犯罪資產分享制度在中外反腐合作下的適用進路

武 鑫

(浙江大學 光華法學院,杭州 310008)

犯罪資產分享制度在中外反腐合作下的適用進路

武 鑫

(浙江大學 光華法學院,杭州 310008)

長期以來我國腐敗犯罪資產境外轉移嚴重，加強國際協作共同追贓是當前工作重點。然而我國運用犯罪資產分享制度的經驗尚且不足，國內缺乏犯罪資產分享的法律根據。因此，應逐步推進中外雙邊締結犯罪資產分享協定，建立犯罪資產分享的長效機制。

境外追贓；分享制度；反腐??；違法所得

一、歷史回溯：一個制度的誕生和發展

“資產分享”這個概念最先由1988年《聯合國禁止販運麻醉藥品與精神藥物公約》第5條第五款第二項①該項規定，締約國依另一締約國的請求對犯罪資產進行沒收和處置時，可以考慮按照本國法律行政程序或專門締結的雙邊或多邊協定，定期或逐案與其他締約國分享這類收益或財產或由變賣這類收益或財產所得的款項。作出界定。該公約雖只限于分享非法販運麻醉藥品和精神藥物犯罪范圍內的資產，卻是開創先河第一個明確倡導以“專門締結的雙邊或多邊協定”分享犯罪資產的多邊公約。1999年《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第8條第三款②該款規定：“每一有關締約國得考慮同其他締約國締結協定，在經常性或逐案的基礎上，分享執行本條所述沒收而取得的資金?！焙?000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第14條第三款③該款規定：“根據本國法律或行政程序，經常地或逐案地與其他締約國分享這類犯罪所得或資產或變賣這類犯罪所得或資產所獲款項?！痹俅翁岢隽朔缸镔Y產分享建議。FATF(金融行動特別工作組)制定的《關于洗錢問題的四十條建議》第38條④該條規定：“各國應有權應他國請求而迅速采取行動，對被清洗的財產和從洗錢、既判罪行和恐怖主義融資中得到的收益，以及已經或意圖用于這些犯罪的工具或者同等價值的財產，予以識別、凍結、扣押和沒收。除了有違本國法律基本原則的情形，這種權利應包括能夠對基本未加定罪的沒收程序及有關臨時措施的請求作出回應。各國還應建立有效機制來處置這種財產、工具或相應價值的財產，并為協調包括分享沒收資產在內的扣押和沒收程序做出安排?！敝幸步ㄗh當局可以考慮分享沒收的資產。2002年聯合國《秘書長的報告:關于貪污行徑及非法來源資金的轉移》肯定了資產分享制度在為世界各國追回腐敗犯罪資產方面所產生的積極經濟效應，并建議資產流出國與執法參與國按所作貢獻的大小確定比例來共同分享犯罪資產。

2000年至2003年《聯合國反腐敗公約》⑤為應對全球性的腐敗犯罪問題，2003年10月31日舉行的第58屆聯合國大會通過了《聯合國反腐敗公約》。該公約已于2005年生效，截至目前，共有140個簽署國，167個締約方。我國政府于2003年12月10日簽署《公約》。談判過程中，各國對腐敗犯罪資產分享制度發生嚴重意見分歧，出現“支持論”、“反對論”和“折中論”三種意見[1]。引發上述三種分歧意見有深層次的政治經濟體制原因，有國情不同的根本利益考量。故《聯合國反腐敗公約》第57條第四款和第五款⑥該兩款規定：“在適當情況下，除非締約國另有決定，被請求締約國可在依照本條規定返還或處分沒收的財產之前，扣除為此進行偵查、起訴或審判程序而發生的合理費用”，“在適當情況下，締約國還可特別考慮就所沒收財產的最后處分逐案訂立協定或可以共同接受的安排”。只體現了“分享”的精神，倡導扣除合理費用后進行分享，并提出個案分享原則。但該條款具有腐敗犯罪資產分享原則首次出現在國際公約層面的歷史意義，對各國國內法和對外締結公約具有巨大的推動作用。2005年的《聯合國關于分享沒收犯罪所得或財產的示范協定》(下稱“示范協定”)中直接使用了“資產分享”概念作為該條約的名稱，以盼成為一份協助各締約國家談判訂立雙邊分享協定的范本。除了上述國際公約外，“資產分享制度”①由于國際公約、協定對于犯罪資產分享制度的稱謂不統一，但概念基本一致，因此本文簡稱該制度為“資產分享制度”。還廣泛存在于區域性組織制定的公約及其他公約之中，例如《美洲反腐敗公約》、《歐洲反腐敗刑法公約》、《非洲聯盟預防和打擊腐敗公約》等。

