從刑律到民法：“現行律民事有效部分”生成考論

摘要：研究源自《大清現行刑律》的“現行律民事有效部分”何以能夠作為民初民事審判的主要依據。分析認為，《大清現行刑律》的內容、結構和在清末的實施是重要鋪墊，民初政治和法制環境造成的民事審判法源的缺失是客觀使然，深層原因是當時中國社會的經濟、社會基礎沒有根本改變；經過立法與司法“合力作用”下的“現行律民事有效部分”，它的適用促使完整意義上的民法近代化進一步推進，雖為過渡之用，卻構成了民法近代化歷程中古今中外民法交匯的“樞紐”。

關鍵詞：《大清現行刑律》；“現行律民事有效部分”；法源；大理院；民法近代化

中圖分類號：DF092

文獻標志碼：A文章編號：16716248（2016）03011608

[GK-2！-2]

清末變法修律，初步脫離傳統中華法系的“民刑混同”，而繼受近代西方“六法”體系[1]。刑法方面于宣統二年（1910）頒布《欽定大清刑律》，民事方面于宣統三年（1911）完成《大清民律草案》，但因清廷覆亡并未頒布實施。辛亥鼎革，政權易手，刑律則援用由《欽定大清刑律》蛻變而成的《暫行新刑律》，新政權無法在短時間內建立起一整套完整的民法體系，為克服“無民法典將如何進行民事審判”這一難題，前朝的“舊刑律”作為民初的“新民法”適用則成為當時的克服難題之道：作為帝制中國最后一部傳統刑法典的《大清現行刑律》[2]，卻在民初回光返照，以一種新的生命形態存續于民初的法制舞臺，這就是“現行律民事有效部分”。從1912年民國元年到《中華民國民法典》頒布（1929）的近20年里，“現行律民事有效部分”一直作為主要民事法源在民事審判中適用[3]?！洞笄瀣F行刑律》本為前清的 “刑律”，但在民初卻作為“民法”適用，實屬近代中國民法史上有趣和特殊之處。 “現行律民事有效部分”是如何生成的，即“刑律”到“民法”是如何轉變為“民法”？促使二者轉型的深層原因又是什么？司法中如何去調適“舊刑律”作為“新民法”適用的難題和矛盾？凡此，都是近代民法史研究亟待厘清的課題。本文試圖對以上問題進行探討。

一、《大清現行刑律》作為

民事法源的固有基礎

（一）立法基礎

“現行律民事有效部分”源自《大清現行刑律》，而《大清現行刑律》作為備過渡時期之用的法律，又是從《大清律例》脫胎而來。自光緒二十八年（1902）

清廷下詔變法修律以后，清末修訂律例的內容可以分成兩個方向，一是對舊律例的整理與變通，一是制訂新律，而這兩方面的工作事實上是同時進行的。前者分別從刪削條款、刪除重法、消減死罪條目與改革行刑舊制、禁止刑訊、禁革買賣人口與刪除奴婢律例、統一滿漢法律6個方面對《大清律例》進行刪改，而這些改革都被納入《大清現行刑律》中；后者主要是從刪除總目、厘定刑名、節取新章、簡易例文等方面改造《大清律例》，而《大清現行刑律》便是這種修訂和改造的結晶。

《大清現行刑律》經過反復修改，于宣統二年（1910）4月7日頒行，共36卷 ，律文389條、條例1 327條，后附《禁煙條例》12條，《秋審條例》165條。主要內容和結構為：卷首除奏疏外，有律目、服制圖、服制。主文一共分為30門，分別為名例、職制、公式、戶役、田宅、婚姻、倉庫、課程、錢債、市厘、祭祀、禮制、宮衛、軍政、關津、廄牧、郵驛、盜賊、人命、斗毆、罵罟、訴訟、受贓、詐偽、犯奸、雜犯、補亡、斷獄、營造、河防。

