命題的證成從另一個側面呼應了立法保持謙抑姿態的必要性；另一方面，本文對用法者不過是成品法律作者“之一”命題的證成，實際上也從一個側面證成了司法何以應當保持謙抑姿態。換言之，按照本文的邏輯，立法者之所以應當謙抑，是因為事實上無論它怎么努力，都逃不掉自己不過是“創作者”且只能給出“創作成果”而非“成品作品”的宿命。換言之，無論如何，它實際上都并不能消解用法者的能動性——在這一前提下，與其頻繁出手各種立法解釋而“自討無趣”，不如盡量克制而保持一種“自負的高傲”；相對應地，用法者之所以應當保持謙抑，是因為它實際上總是在侵蝕著本屬于立法者“勢力范圍”的立法權，而對立法權的過度侵蝕無疑不利于司法權本身公信力的樹立及加強，因此用法者必得時刻回顧、尊重立法原意。

范?胡克（Mark Van Hoecke）曾這樣告誡人們，基于社會學、系統論的立場，真正的法律只存在于立法者和用法者互動之間，所謂“規范總是應該在規范發出者（norm-sender）和規范接受者（normreceiver）之間的溝通語境中看到；很多片面因而有缺陷的法律理論卻都建基于規范發出者、規范接受者或者規范文本一方的過分強調之上”〔25〕［比］范?胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第99、100頁。。關于用法者、立法者都是成品法律之作者命題的證成，從另外一個角度證成了胡克的這一判斷。也就是說，立法者與司法者（用法者）之間存在的是一種真正的共謀法治之關系，而并非單向度地誰決定誰的關系。

目 次

一、從法學研究中的兩個爭點說起

二、作者—作品—讀者及其一般關系

三、如上分析之于法律領域的適切性

四、法律領域中的作者—作品—讀者及其關系的獨特性

五、結語

* 周赟，廈門大學法學院教授，博士生導師。本文系作者主持的福建省社科基金重大項目“裁判邏輯：司法評鑒制度的構建基準”（項目號FJ2017Z001）的階段性研究成果。

李桂林）