“資產分享”這個概念從上述公約中可看到至今國際無一統一明確的界定，但根據國際理論與實踐，各國普遍認為可供分享的資產并非沒收的全部資產，而是對賠償被害人損失、返還原合法所有人、扣除善意第三人合法資產以及扣除合理費用后剩余的資產進行分享。

二、代表性國家與我國的立法實踐：我國落后于發達國家但態度趨轉

美國規定了資產分享的條件，對他國為美國沒收犯罪資產作出的“貢獻程度”進行詳細分檔，在此基礎上給予不同的分享比例。加拿大規定資產分享的比例在協議約定的幅度基礎上，具體到個案中磋商確定。澳大利亞規定澳方有權在幫助他國成功追繳資產后，對被沒收的資產實行分享。但澳大利亞的法律沒有具體規定資產分享比例，分享份額取決于多種因素，如請求國提供證據材料的分量、犯罪行為所造成的損失等。

在相當長的一段歷史時期內，我國的理論界和司法實踐部門皆對資產分享制度持“反對論”態度，認為與他國分享本屬于我國的國家資產損害了我國的國家主權。根據我國《刑法》第64條②我國《刑法》第64條的規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠……違禁品和共犯罪所用的本人財物，應當予以沒收沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。和《刑事訴訟法》第234條③我國《刑事訴訟法》第234條的規定：人民法院作出的判決生效以后，有關機關應當根據判決對查封、扣押、凍結的財物及其孳息進行處理。對查封、扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。的規定可知，我國對沒收資產享有排他性所有權，將沒收資產拿出來分享無國內法依據，甚至還違背現行法律規定。但面對愈演愈烈的犯罪資產外流現象，在參與《聯合國反腐敗公約》談判過程中，我國代表團對于分享犯罪資產問題上有所改觀，認為在特定情況下(如在販毒、洗錢、受賄等無財產受害人的犯罪中)，不排斥考慮分享問題，成為我國踏出“破冰”解困的第一步[2]。接著2007年《中華人民共和國禁毒法》④2007年《中華人民共和國禁毒法》第57條規定:通過禁毒國際合作破獲毒品犯罪案件的，中華人民共和國政府可以與有關國家分享查獲的非法所得、由非法所得獲得的收益以及供毒品犯罪使用的財物或者財物變賣所得款項。成為我國第一次、亦是目前唯一一次以立法的形式表明“可以與他國分享犯罪資產”立場。此外，我國于2012年新修正的《刑事訴訟法》第五編第三章中增設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，并出臺相關司法解釋，規定對于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”的違法所得追繳可不以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪為前提，這是我國刑事法律針對司法現狀進行的相應調整，增強了我國的境外追贓力度。李華波案就是運用這一程序追繳境外贓款的成功案例，加之追回余振東等特大貪污挪用洗錢案贓款、我國成功與美國進行分享的潘某大額現金案，這些案例為我國構建犯罪資產分享制度提供了可參考、可借鑒的經驗。2015年我國集中公布了100名外逃國家工作人員和重要腐敗案件涉案人員的紅色通報信息(“紅色通緝令”)，公安部和最高人民檢察院也分別部署開展“獵狐2015”專項行動和2015年職務犯罪國際追逃追贓專項行動，境外追逃追贓力度空前。2016年9月22日，我國和加拿大正式簽署《中國政府和加拿大政府關于分享和返還被追繳資產的協定》(下稱“協定”)，成為我國在追贓領域對外締結的首個專門協定，具有“里程碑”式意義。雖然目前尚無法通過公開渠道獲得該協定的文本，但從《法制日報》記者對外交部境外追逃和國際執法合作特別協調員孫昂的專訪內容中得知，《協定》大致規定了被非法侵占的財物如能認定合法所有人應予返還，對于沒有或無法認定合法所有人的犯罪所得資產，締約一方沒收后根據締約另一方的協助情況按比例分享[3]?？梢哉f，《協定》的亮點莫過于“資產分享制度”的應用。