《大清現行刑律》的內容有不少是屬于處理“民間細故”即所謂的“民事”規定。比如戶役、婚姻、錢債、田宅等。其實在編修《大清現行刑律》過程中，已有“分別民刑”的主張：“現行律戶役內承繼分產、婚姻、田宅、錢債各條應屬于民事者，毋再科刑，仰蒙俞允通行在案。此本為折衷新舊，系指純粹之屬于民事者言之，若婚姻內之搶奪、奸占及背于禮教違律嫁娶，田宅內之盜賣強占，錢債內之費用受寄，雖隸于戶役，揆諸新律俱屬形式范圍之內，凡此之類均應照現行刑律科罪，不得諉為民事案件致涉輕縱，合并聲明?！盵4]但據筆者和相關學者研究，《大清現行刑律》編訂中并未實現“分別民刑”[5]，其實現是在民初大理院司法過程中（本文第四部分將會詳細分析）[6]。不過一個不可忽視的事實是，就《大清現行刑律》條文的結構形式，確實有一些條文已經不再附屬于刑罰的規范底下，而是獨立作為單一的民事條文。當然，這樣的現象并非從《大清現行刑律》才開始出現，在《大清律例》的條文中已有無刑罰效果的單獨民事條文出現，不過《大清現行刑律》可以說擴大了這方面的趨勢。加上之前提出的“分別民刑”，雖僅為主張，這些為《大清現行刑律》在民初當作民法適用作了思想和立法上的準備。

（二）司法基礎

《大清現行刑律》堪稱是舊王朝進入夕陽西下之時傳統中國法中的最后一道光輝，于宣統二年（1910）4月7日。奉上諭頒行。然不到數月的時間，宣統二年（1910）12月25日即又頒行《大清新刑律》，那是否意味著后法廢止了前法《大清現行刑律》究竟在清末夕陽西下之時是否付諸實施？關于《大清現行刑律》的效力問題，可以從下列奏折和實證中尋找答案。

宣統二年（1910年）4月7日，《大清現行刑律》奉上諭頒行，奕劻、沈家本在奏折中說：“自經明詔頒布之后，各省督撫、都統、將軍承領新律，函電交至，待用孔殷?！北说取皩⒁钥械摹冬F行刑律案語》，并兩次清單，先行通咨各省，以供援引?！盵7]

可見，《大清現行刑律》在欽定本尚未正式刊印告竣前，就已經被援引處理實際案件?！陡魇徟袕d判牘》中的裁判史料，更為《大清現行刑律》在當時的適用提供了實證。在此分別摘錄刑事和民事判詞兩則。

保定地方審判廳審判的“誘拐婦人圖賣未成案”（屬奸拐門）：

（案件事實略）……

援據法律某條及理由：查現行例載：誘拐婦人不分已賣、未賣，但誘取者，被誘之人若不知情，為首，擬絞監候。又律載：受寄所賣人口之窩主不知情，處八等罰各等語。此案田得和因劉王氏托伊找主傭工，輒敢起意將劉王氏誘拐價賣，殊屬不法。查劉王氏被誘并不知情，自應按例問擬，田得和合依誘拐婦人不分已賣、未賣，但誘取者，被誘之人若不知情，為首，擬絞監候例，擬絞監候。被誘之人業已給親完聚，尚無毆逼奸污重情，照例入于秋審緩決。王鳳山雖不知誘拐情由，惟既經田得和告知欲將劉王氏價賣，猶敢容留在家，代為說合，亦應按律問擬。王鳳山合依受寄所賣人口之窩主不知情，處八等罰律，擬處八等罰，追所罰銀存俟報解。王凌云價買劉王氏為子婦，本干律擬，第事屬未成，且一經盤出誘拐情由，即行畏懼送還，并報知警局，獲犯究辦，且屬自首，應照律免罪。劉王氏被誘并不知情，律得不坐，業由其夫劉喜領回完聚，應毋庸議。于宣統三年四月初八日判決。（刑）[8]

該案是發生在宣統三年（1911）2月期間，而于宣統三年（1911）4月8日判決，根據“援據法律某條及理由”部分，本案是援引了《大清現行刑律》的例文和律文進行審理和判決的。

再看同樣發生于宣統三年（1911）2月期間，由天津地方審判廳審理的“典賣田宅不稅契”一案（屬田宅門）：

（案件事實略）……

（判決之理由）查律載：凡典賣田宅不稅契者，將價一半入官。雖直省稅契新章有光緒三十四年以后典契補稅等語，然此乃指加價而言，非謂舊律可廢也。此案楊行五所執之典契價四百吊，即使是真，但未稅契，應將典價一半入官，斷令蔣繼卿出錢一百六十吊，楊上林出錢四十吊給楊行五，其入官半價，楊上林等實屬無力，從寬免繳，至贖回畝數照楊上林之對契系二十七畝，照楊行五之白契系二十一畝，均不足為憑，荒地無糧，熟地有糧，有糧即有地，自應以完糧之畝數為斷。查此地雖經楊行五當種，而花戶仍系蔣姓，每年上下忙由楊行五交錢，蔣繼卿完糧，合照糧串之數目折合畝數如數收地，以杜爭執，楊行五雖不具結，而自知理屈無可狡展，但借口貧老以相要求，姑念業已播種，準予仲秋收割后，蔣繼卿等交錢，楊行五交地，在滄州完結。蔣繼卿、楊上林遵已具結，楊上林對契、楊行五白契均注廢存卷備查。至楊振春之轉賣與孫行三九畝地，經滄州已斷給蔣繼卿錢四十吊作為絕賣，已在州具結，應毋庸議。案已判決，一面具咨呈覆鹽運司署，并附還司卷，一面移知滄州查照備案。此判[8]。

該案適用的法律，即為《大清現行刑律》中的“典賣田宅”條。

依《各省審判庭判牘》中的裁判史料，按照晚清的民刑事劃分標準——“罪之有無” 與“理之曲直”，就刑事案件，共輯錄刑事判詞117則，就判詞反映的審理案件所適用的法源關涉到《大清現行刑律》者有4類：一是在案件事實已經清楚的前提下，直接引用《大清現行刑律》的相關規定定罪量刑的案件共有89個，占整個刑事案件數的761%；二是通過對《大清現行刑律》的相關條款的解釋進行審理的案件，共有5個，包括根據立法者原意所作的解釋，以及對律注的解釋等；三是比附援引《大清現行刑律》律條和例文進行審理的案件，共5個；四是法官認為要用“新法”作為裁判依據，案件共3個，但因“新法”尚未制定，或雖已制定，但尚未生效，故只有援引《大清現行刑律》的相關條款來審理[8]。這4類案件最主要的法源都是《大清現行刑律》共102個，占全部刑事案件的870%[9]。民事判詞共78則，其中適用《大清現行刑律》中具有民事性質條款進行判決的有14個，占整個民事案件的180%[9]。此類案件主要分布在戶婚門、族制門、田宅門中。

可見，《大清現行刑律》雖于清宣統二年（1910）4月7日頒布施行，距離清朝覆亡亦僅數月時間，但其畢竟是有效法律，當然應在司法實務中發揮作用。尤其是《大清現行刑律》中的民事條款已作為主要法律根據適用于判決民事案件，這一事實本身也因隱含了社會對民事法規的迫切需求，因為《大清現行刑律》中相當于民事性質的條款是晚清各級審判廳所能運用的惟一有效成文法規。源自《大清現行刑律》的“現行律民事有效部分”能夠在民初被確立為民事法源與社會潛藏的這種需要是有關系的。且《大清現行刑律》在清末司法實踐中的適用，也為“現行律民事有效部分”確立為民事法源適用提供了鋪墊和基礎。

二、《大清現行刑律》在民初之轉型

清末變法修律，雖有宣統三年（1911）的《大清民律草案》的編訂，但因未完成立法程序，清廷便覆亡。沒有民法典，究竟根據什么進行民事審判？1912年3月10日，臨時大總統頒令：

現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應失效力之外，余均暫行援用，以資信守，此令。

據此令文，前清施行的法律，只要與共和國體不抵觸者，一律為民國政府所承繼。3月中旬，司法部長伍廷芳認為解決當前困難的方法是援用前清法律，但應經參議院承認，于是呈請臨時大總統咨請參議院審議：