三、中外締結“資產分享”之必要性：觀念上辨析與澄清

“資產分享制度”是國際局勢下的必擇之道。放眼當今世界，“資產分享制度”已成為國際司法協作所廣泛采用的規則。我國作為主要犯罪資產流出國，若只強調犯罪資產一律追回、上繳國庫，在巨額贓款建筑起的經濟利益面前與資產流入國的合作并不對等，也很難達到互惠互利之目的，讓資產流入國返還犯罪資產更顯得如“虎口拔牙”一般艱難。

“資產分享制度”可對合法資產進行最大限度的保護?？晒┓窒淼馁Y產并非已沒收的全部資產，而是排除了賠償被害人損失、返還原合法財產所有人、扣除善意第三人合法資產以及合理費用(中間人傭金或者其他未具體指明的費用，而解釋為實際發生的費用和開支)后再對剩余的資產進行分享。一般最終用于分享的款項都是沒有合法來源或者沒有被害人的，例如行賄案件中的贓款，利用貪污所得贓款進行投資、賭博所獲收益等。因此被沒收的資產在被分享之前實際上已經維護了各方的合法權益，那種擔心“資產分享”會導致合法資產流失的想法是多慮的。

“資產分享制度”有強大的震懾效應。盡管我國已有追贓成功案例，但相較數量龐大的外逃罪犯和巨大外流資產來說如九牛一毛。而面對隱蔽性強、流動速度快，作案手法多的跨境轉贓行為，境外追贓工作仍存在調查取證難、認可一國沒收裁定難等問題?？陀^上資產流入國追繳犯罪所得的行動也需要付出一定的執法成本，還有可能受制于有限的財政資源，指望他國“義務幫忙”讓他國納稅人“買單”也不切實際。同時，雖從資產流出國的法律角度看是外逃者是罪犯，對于資產流入國來說卻是投資者，大量的資金已流入該國經濟循環，若抽離對他國經濟穩定及金融信譽也會有影響。故資產流入國會因利益驅使而怠于采取司法協助措施，甚至對資產流出國的追繳施加人為阻礙。若設立一定的利益補償機制，不僅可以補償資產流入國為復雜的追繳行動所耗費之大量財力，更有利于激勵資產流入國迅速有效鋪開追繳之網，形成強大的震懾之勢，告示天下沒有“避罪天堂”。

四、中外締結“資產分享制度”的有效路徑：求同存異，爭取更多話語權

(一)腐敗資產是否可以分享

腐敗犯罪主指貪污犯罪一類和賄賂犯罪一類，“資產分享制度”根據犯罪類別的不同而適用不同。在處置沒收的腐敗資產時，應當優先考慮返還合法所有人和補償被害人的損失。對于賄賂犯罪所得，因無明確被害人，一般可采取資產分享的方式處理；對于貪污犯罪所得，犯罪資產合法所有人是資產流出國的相關政府機構，因此應返還資產流出國的合法所有人和對其犯罪行為的被害人進行補償。但現今事實是，沒收的腐敗資產的處置權仍歸于沒收行為的實施國，即腐敗資產流入國。而目前我國犯罪資產外流的“大頭”就是貪污犯罪資產，因此在資產流入國提出資產分享的要求時，我國往往以《刑法》規定犯罪所得收歸國庫為由或者我國政府是貪污犯罪資產的合法所有人為由，拒絕資產分享的請求，最后資產流入國以各種理由拒絕返還沒收的貪污資產，導致我國追贓工作陷入了困境?？梢?，在我國實際的追贓工作中受到資產流入國的極大限制，尤其是在追回貪污所得這一類的犯罪資產時更是如此。在當前腐敗形勢嚴重而中外雙方談判僵局的情況下，有必要考慮當貪污犯罪資產被資產流入國予以沒收后，在資產流出國能夠證明其合法所有人的情況下，應當優先返還，但也應考慮補償資產流入國的實際發生的費用和開支。特定情況下也可主動與資產流入國分享一部分貪污犯罪資產，達成處置腐敗資產的相關協議或約定，進而借助相關條約或協商對資產流入國的處置權進行最大程度上的限制，以在最大限度范圍內追回腐敗資產。