竊自光復以來，前清政府之法規即失效力，中華民國之法律尚未頒行，而各省暫行規約，尤不一致。當此新舊遞嬗之際，必有補救方法，始足以昭劃一而示標準。本部現擬就前清制定之民律草案、第一次刑律草案……由民國政府聲明繼續有效，以為臨時適用法律，俾司法者有所依據，謹將所擬，呈請大總統，咨由參議院承認，然后以命令公布，通全國一律遵行，俟中華民國法律頒布，即行廢止[10]。

司法總長上述呈文明確提出，在民國繼續有效的民事法律是為宣統二年（1910）編纂的《大清民律草案》。臨時大總統在咨請參議院議決時稱：

查編纂法典，事體重大，非聚中外碩學，積多年之調查研究，不易告成。而現在民國統一，司法機關將次第成立，民刑各律及訴訟法均關緊要，該部長所請，自是且要之圖。合咨貴院，請煩查照前情，議決見復[10]。

4月3日，參議院歷經3次審議、法律審查會協商、議員們反復磋商后作出決議：“當新法律未經規定頒行以前，暫酌用舊有法律，自屬可行。所有前清時規定之法院編制法、商律、違警律，及宣統三年頒布之新刑律、刑事民事訴訟律草案，并先后頒布之禁煙條例、國籍條例等，除與民主國體抵觸之處，應行廢止外，其余均準暫時適用。惟民律草案，前清時并未宣布，無從援用，嗣后凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理。惟一面應由政府飭下法律局，將各種法律中與民主國體抵觸各條簽注或簽改后，交由本院議決公布施行?！盵9]

關于民法方面，該決議明確否決了司法部長所提出的援用《大清民律草案》的主張，原因是其未經過立法審議和公布程序而宣布：“嗣后凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理?！边@里的“前清現行律”即《大清現行刑律》，在此明確指出其作為民初民事法源的地位。但是，《大清現行刑律》畢竟是一部刑律，如何從中抽離選擇出一些用于民事審判的條文，形成“現行律民事有效部分”？該決議也明確指出：“惟一面應由政府飭下法律局，將各種法律中與民主國體抵觸各條簽注或簽改后，交由本院議決公布施行?！边@其實是援用前清法律應作的前提工作。

但后來政權更迭，南京臨時政府很快交權于北洋軍閥勢力，1912年4月1日，臨時大總統孫中山辭去，4月5日，南京臨時政府遷往北京，參議院于4月6日最后一次會議后準備遷往北京，4月8日，南京臨時參議院休會，這一立法程序在南京臨時政府時期并未完成。

面對立法未竟之難題，當時最高司法機關大理院變困難為機遇，大理院3年上字第304號判例曰：

民國民法法典尚未頒布，前清之現行律，除制裁部分及與國體有抵觸者外，當然繼續有效。至前清現行律雖名為《現行刑律》，而除普通刑事部分外，關于特別刑法、民商事及行政法之規定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其已廢[11]。

從上述判例可知，從《大清現行刑律》中區分出“現行律民事有效部分”的關鍵點有兩個：一為“除去制裁部分”，二為“刪除與國體相抵觸者”。大理院8年上字832號判例進一步細化了實施細則：

民國民律未頒布以前，現行律關于民事規定除與國體有抵觸者外，當然繼續有效；即其制裁部分，如民事各款之處罰規定（例如處某等罰罪亦如之等語），亦僅不能據以處罰，關于處罰行為之效力仍應適用，以斷定其為無效或得撤銷。故若引用該律文以判斷行為之效力，而不復據以制裁當事人，則其適用法律即不得謂為錯誤[11]。

該判例不僅繼續強調將“現行律”從“刑律”轉化為“民法”的關鍵在于“刪除與國體相抵觸者”和“去除制裁”，而且還關注到了如何“去除制裁”，即“去除制裁后法律效果應做如何的轉換”這一問題。大理院依循的方法和邏輯是將《大清現行刑律》的刑法規范解釋為所謂的“強行規定”或“禁止規定”，根據近代民法理論，違反強行禁止規定的行為，其效力或屬無效，或得撤銷[3]。

隨著民事紛爭日益繁多，大理院的推事們不僅將民事法源僅限于“現行律民事有效部分”，也在不斷地發掘著其他的法源，大理院2年上字64號判例謂：

本院查：判斷民事案件應先依法律所規定，無法律明文者，依習慣法；無習慣法者，則依條理，蓋通例也?，F在民國民法法典尚未頒行，前清現行律關于民事各規定繼續有效，自應根據以為判斷[11]。

至此可知，在民初由于法制不完備帶來的民事審判法源的困難，大理院在司法過程中是援引以下幾種法源解決：

第一，法律規定：《大清現行刑律》中不與共和國體相抵觸的部分，即“現行律民事有效部分” 和民國成立以后所公布的民事特別法令；

第二，民事習慣；

第三，條理：包括民法草案、判例及學說理論等。

至此《大清現行刑律》實現了由“前清舊刑律”到“民初新民法”的轉變，以另一種生命形態——“現刑律民事有效部分”且屬于位居第一順位的民事法源存續于民初的民事司法實踐將近20年。而民律草案在當時是作為“條理”適用的[2]，“現行律民事有效部分”。位階效力要高于民事習慣和條理。臺灣法史學者黃源盛云：“如果說《大清現行刑律》民事有效部分為民初大理院時期的實質民法，誠有其道理在?！盵2]

三、民初援用“現行律民事

有效部分”的原因

“現行律民事有效部分”作為《大清現行刑律》在新時期繼續煥發生命力的體現，是在民初為解決民事審判法源困難的情況下出現的一種非常有趣且有深意的現象。然而這一現象的出現是有多方面原因的。

第一，辛亥革命前和革命過程中，中華民國締造者們集中考慮的是如何推翻帝制，對包括建立新法制在內的如何建設國家之具體舉措則無暇顧及或考慮較少。1912年之后，頻年內亂，政局不穩，可謂百政廢弛。此期間，作為民治精神象征的國會飽受摧殘，導致其成績不彰。在立法方面，雖也有一些成績，但主要集中于根本法和選舉國家元首這兩件事情上[12]。對于國家的基本法律則明顯關注不夠，直接導致一些基本法律不完備，甚或闕如，尤其在民事法領域，這種情況尤為突出。

民商法與各國習尚高度相關，必須有一個明確的立法方針。然而，民國初處于新舊文化激蕩，東西思想沖激，民事法律本來即深受各國風俗國情所左右，但是在“如何使民族本位文化遺留與時進化”，“如何使中國國情與外國法制兼容并蓄”，“如何使懷古之論調與求變求新之學說各得其所”等重要課題尚無法獲得社會成員的普遍共識前，主政者為了避免爭議鼎沸，也有意無意延宕了民商法典的編纂工作，因此造成了民事法源的短缺。這就為《大清現行刑律》繼續發揮效力，即“現行律民事有效部分”的確立提供了契機。

第二，民初法學水平也難以承擔短期內完成體系賅備的民商法典的任務。學者蔡樞衡于《中國法學的病與藥》一文中，曾以“質低量微”來形容民初至抗戰時期法學研究的水平：

“量微”情形怎樣？微到法學每一部門不能找到一二冊書，或一二冊較好的書。低到什么程度？低到這國那國的情形都曉得，問到中國相關的規定竟茫然?！淌业闹v義幾乎是千篇一律，法學書籍十九是刻板公式；法學論文中除了學究式的文章外，不是今人說古話，便是中國人傳播外國人對外國人說的話。再不然，便會常常幼稚的難以形容 [12]。

法學研究的支撐在于法學教育，然而民初法學教育不論學制與教學成果，仍難以形成一個專業性的法學研究社群，更遑論以學人的影響力促成立法機關實現法典化的理想。終清朝之世，進行新式的法學（科）教育者，僅有3所正式大學，分別為北洋大學法科、山西大學堂以及京師大學堂政治科，然而不僅在量上較先進歐美各國尤瞠乎其后，整體的師資與教學效果也無法相提并論。這些新式法科教育充其量僅能教授基礎的法學知識，無法造就法學通才。即使到了1922年，全國亦僅有國立大學5所、私立大學7所與教會大學14所；而法學教育能稱步入軌道者也僅有北京大學、朝陽大學與東吳大學等3所學校[12]。