(二)分享的比例如何設定

分享比例是兩國締結分享協定的成敗關鍵，也是分享制度中的核心環節?！妒痉秴f定》在決定分享的比例中給了兩個參考選項，一種是沒收的犯罪資產所在國根據其國內法律和政策，并且依據在其看來與執行國給予合作相稱的程度自行確定分享比例；另一種是雙方在合理金額或雙方商定的任何其他合理的基礎確定分享比例。根據美國的法律和執法實踐,分享依據的最主要原則是被請求國是否直接或間接參與了案件的調查,以及在多大程度上導致了沒收行為。美國將影響分享比例的因素分為三等，分別是：重要協助(Essential Assistance)，分享比例一般為50%～80%；實質性幫助 (Substantial Assistance)，分享比例一般為40%～50%；提供便利(Facilitating Assistance)，分享比例一般為40%以下。并在“重要協助”、“實質性協助”、“提供便利”中明確例舉了主要的具體行為。正是由于美國的資產分享制度規定完善詳盡，實踐中運用該制度成功追回了大量被非法轉移美國境外的犯罪資產?；乜次覈F實，就我國犯罪資產尤其是腐敗犯罪資產總量龐大而境外流失嚴重的現狀而言，如何恰如其分地保持住國家在腐敗資產堅決追回與國有資產流失之間的平衡將是一個極現實的難題。若如果分享比例過大，將會造成巨大的資產流失，這也與發展中國家追贓的初衷背道而馳。因此，在犯罪資產的追回和犯罪資產分享之間做出一個適當的妥協，避免收之桑榆失之東隅的局面將顯得十分必要同時又非常困難。當前我國可參考建立一個類似美國資產分享的具體國內法規定，規定的細節盡量詳盡，根據具體案件的難易程度、涉及的財產金額幅度決定分享檔次，每個檔次對應的分享金額也不一樣，并設定分享最高上限，對例外空間留有余地，為我國對外話語權提供堅實的國內法律依據。

(三)中外怎樣有效“分享”

實踐中，資產分享的途徑包括固定協議模式(國際公約、多邊或雙邊條約)、和臨時個案模式兩種。雖然中加現已簽訂了《協定》，我國的境外追贓工作進入了新階段，但該協定是中加兩國談判長達8年的艱辛成果。而目前其他國家與中國締結穩定長效的協議的時機還不成熟，雖然已與美國有潘某涉嫌非法攜帶大額現金拒不申報且提供虛假證明一案的犯罪資產成功分享，但分享的依據是美國司法部按照美國自己的國內法規定，與我國分享的只是部分犯罪資產。美國政府擁有被沒收非法資產的絕對處置權，是否與我國分享犯罪資產、和我國分享多少犯罪資產都由美國說了算，這種獨斷專行的分享顯然和我國追回本屬我國合法資產的本意不符。從各國資產分享的經驗來看，國家間資產分享協議的達成，關鍵在于通過個案合作，對追回資產中具體案件的各種特殊問題靈活地加以處置，逐步達成共識。因此，我國目前可通過和其他國家臨時個案協商的模式先行探索爭取分享的更大話語權，以個案合作成功案例為基礎并吸收中加簽訂《協定》后所獲的經驗，在對已有國際公約、雙邊條約、個案協議進行充分研究后，再在刑事司法協助的條約內容中增加關于互相分享犯罪資產的條款，最后在中外雙邊協定中將犯罪資產分享問題固定化，最終形成一套既符合我國利益需求，又能直接應用于國際合作的犯罪資產分享制度。

[1]林雪標.資產分享相關問題研究[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2010，(1).

[2]黃風.來自國際反腐戰線的報告——聯合國反腐敗公約若干法律問題[J].防線,2003,(5).

[3]中加簽訂關于分享和返還被追繳資產的協定——中國海外逃追贓的“一個里程碑”[EB/OL].法制網.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-09/23/content_6814083.htm?node=20908，2016-09-26.

[責任編輯:范禹寧]

2016-11-01

武鑫(1986-)，女，廣西百色人，2016級刑法學專業博士研究生。

D997.9

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1008-7966(2017)01-0021-03