第三，《大清現行刑律》并未被《大清新刑律》取代而失去效力。相反，《大清現行刑律》在清末的司法實踐中繼續發揮著作用。根據《各省審判庭判牘》中的裁判史料，無論是刑事案件還是民事案件，都與《大清現行刑律》有直接或間接的關系。同時從判牘中的幾則判詞觀察，其判決文之結構，也是采取先為案件事實（或訴訟事實）——依法論事（援引法律各條及理由）——判決結論，其體例已逐漸趨于繼受歐陸法的格式，尤其是用《大清現行刑律》中的一些條款作為民事案件的審理依據，為民國初年如何解決成文民事法源的缺失提供了實踐經驗和思維范式上的準備。

“南洋法政學社諸法學家，本法理之思想，為新法之預備，將各省審判廳已發現之批詞、判牘、公牘之類，不殫手續，廣為搜羅，精心研究。取其法理詳明，體裁精新，讀之可以因象求義，因義求神，旨趣錯落，妙諦無窮者，匯集成編……以為將來之司法官之資助材料，與審判廳之組織方法。則是編之有功于法界者，豈淺鮮哉？”[8]這是東明黃河法政河務研究所法政科教員費縣人趙元熙在其所作之序中的表達，道出了編輯《各省審判廳判牘》的原因所在。

從潘紹基為《各省判牘廳判牘》所作序即可了解到，潘氏作為當時的法官，面臨“苦舊者既不適于時用，而新者所譯，又系他國條件，不切事情，遇有疑難，頗費裁判”的特殊境況，曾向其表兄汪聘賡廳丞求助。汪慶祺存稿盡管是其從事檢察工作的經驗累積所薈，但在基層法院法官潘氏看來卻是“公牘為多，判詞鮮少，是又限于階級，為位所局，仍難資以引用”。希望有人編輯此類能為司法官直接提供參考的書籍?！杜袪分庉嬘⌒?，在很大程度上就是應此種需要而產生的[8]。而其中的司法經驗為《大清現行刑律》在民初繼續散發生命力而成為民事審判的法源，即“現行律民事有效部分”的出現作了司法上的鋪墊。

第四，更為根本的是，作為“現行律民事有效部分”這一傳統法存續基礎的中國社會的經濟、社會基礎無發生根本改變。在清末民初社會轉型中，傳統小農生產為主體的自然經濟開始解體，但近代化的工商業經濟體系尚未形成；舊有的宗法家族制度發生了改變，但傳統的家族模式依然存在；傳統禮教和宗法倫理觀念雖受到質疑，但西方自由民主的精神還遠不被人民理解；有些國民開始意識到可以用先進的法律來維護自己的權益，但大多數人對此并沒有清晰的認識，當新頒布的法律打破傳統習慣構建的舊有利益格局時，許多人對新法采取排斥態度[13]。費孝通對當時的鄉土社會進行實地調查后得出了這樣的看法：“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想現念上還得先有一番改革。如果在這些地方不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了?！盵14]貌似現代憲政框架背后，舊有的傳統文化和習俗還在主宰和影響著人們的思維方式，新法全面推行的時機還不成熟，社會上仍存在著傳統法生存的土壤及對傳統法的需求[15]。而作為中國傳統法延續的“現行律民事有效部分”，正適應了當時的此種需求。

四、從“刑律”到“民法”的司法調適

《大清現行刑律》本為“清朝”的“刑律”，并未伴隨清廷覆亡而失效，卻以另一種形式——“民法”為民初司法機關援用。換句話說，《大清現行刑律》在民初煥發了新的生命力，這種“新的生命力”的體現便是“現行律民事有效部分”。這種現象在革命的場合是相當普遍的，對于一個新的政權而言，通常只廢除憲法或某些最富有政治意義的法律，代之以其它規范，而在其它規范上則延續前一政權的法律，以維持政權與社會秩序的穩定[16]。此種現象在中國法制的歷史上亦是相當常見，例如唐朝延續隋律，清朝延續大明律等，但這種延續和承繼首先是通過后朝的專門立法行為完成的。

根據前文考證，“現行律民事有效部分”被確立為民事法源，經歷了大總統頒令、司法總長伍廷芳的建議、大總統的咨請、參議院的決議和大理院的判例等幾個過程和階段。值得注意的是，根據參議院繼續援用前清法律的決議，還應由南京臨時政府法制局對清末法律中與民主共和相抵觸的各條進行刪改，之后交南京臨時參議院再行議決，才算真正完成立法程序。但由于政權更迭造成的局勢動蕩，導致這一立法程序并未進行下去[1718]。北京政府于1912年4月30日公布刪修新刑律與國體相抵觸各章條。但并未包括對《大清現行刑律》的刪修活動和成果，期間和之后也未看到有關對“現行律民事有效部分”的立法活動。由此也導致“現行律民事有效部分”這一法源有以下的特殊性和適用難題。

第一，從法律呈現形態來看，“現行律民事有效部分”并非嚴格意義的制定法，無明確統一的內容范圍。它是當時特殊時空背景下立法不完善的產物，雖然內容源自《大清現行刑律》，但《大清現行刑律》中的哪些內容構成“現行律民事有效部分”，在立法上未能將《大清現行刑律》繼續沿用的各條挑出，未形成統一的法律文本樣態。

無明確統一的內容如何適用于司法實踐？這是擺在司法機關面前的第一道難題。作為當時最高司法機關的大理院，在適用“現行律民事有效部分”時，依據案件事實，援用“現行律”的律文或條例，通常以“現行律載”、“查律載”、“查例載”的表述形式，或者直接引用律（例）文，發揮類似于“法官造法”的功能，創造了大量的判決例和解釋例，通過這些判決例和解釋例，可以逐一確認“現行律民事有效部分”具體律（例）條的效力和內容。據筆者考證，《大清現行刑律》中的服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、錢債、市廛門、斗毆、犯奸、河防門類共11門被繼續適用[6]。

第二，從內容性質來看，在經由刪修《大清律例》而編訂《大清現行刑律》的過程中，一些所謂應屬典型的民事規定（如戶役、田宅、婚姻、錢債等門）的律（例）文，并未實現所謂的“毋再科刑”，只是刑罰方式的變化，將《大清律例》中的死、流、徒、杖、笞等刑罰措施變成了死、遣、流、徒、罰金，其實并未完全去除刑罰措施[6]。由《大清現行刑律》延續而來的“現行律民事有效部分”，也未事先通過立法程序去除刑事制裁，但卻作為民事法源適用于民初的民事司法審判，甚為特殊。

相關條款未去除刑事制裁措施如何用于民事審判？這是司法機關遇到的第二大難題。經過研究發現，大理院的處理依循這樣的邏輯。

首先，對于那些違反“現行律民事有效部分”但確實應受刑事制裁的行為，則適用《暫行新刑律》調整，即刑事的歸刑事，民事的歸民事。

其次，對于那些仍帶有刑罰制裁效果且適用于民事審判的律（例）文，去除制裁的方式有兩種：一種是以明示方式除去去除制裁部分，在判決中直接表明“關于治罪一節不適用”或“處罰一節不再適用”。第二種是以默示形式，或直接在裁判中略去制裁后果，或在判決中雖引用帶有制裁措施字眼的條文，但會按照民事的邏輯得出相應的后果。

最后，去除制裁部分后，在行為模式和法律效果上轉變方式有3個：一是大理院的推事們運用近現代西方民法理論和方法，將《大清現行刑律》中的刑事法規解釋為“禁止規定”或“強行規定”，從而轉化成民事法規范而進行援用，民事行為如果違反刑法的強行規定，效力或屬無效，或得撤銷；二是對于違背“現行律”規定的行為，大理院會在“無效”和“可撤銷”之外，直接創設新的法律效果；三是大理院的法曹們依據行為的內容本身，斟酌案情實際和律條原意，直接推演出其它相應的行為模式作為法律效果[6]。

第三，從法律精神來看，由于“現行律民事有效部分”是《大清現行刑律》在民初生命力繼續，雖然大總統令明文宣稱與國體抵觸的前清法令并非繼續有效，但是以傳統價值作為基礎而編定的《大清現行刑律》，基本上是對中國傳統社會秩序和社會關系的維持，這與民國宣示的自由平等理念是有所背駁的。

面對 “舊的律文如何適應新的社會情勢和法律制度”這一難題，研究大理院判決（例）和解釋例可知，其具體方法有：運用法律解釋，探求律條的內涵和意旨；兼顧法律條文和情理，妥當處理判例間的沖突；運用類推，補充漏洞；假借律（例）文，援引其它法源。新的法學方法的運用，對大理院調適“舊律文”與“新社會、新制度”之間的矛盾起到了重要的作用，保證了“現行律民事有效部分”的正常運轉[6]。

大理院克服“現行律民事有效部分”適用難題的過程，也是透過司法實踐將“舊刑律”調適為“新民法”的過程，經由法律概念的對接、民法理論的融合和權利觀念的滲透，完成了對“現行律民事有效部分”的創新。民初接近二十年的司法適用進一步證明了傳統法律的存留并非是落后的反動之舉，在消解立法與大眾沖突的同時，實踐中也產生了適應社會需求的法律原則與規則，實現了對固有法律的繼承與創新。

五、結語

著名歷史學者杜維運曾語：“歷史的精彩之處，往往就在變與不變之間?！盵18]也許是各種因緣巧合，源自《大清現行刑律》的“現行律民事有效部分”在正值中國社會更迭，新舊法制交替的民國初年，承中國傳統法之續而實施近二十年，大理院扮演“擺渡人”的角色，以“現行律民事有效部分”為載體，折中權衡中西法理，從法律概念、法學理論、民法原則到權利觀念，對其進行改造和創新。在那個所謂“軍閥混戰”“生靈涂炭”的北洋政府時期，卻創造了近代中國法制史上“另類的精彩”。而經過立法與司法“合力作用”下的“現行律民事有效部分”，它的適用促使完整意義上的民法近代化進一步推進，其雖為過渡之用，卻構成了民法近代化歷程中古今中西民法交匯的“樞紐”。

參考文獻：

[1][WB]黃源盛民初大理院與裁判[M]臺北：元照出版有限公司，2011

[2]黃源盛法律繼受與近代中國法[M]臺北：元照出版有限公司，2007

[3]黃圣棻大理院民事判決法源之研究（1912～1928）[D]臺北：臺灣政治大學，2003

[4]上海商務印書館編譯所大清新法令19011911點校本：第7卷[M]曾爾恕，薛梅卿，楊育棠，點校北京：商務印書館，2010

[5]陳新宇“分別民刑”考——以《大清現行刑律》之編纂為中心[J]﹒法制史研究，2006（10）：253282

[6]段曉彥《大清現行刑律》與民初民事法源：大理院對“現行律民事有效部分”的適用[J]法學研究，2013（5）：142161

[7]故宮博物院明清檔案部清末籌備立憲檔案史料[M]北京：中華書局，1979

[8]汪慶祺各省審判廳判牘[M]李啟成，點校，北京：北京大學出版社，2007

[9]李啟成晚清各級審判廳研究[M]北京：北京大學出版社，2004

[10]中國科學院近代史研究所辛亥革命資料[M]北京：中華書局，1961

[11]黃源盛大理院民事判例輯存（總則編）[M] 臺北：元照出版有限公司，2012

[12]李貴連二十世紀初期的中國法學（續）[J]中外法學，1997（5）：322

[13]費正清劍橋中華民國史[M]楊品泉，譯北京：中國社會科學出版社，1993

[14]費孝通鄉土中國生育制度[M]北京：北京大學出版社，2006

[15]李琳《現行律民事有效部分·婚姻門》研究[D]北京：中國社會科學院，2009

[16]凱爾森法與國家的一般理論[M]沈宗靈，譯北京：中國大百科全書出版社，1995

[17]曾代偉《暫行新刑律》辨正[J]法學研究，1987（6）：7881

[18]杜維運史學方法論[M]北京：北京大學出版社，2006